Brandenburgisches OLG, Urteil vom 08.05.2007 - 2 U 15/05
Fundstelle
openJur 2012, 5881
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 4. März 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 550/03, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Hälfte des Schadens zu ersetzen, der ihm infolge seines Vertrauens auf die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung der Beklagten vom 18. August 1997 - Az.: 728-97-05 - entstanden ist oder noch entstehen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Gegenseite nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt gegenüber der beklagten Stadt die Feststellung der Ersatzpflicht für materielle Schäden, die er infolge einer rechtswidrig erteilten und vom Verwaltungsgericht auf Nachbarwiderspruch hin aufgehobenen Baugenehmigung erlitten hat oder noch zu erleiden befürchtet. Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Beklagte hat unter anderem eingewandt, der Kläger habe es schuldhaft versäumt, den planenden Architekten in unverjährter Zeit auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen; der Kläger ist dem entgegengetreten mit der Behauptung, die im Architektenvertrag vereinbarte abgekürzte Verjährungsfrist von zwei Jahren sei individuell ausgehandelt worden und zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vor zwei Jahren bereits abgelaufen gewesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, die Vereinbarung der zweijährigen Verjährungsfrist in Ziff. 3.6 des Architektenvertrages sei individuell zwischen ihm und dem Architekten ausgehandelt worden, und die Klage sodann mit der Begründung abgewiesen, einem Anspruch stehe gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegen, dass der Kläger eine anderweitige Ersatzmöglichkeit - nämlich die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Architekten - schuldhaft versäumt habe. Die wirksame Vereinbarung einer zweijährigen Verjährungsfrist sei vom Kläger nicht bewiesen; bei der damit geltenden gesetzlichen Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäß § 635 BGB (in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) sei es ihm auch nach Abschluss der verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch möglich gewesen, in unverjährter Zeit gegen den Architekten Gewährleistungsrechte geltend zu machen. Im Übrigen habe er selbst unter Zugrundelegung einer nur zweijährigen Verjährungsfrist versäumt, noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gegen den Architekten jedenfalls eine Feststellungsklage zu erheben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 8. März 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 5. April 2005 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem innerhalb verlängerter Frist am 7. Juni 2005 eingegangenen Schriftsatz begründet. Er beanstandet, das Landgericht habe überzogene Anforderungen an das „Aushandeln“ einzelner Vertragsklauseln gestellt. Aus der Zeugenaussage des Architekten ergebe sich, dass über die Verjährungsfrist im Zusammenhang mit der Frage des Honorars verhandelt worden sei. Dies könne er auch durch neue Unterlagen belegen, von deren Existenz er erst aufgrund des Anrufes am 8. April 2005 erfahren habe; aus einer von ihm selbst stammenden handschriftlichen Eintragung ergebe sich, dass eine Honorarreduzierung zusammen mit Punkt 3.6 des Vertrages (Verjährung) verhandelt worden sei. Letztlich werde durch die Auffassung des Landgerichts die Beklagte als „Dritte“ in den Schutzbereich des AGB-Gesetzes einbezogen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die rechtswidrig erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 18. August 1997 - Az.: 728-97-05 - entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, bei den neuen Unterlagen, deren Relevanz in Abrede gestellt wird, handle es sich um neue Tatsachen, mit denen der Kläger im Berufungsrechtszug ausgeschlossen sei. Ferner ist sie der Auffassung, der Klageanspruch könne auch nicht auf § 38 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - Ordnungsbehördengesetz (OBG; vom 13. Dezember 1991, GVBl. 1991 S, 636, zurzeit geltend in der Fassung vom 21. August 1996, GVBl. I S. 266, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 18. Dezember 2006, GVBl. I S. 188) gestützt werden. Dem stehe schon entgegen, dass die streitgegenständliche Baugenehmigung keine Verlässlichkeitsgrundlage für die getätigten Investitionen dargestellt habe. Insoweit behauptet sie, dem Kläger und seinem Architekten sei der Widerstand des Nachbarn gegen das Vorhaben ebenso bekannt gewesen wie der Umstand, dass ohne dessen Zustimmung eine Abweichung vom geltenden Abstandsflächenrecht nicht zulässig sei. Weiterhin habe der Kläger nicht erst mit Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage Kenntnis vom Widerspruch des Nachbarn erlangt. Bei dieser Sachlage habe aus Sicht des Klägers im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seines Vorhabens ein Restrisiko bestanden. Jedenfalls dem von ihm beauftragten Architekten hätten sich diese Zweifel aufdrängen müssen. Dessen Wissen sei dem Kläger zuzurechnen. Hierzu trägt die Beklagte unstreitig vor, der Architekt sei vom Kläger umfassend zur Vertretung bevollmächtigt gewesen und habe in diesem Rahmen vielfach Kontakt mit den Mitarbeitern des Bauamts der Beklagten gepflegt und auch an Terminen des Amtes im Rahmen der Bauüberwachung und Bauabnahme teilgenommen.

Weiterhin stehe dem Begehren ein den Anspruch insgesamt ausschließendes Mitverschulden des Klägers entgegen. Dieses folge abgesehen davon, dass der Kläger ohne schützenswertes Vertrauen auf die Bestandskraft der Baugenehmigung Investitionen getätigt habe, daraus, dass er es - wie vom Landgericht zutreffend festgestellt - schuldhaft versäumt habe, eine anderweitige Ersatzmöglichkeit wahrzunehmen. Unabhängig davon, dass nach § 38 Abs. 2 lit. a OBG der Anspruch nur ausgeschlossen sei, wenn der Geschädigte (tatsächlich) anderweitig Ersatz erlangt habe, der Anspruch also realisiert sei, führe das Versäumen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit über den Mitverschuldenseinwand des § 39 Abs. 4 OBG zu einem Ausschluss der Entschädigung: Der Geschädigte könne nicht den (anderweitigen) Ersatzanspruch bewusst verjähren lassen und sich sodann darauf berufen, keinen Ersatz erlangt zu haben. Weiterhin habe sich der Kläger bislang geweigert, an einer ihm von Seiten der Beklagten angebotenen Herstellung rechtmäßiger Zustände durch Stellung eines geringfügig modifizierten Bauantrages mitzuwirken. Schließlich könne der uneingeschränkte Klageantrag auch deswegen keinen Erfolg haben, weil der Inhalt des Entschädigungsanspruchs nach § 38 ff. OBG anders als ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung beschränkt sei.

Die Akten 7 K 1741/98, Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder), sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten mit den Geschäftszeichen 00455-95-05, 00894-96-06, 01379-97-06 und 00728-07-05 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO).

2. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg und führt zur Feststellung einer Entschädigungspflicht der Beklagten für die Hälfte des Schadens, den der Kläger infolge des Vertrauens auf die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung vom 18. August 1997 erlitten hat oder noch erleidet.

Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass einem Anspruch aus Amtshaftung der Einwand des § 839 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegensteht (2.2.); das Klagebegehren lässt sich jedoch in dem zuerkannten Umfang auf § 38 Abs. 1 OBG stützen (2.3.).

2.1. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags (§ 256 Abs. 1 ZPO) sind nicht veranlasst.

2.2. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass einem Anspruch aus § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG entgegensteht, dass der Kläger die (negative) Voraussetzung des Fehlens einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit beziehungsweise der unverschuldeten Säumnis, diese rechtzeitig geltend gemacht zu haben, nicht dargelegt hat.

2.2.1. Zutreffend - und letztlich auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen - hat das Landgericht festgestellt, dass Amtswaltern der beklagten Stadt bei Erteilung der Änderungsgenehmigung vom 18. August 1997 eine schuldhafte Amtspflichtverletzung zur Last fiel. Nach der rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts in dem Verfahren 7 K 1741/98 (Bl. 64 ff. der Beiakte 7 K 1741/98), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, war die dem Kläger erteilte Änderungsgenehmigung rechtswidrig, weil sich im Hinblick auf die begehrte Änderung der Nutzungsart die Genehmigungsfrage in abstandsflächenrechtlicher Hinsicht neu stellte, das Vorhaben wegen des nur durch ein ca. 1,20 m breiten Grundstückstreifen vom Nachbarn getrennten Gebäudes nicht genehmigungsfähig war und die im November 1997 erfolgte Rücknahme eines Widerspruchs des Nachbarn nicht als Verzicht auf dessen Abwehrrechte beziehungsweise als Zustimmung zu dem vom Kläger beabsichtigten Vorhaben verstanden werden konnte. An diese (verwaltungs-) rechtliche Beurteilung ist das Gericht des Amtshaftungsprozesses gebunden (BGH, NJW 2003, 3693, 3696, ständige Rechtsprechung); dies gilt auch im Verhältnis zu dem seinerzeit nach § 65 VwGO beigeladenen Kläger. Zu Recht hat das Landgericht in der Erteilung der Genehmigung auch eine (schuldhafte) Verletzung einer den Kläger als Dritten schützenden Amtspflicht gesehen. Über die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts hinaus ist allein zu bemerken, dass den handelnden Amtswaltern auch ein Verschuldensvorwurf zu machen ist. Zwar stellt nicht jede (objektiv) unrichtige Rechtsanwendung zugleich eine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar. Zum amtspflichtgemäßen Handeln des Amtswalters ist erforderlich aber auch ausreichend, dass er bei der Rechtsanwendung die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft prüft und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine vertretbare Rechtsmeinung bildet (vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., S. 74 m. w. N.). Daran fehlt es aber im Streitfall. Bei der gegebenen Lage des grenzständigen Gebäudes, welches vom Grundstück des (im Verwaltungsprozess klagenden) Nachbarn nur durch einen ebenfalls im Eigentum des Klägers stehenden Grundstückstreifen von ca. 1,20 m Breite getrennt ist, war die gemäß § 6 Abs. 5, Abs. 4 BbgBO vorgeschriebene Abstandsfläche offensichtlich nicht eingehalten. Weiterhin hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil (S. 9 ff. der UA) ausgeführt, dass sich für das geänderte Vorhaben die Frage der Abstandsflächen neu stellte. Dass die beantragte Wohnnutzung abstandsrechtlich andere Fragen aufwirft als die bisherige Nutzung als Materiallager, liegt auf der Hand und musste sich den Amtswaltern der Beklagten aufdrängen. Gleiches gilt für die Erwägungen des Verwaltungsgerichts (S. 13 ff. der UA), die Annahme eines Verzichts des Nachbarn auf ein Abwehrrecht oder eine Verwirkung desselben komme nicht in Betracht, weil die streitgegenständliche Baugenehmigung eine andere Nutzung (Wohnen statt Büro) betraf mit erkennbar anderen nachbarrechtlichen Konfliktlagen.

2.2.2. Dem Amtshaftungsanspruch steht aber entgegen, dass der Kläger die (negative) Anspruchsvoraussetzung des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB schon nicht dargelegt hat. Danach kommt die Inanspruchnahme im Falle einer fahrlässigen Pflichtverletzung - Anhaltspunkte für Vorsatz sind auch ansatzweise nicht ersichtlich - nur in Betracht, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Aus dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 2 BGB folgt ebensolches, wenn der Verletzte eine früher bestehende - inzwischen verschlossene - Ersatzmöglichkeit schuldhaft versäumt hat. Die Unmöglichkeit, anderweitig Ersatz zu erlangen, bildet einen Teil des Tatbestands, aus dem der Amtshaftungsanspruch hergeleitet wird. Dementsprechend hat der Verletzte das Vorliegen dieser zur Klagebegründung gehörenden (negativen) Voraussetzung des Amtshaftungsanspruchs darzulegen und im Streitfall zu beweisen (BGH NJW 2002, 1266, 1267). Bestand eine Ersatzmöglichkeit vor der Klageerhebung, ist sie aber bei Klageerhebung nicht mehr vorhanden, so muss der Geschädigte - entsprechend dem Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB - darlegen und beweisen, dass er die frühere Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt hat (BGH, a. a. O., Staudinger/Schäfer, BGB, 12. Bearbeitung, § 839 Rdnr. 415 m. w. N.). Daran fehlt es.

Ohne Erfolg greift die Berufung die Auffassung des Landgerichts an, der Kläger habe es nach Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens versäumt, den planenden Architekten in noch unverjährter Zeit auf Gewährleistung in Anspruch zu nehmen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine andere Beurteilung insoweit nicht.

Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, dass zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses des Verwaltungsrechtsstreits (mit Verwerfung des Antrags auf Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 14. Dezember 2001) Ansprüche gegen den Architekten noch nicht verjährt waren. Die gesetzliche Gewährleistungsfrist gemäß § 638 BGB a. F. beziehungsweise § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. lief - bezogen auf den nach der Aussage des Zeugen S. zu bestimmenden Zeitraum der Fertigstellung und Übergabe (Abnahme) „in der ersten Jahreshälfte 1998“ - spätestens mit Ablauf des 30. Juni 2003 ab. Die Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Gewährleistungsrechte auf zwei Jahre in Ziff. 3.6 des Architektenvertrages ist gemäß § 11 Nr. 10 f. AGBG (entspricht § 309 Nr. 8 b ff. BGB n. F.) unwirksam. Überzeugend und von der Berufung auch nicht angegriffen hat das Landgericht unter Würdigung der Aussage des vernommenen Zeugen ausgeführt, dass die verwendete Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG anzusehen ist. Gleichermaßen schließt sich der Senat der Auffassung des Landgerichts an, nach der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass die fragliche Vertragsklausel im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG (entspricht § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB n. F.) individuell ausgehandelt wurde. Die an ein Aushandeln in diesem Sinne nach der Rechtsprechung zu stellenden Anforderungen hat das Landgericht zutreffend dargestellt und auf die nach der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen angewendet.

Wie sich nach den vom Landgericht zutreffend angeführten Grundsätzen ergibt, bedeutet „Aushandeln“ im Sinne der maßgeblichen Vorschrift mehr als „Verhandeln“. Allein der Umstand, dass (auch) die Frage der Verjährungsfrist Gegenstand der Vertragsverhandlungen war, rechtfertigt nicht den Schluss, dass die konkrete Vertragsbestimmung insoweit „ausgehandelt“ wurde. Gegen diese Annahme spricht vielmehr die Aussage des Zeugen S., dass er - nachdem die Leistungsphase 9 gemäß § 15 HOAI „herausgenommen“ wurde - erklärte, „dass dann die Gewährleistung zwei Jahre betragen müsse“. Entscheidend ist, dass sich nach dem Verlauf der Vertragsverhandlungen, wie er sich im Ergebnis der Beweisaufnahme darstellt, der Geschäftpartner des Klägers die Frage des Umfangs der beauftragten Leistungen mit der zu vereinbarenden Verjährungsfrist verknüpfte. Dies entsprach ausweislich der weiteren Bekundungen auch der Einstellung des Zeugen, mit der er von vorneherein die Vertragsverhandlungen führen wollte. So betonte der Zeuge, im Kollegenkreis sei immer gesagt worden, bei einem „Wegfall“ der Leistungsphase 9 solle man eine kürzere Verjährungsfrist vereinbaren. Diese Haltung, bei einer Beschränkung des Auftrags eine Verkürzung der Verjährungsfrist durchzusetzen, wird mittelbar bestätigt durch die Äußerung, es sei in Verträgen über eine „Vollarchitektur“ (Leistungsphasen 1 bis 9) „auch“ vorgekommen, dass die gesetzliche Gewährleistungszeit vereinbart worden sei. Dass er auch in Fällen reduzierten Auftragsumfangs (ernsthaft) bereit gewesen wäre, die gesetzliche Verjährungsfrist zu vereinbaren, lässt sich seiner Aussage nicht entnehmen; im Gegenteil sprechen die von ihm geschilderten grundsätzlichen Überlegungen dagegen. Aus der Aussage des Zeugen lässt sich daher nur entnehmen, dass Gegenstand der Verhandlungen allenfalls zwei Vertragsvarianten waren, nämlich die Beauftragung der „Vollarchitektur“ mit der Möglichkeit einer Vereinbarung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist, oder ein beschränkter Auftragsumfang unter Abkürzung der Verjährungsfrist. Selbst wenn über diese „Vertragspakete“ ernsthaft verhandelt worden sein sollte, führt dies nicht dazu, dass die sodann als Folge der Entscheidung für den begrenzten Auftragsumfang vereinbarte Klausel zur Verjährungsfrist als im Rechtssinne ausgehandelt anzusehen wäre.

Auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags des Klägers in der Berufungsbegründung lässt sich nicht feststellen, dass die in Ziff. 3.6 des Architektenvertrages enthaltene Klausel ausgehandelt wurde. Der handschriftliche Vermerk auf dem wiederum handschriftlich korrigierten Honorarangebot vom 9. April 1997 „verhandelt in Verbindung mit dem Vertrag Punkt 3.6 (…)“ steht schon nicht in Widerspruch zur Aussage des Zeugen und den sich darauf stützenden Feststellungen des Landgerichts. Denn allein der Umstand, dass (auch) über die Frage der Verjährungsfrist verhandelt wurde, führt mit Rücksicht auf die dargestellten weiteren Umstände nicht dazu, die einzelne Vertragsklausel in Ziff. 3.6 als ausgehandelt anzusehen. Diese stand für den Vertragspartner des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Umfang der beauftragten Leistung; dass er diesen Zusammenhang ernsthaft zur Disposition gestellt hätte, lässt sich gerade auf der Grundlage der Aussage des Zeugen nicht feststellen. Der Senat kann daher offen lassen, ob es sich bei dem Sachvortrag in der Berufungsbegründung um neue Tatsachen im Sinne der §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO handelt und die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO für ihre Zulassung vorliegen.

Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme wirkt sich im Hinblick auf den Anspruch aus Amtshaftung zu Lasten des Klägers aus. Denn nach den dargestellten Grundsätzen hat er den Nachweis nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB zu führen, das heißt das (frühere) Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit auszuschließen. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu Regelungsgehalt und Schutzzweck des AGBG. Zwar dient dieses den Interessen der - im Verhältnis zum Verwender - „anderen“ Vertragspartei. Dementsprechend ist anerkannt, dass sich der Verwender selbst nicht auf die AGB-rechtliche Unwirksamkeit einer von ihm selbst gestellten Vertragsbestimmung berufen kann. Der Umstand, dass sich die Unwirksamkeit der Verjährungsbestimmung in Ziff. 3.6 des Architektenvertrages für den Kläger im Verhältnis zur Beklagten ungünstig auswirkt, steht dazu nicht in Widerspruch. In diesem hier streitgegenständlichen Rechtsverhältnis ist maßgeblich nicht der Schutzuzweck der Bestimmungen des AGB-Gesetzes, sondern allein die Darlegungs- und Beweislast im Amtshaftungsprozess. Lediglich als Reflex zu der dem Kläger danach obliegenden Beweislast für die negative Tatsache des Fehlens einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit, ist die Frage nach der Wirksamkeit einer ihm gegenüber verwendeten Vertragsklausel aufgeworfen. Daher ist auch nicht maßgeblich, dass die AGB-rechtlichen Bestimmungen nicht zum Schutz Dritter bestimmt sind.

Danach ist davon auszugehen, dass die die Verjährung erst mit Ablauf von fünf Jahren nach Abnahme des Architektenwerks bezogen auf den nach der Aussage des Zeugen S. zu bestimmenden Zeitraum der Fertigstellung und Übergabe (Abnahme) „in der ersten Jahreshälfte 1998“ also frühestens im Januar 2003, spätestens Ende Juni 2003 endete. Somit verblieb dem Kläger nach rechtskräftigem Abschluss des Verwaltungsrechtsstreits selbst bis zum Beginn des Jahres 2003 noch mehr als ein Jahr - bis zum Ende der ersten Jahreshälfte 2003 mehr als eineinhalb Jahre - Zeit, anderweitige Ersatzansprüche zu prüfen und gegebenenfalls zu verfolgen.

Mit Rücksicht auf die insoweit dem Geschädigten nach den dargestellten Grundsätzen obliegende Beweislast dafür, dass er eine früher vorhandene Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt hat, hätte der Kläger darlegen müssen, dass er eine solche Ersatzmöglichkeit überhaupt in Betracht gezogen, welche Schritte er zu deren Realisierung in die Wege geleitet oder auf Grundlage welcher Umstände er hiervon abgesehen hat. Daran fehlt es. Eine Darlegung wäre aber zu erwarten. Ersatzansprüche gegen den planenden Architekten kommen in Fällen rechtswidrig erteilter Baugenehmigungen regelmäßig in Betracht und lagen bei der vorliegenden Konstellation auf der Hand. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Verwaltungsrechtsstreit als Beigeladener anwaltlich vertreten war und zwar durch dieselbe Kanzlei, die er auch mit der Geltendmachung seiner Amtshaftungsansprüche betraut hatte. Ein Verschulden seiner Bevollmächtigten müsste der Kläger sich insoweit gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen.

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, die Realisierbarkeit eines solchen Anspruchs sei ungewiss gewesen. Zwar ist richtig, dass der Geschädigte gefolge seiner in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmten Pflicht, andere Schuldner vorrangig in Anspruch zu nehmen, nicht gehalten ist, Ansprüche zu verfolgen, deren Bestehen rechtlich zweifelhaft oder deren Realisierung tatsächlich ungewiss ist. Gleiches gilt, wenn der Geschädigte die Voraussetzungen des anderweitigen Anspruchs nicht beurteilen kann (vgl. hierzu und zum Vorstehenden: Münchener Kommentar, Rn. 318 zu § 839 BGB). Dabei reichen Schwierigkeiten der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, die für die Frage der anderweitigen Ersatzmöglichkeit maßgeblich sind, nicht aus, um die anderweitige Ersatzmöglichkeit auszuschließen; jedoch genügt der Umstand, dass der Verletzte das Vorliegen der anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht beurteilen kann (vgl. Palandt, 66. Aufl., Rn. 60 f. zu § 839 BGB m. w. N.). Nach diesen Grundsätzen kann ohne Vortrag des Klägers, warum er einen Anspruch gegen den Architekten nicht in Betracht gezogen hat, nicht festgestellt werden, er sei ohne eigenes - oder ihm zuzurechnendes - Verschulden an der Geltendmachung dieses anderweitigen Ersatzanspruchs gehindert gewesen. Zwar ist richtig, dass das Landgericht - und ihm folgend der Senat - in diesem Verfahren erst aufgrund einer Beweisaufnahme über die tatsächlichen Umstände der Vertragsverhandlungen Feststellungen zur einer Beurteilung der Frage einer wirksamen Verkürzung der Verjährungsfrist zu treffen in der Lage war. Dies rechtfertigt aber nicht den Schluss, es sei für den Kläger unzumutbar gewesen, den Anspruch gegen den Architekten zu verfolgen. Insoweit kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass in einem Gewährleistungsprozess gegen den Architekten die Ausgangslage für den Kläger prozessual günstig gewesen wäre: In diesem Rechtsverhältnis wäre nicht der Kläger beweisbelastet gewesen; vielmehr hätte der Architekt die wirksame Vereinbarung der abgekürzten Verjährung darlegen und beweisen müssen. Dabei war die Beweislage für den Anspruchsgegner deshalb besonders ungünstig, weil er - als Partei - nicht Zeuge sein konnte und es außerdem mangels erkennbarer nachträglicher Änderungen am Text der Klausel an Indizien für ein Aushandeln fehlte. Weiterhin waren dem Kläger die Umstände der Vertragsverhandlungen selbst bekannt, sodass jedenfalls sein sachgerecht informierter Verfahrensbevollmächtigter die Unwirksamkeit der vereinbarten Verjährungsfrist hätte erkennen können. Ohne Anhaltspunkte dafür, warum der bei dieser materiellen Rechts- und prozessualen Beweislage aussichtsreiche Anspruch gegen den Architekten nicht geltend gemacht worden ist, kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger unverschuldet gehindert war, diese anderweitige Ersatzmöglichkeit in Anspruch zu nehmen. Darauf, dass mit Rücksicht auf die gegebenen Umstände das Verschulden des Klägers nicht als gravierend einzuschätzen sein mag, kommt es insoweit nicht an, da bereits leichte Fahrlässigkeit zum Ausschluss des Amtshaftungsanspruchs führt.

2.3. Der vom Kläger geltend gemachte Feststellungsanspruch folgt jedoch aus § 38 Abs. 1 OBG mit der Maßgabe, dass er sich einen hälftigen Mitverursachungsanteil anrechnen lassen muss.

2.3.1. Gemäß § 38 Abs. 1 lit. b OBG ist der Schaden, den jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde erleidet, zu ersetzen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Der Anwendungsbereich dieser ordnungsrechtlichen Entschädigungsnorm ist auch in Ansehung der Tätigkeit der brandenburgischen Bauordnungsbehörden eröffnet. Insoweit entspricht die Rechtslage in Brandenburg derjenigen nach dem Ordnungsbehördengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (NRW), dessen Verwaltungsaufbau im Bereich der (Vollzugs-) Polizeibehörden und der Ordnungsbehörden Vorbild für das Land Brandenburg war und durch die entsprechenden gesetzlichen Regelungen nachgezeichnet wurde (vgl. Müller, Ordnungs-Behörden-Gesetz für das Land Brandenburg, Kommentar, 1992, Einleitung a. E.). Zu § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW, der dem § 38 Abs. 1 lit. b OBG und der Vorschrift auch im Übrigen wörtlich entspricht, hat der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung der zuständigen Oberlandesgerichte bereits vielfach entschieden, dass dieser als Anspruchsgrundlage auch bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln der Baubehörden in Betracht kommt (vgl. etwa BGHZ 125, 258 m. w. N.; sowie - jeweils dokumentiert bei juris - Beschluss vom 29. Juni 1989, III ZR 274/88, m. w. N.; Beschluss vom 16. Januar 1992, III ZR 18/90; Beschluss vom 27. Februar 1992, Az.: III ZR 204/90; NJW 1993, 2615, 2616; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2001, 18 U 233/01, dokumentiert bei BeckRS 2006, Nr. 11375; OLG Köln, Urteil vom 14. Mai 1992, 7 U 136/91, dokumentiert in der Entscheidungsdatenbank des Landes NRW, www.justiz.nrw.de/nrwe). Die Bauordnungsbehörden in Brandenburg sind Sonderordnungsbehörden im Sinne des § 11 Abs. 1 OBG, da ihnen nach der Landesbauordnung auf dem Sachgebiet des Bauordnungsrechts Aufgaben der Gefahrenabwehr übertragen sind. Dies ist in § 51 Abs. 1 Satz 1 BauO 2003 in Fortführung von § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO 1998 ausdrücklich klargestellt. Aber auch für die zum Zeitpunkt der Erteilung der streitgegenständlichen Baugenehmigung maßgebliche Bauordnung in der ab dem 1. Juli 1994 geltenden Fassung (BauO 1994, GVBL. I S. 126), gilt in der Sache nichts anderes. Anknüpfungspunkt für die Stellung als Sonderordnungsbehörde ist nicht ihre Bezeichnung als solche, sondern gemäß § 11 Abs. 1 OBG allein der Umstand, dass der Behörde durch das jeweilige Fachrecht - hier die Bauordnung - Aufgaben der Gefahrenabwehr zugewiesen sind. Dementsprechend werden die Baubehörden bei der Entscheidung über Baugesuche auch und gerade als (Sonder-) Ordnungsbehörden tätig. Maßgebliche Rechtsgrundlage bilden dabei nach § 11 Abs. 2 OBG die Vorschriften dieses Gesetzes, soweit nicht in anderen Gesetzen oder Verordnungen Abweichendes bestimmt ist.

Ausgehend hiervon erfolgt die Bescheidung eines Baugesuchs nicht nur in Wahrnehmung der Aufgaben einer Sonderordnungsbehörde; vielmehr liegt darin - gerade auch in der Erteilung einer Baugenehmigung - zugleich eine ordnungsbehördliche Maßnahme im Sinne des § 38 Abs. 1 lit. b OBG gegenüber dem antragstellenden Bauherrn. Dies folgt daraus, dass der Begriff der „Maßnahme“ in diesem Sinne bewusst weit gefasst ist und auch begünstigende Verwaltungsakte einschließt (vgl. - wiederum zum gleich lautenden § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW - die oben zitierten Entscheidungen; BGH, Beschluss vom 29. Juni 1989, III ZR 274/88; zum Inaussichtstellen einer positiven Entscheidung über eine Bauvoranfrage: Beschluss vom 16. Januar 1992, Az.: III ZR 18/90; Beschluss vom 27. Februar 1992, Az.: III ZR 204/90; zum Bauvorbescheid: OLG Düsseldorf, a. a. O.). Der Senat sieht mit Rücksicht auf die insoweit wortgleichen Bestimmungen des brandenburgschen Landesrechts keinen Anlass, die Rechtslage abweichend zu beurteilen. Dem steht nicht entgegen, dass gemäß § 60 Abs. 2 BauO NRW die den Bauaufsichtsbehörden obliegenden Aufgaben ausdrücklich als solche der Gefahrenabwehr „gelten“, wogegen es in der Bauordnung des Landes Brandenburg an einer entsprechenden Regelung fehlt. Hieraus lässt sich schon nicht der Schluss ziehen, die Tätigkeit der Brandenburger Bauordnungsbehörden sei nur dann als Gefahrenabwehr anzusehen, soweit der Erlass „klassischer“ Ordnungsverfügungen (Eingriffe) wie etwa Baueinstellungsverfügungen oder Abrissverfügungen in Rede steht. Einer solchen Betrachtungsweise steht nämlich entgegen, dass auch die Baugenehmigung materiell dem Recht der Gefahrenabwehr zuzuordnen ist. Die gesamte Tätigkeit der Bauordnungsbehörden besteht darin, die Einhaltung des formellen und materiellen Baurechts sicherzustellen und damit Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Hierzu zählt namentlich auch die Erteilung einer Baugenehmigung, welche das auf die Prüfung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften abzielende Genehmigungsverfahren abschließt. Außerdem darf trotz des (formalen) Charakters der Baugenehmigung als begünstigendem Verwaltungsakt nicht unbeachtet bleiben, dass der grundrechtlich verbürgte Anspruch auf ihre Erteilung bei Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften gleichsam nur der „Ausgleich“ für das generelle Bauverbot ist und dieses zugleich rechtfertigt. Betrachtet man den Gesamtzusammenhang zwischen präventivem Bauverbot als grundrechtsbeschränkendem Akt einerseits und „begünstigender“ Baugenehmigung andererseits erschließt sich der gefahrenabwehrende Charakter des Baugenehmigungsverfahrens und auch der Baugenehmigung selbst. Weiterhin hat der Gesetzgeber mit der Fassung des § 38 Abs. 1 lit. b OBG die Anwendung der Entschädigungsnorm gerade nicht auf „klassische“ Ordnungsverfügungen beschränkt, wie der Begriff der „Maßnahme“ etwa im Vergleich zu lit. a der Vorschrift zeigt, der an die „Inanspruchnahme“ anknüpft.

Die weiteren Voraussetzungen der Entschädigungsnorm sind in einer den Feststellungsantrag tragenden Weise gegeben. Die Erteilung der Baugenehmigung war wie ausgeführt rechtswidrig; auf ein - hier aus den angeführten Gründen im Übrigen festzustellendes - Verschulden kommt es für die Entschädigungspflicht nicht an.

Der Anspruch nach § 38 OBG richtet sich gemäß §§ 41 Abs. 1, 44 Abs. 2 Satz 1 OBG gegen die beklagte (kreisfreie) Stadt.

2.3.2. Der Anspruch ist nicht schon deshalb grundsätzlich ausgeschlossen, weil der Kläger (schuldhaft) die Möglichkeit, anderweitig von seinem Architekten Ersatz zu verlangen, versäumt hat. Dies folgt daraus, dass der Anspruch nach § 38 Abs. 1 lit. b OBG anders als derjenige nach § 839 Abs. 1 BGB nur ausgeschlossen ist, „soweit der Geschädigte auf andere Weise Ersatz erlangt hat“ (§ 38 Abs. 2 lit. a OBG). Zur entsprechenden Regelung des § 39 Abs. 2 lit. a OBG NRW hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 18. Dezember 1986, Az.: III ZR 242/85, dokumentiert bei juris) ausgeführt: „Diese Regelung ist bewusst abweichend von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, der bereits eine anderweitige Ersatzmöglichkeit für den Ausschluss des Ersatzanspruchs genügen lässt, getroffen worden. Das Gericht, das über den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 NRWOBG zu entscheiden hat, darf nur berücksichtigen, was die Kl. bereits endgültig erlangt hat“. Dem entspricht - wie ausgeführt - die Rechtslage nach dem Brandenburgischen Ordnungsbehördengesetz.

2.3.3. Weiterhin steht dem Entschädigungsanspruch nicht bereits auf Tatbestandsebene entgegen, dass die streitgegenständliche Baugenehmigung schon keine Verlässlichkeitsgrundlage für die vom Kläger auf ihrer Grundlage getätigten baulichen Investitionen darstellte.

Zunächst liegt der zu befürchtende Schaden nicht außerhalb des Schutzzwecks der verletzten Amtspflicht (vgl. zu diesem schon den Tatbestand begrenzenden Kriterium: BGH, NVwZ 1995, 620). Zwar soll die Baugenehmigung den Bauherrn nicht vor allen denkbaren wirtschaftlichen Nachteilen bewahren, die mit der Durchführung des Bauvorhabens verbunden sind (etwa die fehlende Benutzbarkeit eines vorhandenen Trinkwasseranschlusses, BGH, a. a. O.) So liegt der Streitfall aber nicht. Die Rechtswidrigkeit der Genehmigung betrifft vielmehr den Kern der bauplanungsrechtlichen Prüfung und damit die ureigene Aufgabe der Genehmigungsbehörde, nämlich die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen und gegebenenfalls festzustellen.

Auch rechtfertigen die weiteren Umstände nicht die Annahme, der Anspruch sei schon auf Tatbestandsebene ausgeschlossen. Zwar ist in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass nicht nur objektive, sondern auch subjektive Gesichtspunkte der Annahme eines haftungsrechtlich schutzwürdigen Vertrauens bereits in einer den Haftungstatbestand als solchen ausschließenden Weise entgegenstehen können (vgl. BGH, NZBau 2004, 103 f). Solche subjektiven Kenntnisse und sich aufdrängende Erkenntnismöglichkeiten sind etwa in Betracht zu ziehen, wenn der Verwaltungsakt mit Mängeln behaftet ist, die nach § 48 VwVfG seine entschädigungslose Rücknahme rechtfertigten (a. a. O.). Unter den gegebenen Umständen ist ein Totalverlust des Anspruchs bereits auf Tatbestandsebene nicht gerechtfertigt.

Die Kenntnis von einem „Nachbarwiderstand“ kann im Streitfall ebenso nicht zu einem Totalverlust des Anspruchs schon auf Tatbestandsebene führen. Allein die Kenntnis davon, dass der Nachbar Widerspruch einlegen wird, vermag die Verlässlichkeitsgrundlage der Baugenehmigung nicht in einem Maße zu erschüttern, welches es rechtfertigen würde, allein den Bauherrn mit dem Risiko ihres Bestandes zu belasten. Maßgeblich war im Genehmigungsverfahren mit dem Abstandsflächenrecht die Prüfung einer zentralen Norm des Bauordnungsrechts. Da es kraft ihrer gesetzlichen Aufgaben gerade der Baugenehmigungsbehörde obliegt, die Normen des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts richtig anzuwenden, ist es nicht gerechtfertigt, das hiermit verbundene „Rechtsanwendungsrisiko“ einseitig auf den Adressaten der Baugenehmigung zu verlagern. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Zulässigkeit des Vorhabens zweifelhaft sein mag. Gerade bei solchen Vorhaben, die bauordnungsrechtliche Zweifel aufwerfen und auf Widerstand stoßen, besteht ein evidentes Interesse des Bauherrn daran, dass durch die Erteilung der Baugenehmigung die Rechtmäßigkeit des Vorhabens geklärt und verbindlich festgestellt wird. Nur eine solche Sichtweise trägt hinreichend dem Umstand Rechnung, dass es sich bei der Baugenehmigungspflicht um ein präventives Verbot mit Genehmigungsvorbehalt handelt: Liegen die Voraussetzungen vor, besteht ein auch grundrechtlich (Art. 14 GG) verbürgter Anspruch auf Genehmigung. Werden dieser (Bau-) Freiheit Grenzen durch eine generelle Genehmigungspflicht gesetzt, so geht es nicht an, das Risiko einer Fehlbeurteilung vollständig auf den Bauherrn abzuwälzen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Fehlbeurteilung den Kernbereich des öffentlichen Baurechts betrifft. Dies hat der Bundesgerichtshof wiederholt klargestellt (etwa BGH NJW 2002, 432 ff.) und sich damit insbesondere gegen eine Fehlinterpretation älterer Judikate (etwa NJW 1997, 2174 „Mühlheim-Kärlich“) gewandt. Eine andere Beurteilung der Haftung schon auf Tatbestandsebene ist auch nicht gerechtfertigt, weil der Kläger einen Architekten eingeschaltet hatte (vgl. hierzu etwa BGH, NZBau 2004, 103 f., betreffend die Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung an eine Architekten GbR).

An der Verlässlichkeitsgrundlage der Baugenehmigung fehlte es in einer schon den Tatbestand der Entschädigungsnorm ausschließenden Weise auch nicht deshalb, weil der Kläger nach Behauptung der Beklagten vor Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Nachbarklage Kenntnis vom Nachbarwiderspruch hatte. Abgesehen davon, dass diese ausweislich des Schreibens vom 13. Juli 1998 jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bestehende Kenntnis nicht bedeutet, dass der Kläger vom Nachbarwiderspruch „zeitnah“ nach Erteilung der Baugenehmigung vom 18. August 1997 wusste (was das Landgericht nach Beweisaufnahme nicht feststellen konnte), würde selbst die Kenntnis vom erhobenen Widerspruch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. a. a. O., NZBau 2004, 103 f.) das schutzwürdige Vertrauen des Bauherrn nicht vollständig in Wegfall bringen, sondern lediglich zu einer größeren Eigenverantwortung führen, der über § 254 BGB (hier § 39 Abs. 4 OBG) Rechnung zu tragen ist. Im Übrigen spricht nichts dafür, dass der Kläger, der ausweislich des Urteils des Verwaltungsgerichts (S. 5 der UA) bereits am 23. September 1997 den Baubeginn für den 29. September 1997 angezeigt hatte, zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom Nachbarwiderspruch hatte. Im Übrigen wurde der Kläger in seiner Rechtsauffassung dadurch bestätigt, dass die Beklagte den Nachbarwiderspruch zurückwies. Bei dieser Sachlage ist es nicht gerechtfertigt, dem Kläger allein das Risiko der falschen Rechtsanwendung aufzubürden. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Baugenehmigung, der offenbar die Auffassung zu Grunde lag, der Nachbar habe sein Abwehrrecht verwirkt, weil er einen früheren Widerspruch zurückgenommen hatte, an einem Mangel litt, der ihre entschädigungslose Rücknahme wegen fehlenden Vertrauensschutzes nach § 48 VwVfG gerechtfertigt hätte.

2.3.3. Aus den vorstehenden Gründen fällt dem Kläger auch kein den Anspruch insgesamt ausschließender Mitverursachungsanteil zur Last. Allerdings muss er sich eine Mitverursachung eines (möglichen) Schadens in einem Maße anrechnen lassen, das der Senat unter Würdigung sämtlicher Umstände des Falles mit 50 Prozent bemisst.

2.3.3.1. Ein die Haftung ausschließender Mitverursachungsanteil liegt nicht bereits darin, dass der Kläger fahrlässig eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (gegen den Architekten) versäumt hat. Zwar kann zweifelhaft sein, ob der nach dem Ordnungsbehördengesetz auf Entschädigung Haftende einerseits und der etwa aus Vertragsverletzung auf Schadensersatz Haftende andererseits Gesamtschuldner sind mit der Folge, dass die Regelungen über die Gesamtschuld (§ 421 Satz 1 BGB) den § 254 BGB und dem entsprechend die Vorschrift des § 39 Abs. 4 OBG verdrängen. Dass die Berücksichtigung eines „einfachen“ Verschuldens in Bezug auf das Versäumen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht über § 39 Abs. 4 OBG zu einem Ausschluss oder einer entscheidenden Beschränkung des Entschädigungsanspruchs führen kann, folgt aber aus der Entschädigungsregelung des Ordnungsbehördengesetzes insgesamt. Danach ist die Entschädigungspflicht gerade nicht vom Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit abhängig, solange der Geschädigte nicht anderweitig Ersatz erlangt hat. Diesem Grundsatz würde es entgegenstehen, den Gesichtspunkt einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit über den Gedanken des den Anspruch insgesamt ausschließenden Mitverschuldens nach § 39 Abs. 4 OBG wieder einzuführen. Dass Anderes gelten könnte, wenn es der Geschädigte in treuwidriger Weise darauf anlegt, den gemäß § 39 Abs. 3 OBG abzutretenden Anspruch verjähren zu lassen, um den Abtretungsanspruch der entschädigungspflichtigen Stelle zu entwerten, liegt nicht fern, bedarf im Streitfall aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls bedürfte es mit Rücksicht darauf, dass die Vorschriften des Ordnungsbehördengesetzes auf das Bestehen anderweitiger Ersatzmöglichkeiten gerade nicht abstellen, mehr als des nur fahrlässigen Verjährenlassens eines Ersatzanspruchs. Solches steht im Streitfall nicht in Rede. Auch das Landgericht konnte erst nach Beweisaufnahme feststellen, dass die Vereinbarung einer verkürzten Verjährungsfrist nicht wirksam war. Zuletzt ist sogar offen, ob dem Kläger nicht noch anderweitige Ersatzansprüche - etwa gegen die von ihm beauftragten Verfahrensbevollmächtigten - zustehen, die ihn möglicherweise auf das Bestehen von (unverjährten) Ersatzansprüchen gegen den Architekten beziehungsweise - eine Verletzung der insoweit bestehenden Beratungspflichten unterstellt - auf mögliche Ansprüche und deren etwaige Verjährung gegen sie selbst hätten hinweisen müssen.

2.3.3.2. Allerdings muss sich der Kläger aus anderen Gründen einen den Entschädigungsanspruch gemäß § 39 Abs. 4 OBG mindernden (Mit-) Verursachungsanteil anrechnen lassen. Wenn auch die festgestellten Umstände die Annahme nicht rechtfertigen, es habe der erteilten Baugenehmigung insgesamt an einer hinreichenden Verlässlichkeitsgrundlage ermangelt, so konnte der Kläger gleichwohl nicht unbeschränkt auf ihren Bestand vertrauen. Dies folgt zunächst aus dem Kenntnisstand des Klägers selbst. Wie sich aus seinem Schreiben an die Beklagte vom 7. Mai 1996 (Bl. 322 d. A.) ergibt, war ihm der Widerstand des Nachbarn gegen die vorgesehenen Giebelfenster bekannt; ferner war sich der Kläger des (ungewöhnlich geringen) Abstands des Ostgiebels zur Grundstücksgrenze von nur 1,19 m bis 1,22 m bewusst. Schon deshalb konnte er nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Nachbar würde eine - im Vergleich zur Büronutzung insbesondere außerhalb der üblichen Geschäftszeiten intensivere - Wohnnutzung ohne Widerstand hinnehmen. Jedenfalls aber musste sich diese Problematik dem planenden Architekten aufdrängen, weil die Abstandsfläche für das Vorhaben offensichtlich nicht eingehalten war und die Genehmigungsfähigkeit daher zweifelhaft sein musste, jedenfalls aber von der Zustimmung der Nachbarn abhing. Diese Kenntnis seines Architekten musste sich der Kläger in entsprechender Anwendung des § 278 BGB auch zurechnen lassen. Ob als Voraussetzung für eine solche Zurechnung, welche eine Sonderverbindung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger erfordert, die Stellung des Bauantrags durch den Architekten beziehungsweise die Bevollmächtigung gegenüber dem Bauamt für sich genommen ausreichen, kann zweifelhaft sein. Sofern nicht weitergehende Umstände wie etwa besondere Verhandlungen im Vorfeld der Erteilung der Baugenehmigung hinzutreten, bestehen Bedenken, bereits ein solches - die Zurechnung nach § 278 BGB auslösendes - Sonderverhältnis zwischen Bauherrn und Baugenehmigungsbehörde anzunehmen, zumal eine Rechtspflicht des Bauwilligen, gerade einen rechtmäßigen Bauantrag zu stellen, unbeschadet der verwaltungsverfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht ersichtlich ist. Im Streitfall beruht die Zurechnung aber jedenfalls darauf, dass mit Erlass der rechtswidrigen Baugenehmigung eine die Zurechnung entsprechend § 278 BGB rechtfertigende Sonderverbindung bestand, nämlich in Gestalt des öffentlich-rechtlichen Entschädigungsverhältnisses nach §§ 38 ff. OBG beziehungsweise des Schuldverhältnisses nach § 839 BGB. Wie sich aus dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 20. November 2006 vorgelegten Schriftverkehr - namentlich den Schreiben des beauftragten Planungsbüros vom 29. August 1997, 6. November 1997, 4. Dezember 1997 und vom 10. Juli 1997 - ergibt, war der Architekt auch nach Erteilung der Baugenehmigung für den Kläger tätig und damit dessen Erfüllungsgehilfe im Rahmen der gegenüber der Beklagten infolge der anspruchsbegründenden Pflichtverletzung bestehenden Schadensminderungspflicht.

Soweit die Beklagte einen den Mitverursachungsanteil des Klägers erhöhenden Umstand darin sieht, dass sich dieser den von ihr vorgeschlagenen Umplanungen, die zur Genehmigungsfähigkeit führen könnten, verweigert habe, ist dieser Vortrag - worauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist - schon nicht konkret genug, um einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht zu begründen; insbesondere ist offen, welche Änderungen des - von der Beklagten, wenn auch rechtswidrig, aber doch genehmigten - Vorhabens überhaupt in Rede stehen. Im Übrigen ist auch rechtlich zweifelhaft, ob der Kläger überhaupt verpflichtet ist, zur Schadensminderung sein Vorhaben zu ändern. Schließlich könnte diese Frage abschließend überhaupt erst in einem Verfahren über die Höhe des ersatzfähigen Schadens beantwortet werden, wenn also feststeht, dass überhaupt ein Schaden entstanden ist.

Unter Abwägung der Umstände des Falles und der beiden Parteien zur Last fallenden Verursachungsbeiträge ist nach Auffassung des Senats eine hälftige Haftung der Beklagten für die (möglichen) Schadensfolgen gerechtfertigt. Die im Streitfall aufgeworfene und letztlich dem Bestand der Baugenehmigung entgegenstehende Abstandsflächenproblematik zählte sowohl für die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden Prüfung wie auch für den Planer bei Erfüllung seines Vertrages gegenüber dem Kläger zum Kernbestand der Pflichten. Auch wenn die Fehlbeurteilung auf Seiten der Beklagten nicht die Verletzung vorgeschriebener Abstandsflächen als solcher betraf, sondern - in gewisser Weise weniger schwer wiegend - die Frage einer Verwirkung des Abwehrrechts des Nachbarn, so gilt dies gleichermaßen für den Kläger beziehungsweise seinen Architekten, dessen Kenntnis er sich zurechnen lassen muss. Bei dieser Sachlage sind nach Auffassung des Senats keine durchschlagenden Gesichtspunkte gegeben, welche eine überwiegende Haftung der einen oder anderen Seite rechtfertigen würden.

3. Danach ist der Feststellungsantrag mit einem Haftungsanteil im Umfang von 50 Prozent begründet. Der Anspruch nach § 38 OBG umfasst mit der Entschädigung für den unmittelbaren Vermögensschaden nach § 39 Abs. 1 OBG in Fällen der rechtswidrigen Erteilung einer Baugenehmigung den Ersatz im Vertrauen auf deren Bestand getätigter Aufwendungen (vgl. zum nordrheinwestfälischen Landesrecht: OLG Köln, Urteil vom 14. Mai 1992, OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2003, jeweils a. a. O.). Dass dem Kläger danach nicht entschädigungsfähige Schadenspositionen entstanden wären oder entstehen können, ist nicht ersichtlich und wäre im Übrigen erst in einem Verfahren über die Höhe des Ersatzanspruchs zu klären. Dass die Entschädigungspflicht ihre Grundlage in § 38 OBG hat, folgt aus den Gründen dieses Urteils. Einer Erwähnung der Anspruchsgrundlage in der Entscheidungsformel bedarf es daher nicht.

Ebenso wenig ist der Feststellungsausspruch im Hinblick auf einen der Beklagten möglicherweise nach § 39 Abs. 3 OBG zustehenden Anspruch auf Abtretung anderweitiger Ersatzansprüche zu beschränken, von der diese die Entschädigungsleistung grundsätzlich (Zug um Zug) abhängig machen darf. Ob die Beklagte mit dem im Schriftsatz vom 20. November 2006 enthaltenen Hinweis, eine Verurteilung der Beklagten komme „auch nur gegen Abtretung sämtlicher Entschädigungsansprüche gegen Dritte in Betracht“, ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Abtretung bestimmter Ansprüche geltend gemacht hat, was an sich deren konkrete Bezeichnung voraussetzte, kann offen bleiben. Das Zurückbehaltungsrecht ist im Feststellungstenor nicht zu berücksichtigen, da dieses nur dem Anspruch auf Leistung entgegengehalten werden kann, nicht aber der Feststellung des Rechtsverhältnisses als solchem entgegensteht (vgl. LM Nr. 16 zu § 256 ZPO). Daher bedarf in diesem Verfahren auch keiner Klärung, ob die Abtretung eines Ersatzanspruchs des Kläger gegen Dritte mit Rücksicht auf die quotenmäßig beschränkte Entschädigungspflicht der Beklagten ebenfalls entsprechend - also auf die Hälfte - zu beschränken wäre (in diesem Sinne für die Abtretung nach § 255 BGB: Staudinger, BGB, Rn. 44 zu § 255 BGB).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1, 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Unabhängig von der Frage, ob es sich bei der landesrechtlichen Vorschrift des § 38 OBG um revisibles Recht handelt, sind die hiermit verbundenen grundsätzlichen Rechtsfragen, soweit sie sich in diesem Rechtsstreit stellen, durch die zitierte obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Im Übrigen handelt es sich um die Entscheidung eines Einzelfalls, ohne dass die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder andere in § 543 Abs. 2 ZPO genannte Gründe eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern würden.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000,00 € festgesetzt.