Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21.12.2005 verkündeteUrteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des LandgerichtsFrankfurt (Oder), Az. 11 O 34/04, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die gegen sie gerichtete Vollstreckung durchSicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zuvollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor derVollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zuvollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger nehmen den Beklagten aufgrund behaupteter anwaltlicher Schlechtleistung in Anspruch.

Die Kläger sind Geschäftsführer und Gesellschafter der I. T. GmbH (im Folgenden: I. GmbH). Die I. GmbH baute als Generalunternehmer ein Mehrfamilienhaus für eine Bauträgerin, die … Bauträger GmbH (im Folgenden: Bauträgerin). Eine der in dem Gebäude zu errichtenden Eigentumswohnungen kauften die Kläger mit Kaufvertrag vom 23.02.1999 von der Bauträgerin.

Die Bauträgerin hatte ihren Kaufpreisanspruch an die L. B. (im Folgenden: L.) abgetreten. Der zwischen den Klägern und der Bauträgerin geschlossene Kaufvertrag vom 23.02.1999 enthielt in § 8 Zif. 4 eine Abtretungsanzeige, zugleich enthielt der Kaufvertrag die Regelung, dass der Kaufpreis mit schuldbefreiender Wirkung ausschließlich auf ein Konto der Bauträgerin bei der L. gezahlt werden könne. Nach den weiteren Regelungen in § 13 Zif. 1 und § 14 Zif. 1 des Kaufvertrags sollte der Besitzübergang am Tag der Abnahme des Kaufgegenstands erfolgen, und die Abnahme nach Zahlung des Kaufpreises.

Die Kläger nahmen das Sondereigentum an der von ihnen gekauften Wohnung am 27.01.2000 von der Bauträgerin ab, und die Bauträgerin räumte den Klägern Besitz an der Wohnung ein.

Zwischen der I. GmbH und der Bauträgerin sowie zwischen den Klägern und der Bauträgerin kam es spätestens im Sommer 2000 zu Unstimmigkeiten, zu deren Hintergrund der Beklagte behauptet, die Bauträgerin sei bereits damals zahlungsunfähig gewesen. Am 17.01.2003 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Bauträgerin mangels Masse zurück gewiesen.

Der Beklagte fertigte als Vertreter der Kläger im Juni 2000 den Entwurf einer Klageschrift, mit der die Kläger die Bauträgerin auf Auflassung der Eigentumswohnung in Anspruch nehmen wollten. In dem Entwurf der Klageschrift nahm der Beklagte auf den Kaufvertrag vom 23.02.1999 Bezug.

Wegen der Werklohnforderung führte die I. GmbH, vertreten durch den Beklagten, gegen die Bauträgerin den Rechtsstreit 22 O 469/00 vor dem Landgericht Berlin. Das Verfahren endete durch Vergleich vom 24.01.2001, wobei neben dem Werklohnanspruch auch das Rechtsverhältnis zwischen den Klägern und der Bauträgerin aus dem Kaufvertrag einbezogen wurde. Wegen des Inhalts des Vergleichs wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die L. hatte zur Absicherung des Bauvorhabens gegenüber der I. GmbH eine Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt, wobei Voraussetzung der Inanspruchnahme der L. als Bürgin u.a. ein Anerkenntnis der Werklohnforderung durch die Bauträgerin war. Wegen der zu ihren Gunsten eingetragenen dinglichen Belastungen des Baugrundstücks erteilte die L. den Klägern im März 2000 eine Freistellungserklärung nach § 3 MaBV. Die Kläger reichten die Bürgschaftsurkunde bezüglich der Vertragserfüllungsbürgschaft im Juli 2001 an die L. zurück. Zu diesem Zeitpunkt waren die Mandate der I. GmbH bzw. der Kläger zum Beklagten bereits beendet.

Die bei Abschluss des Vergleichs vom 24.01.2001 von der I. GmbH, den Klägern und der Bauträgerin beabsichtigte Verrechnung zwischen Werklohnanspruch und Kaufpreisanspruch scheiterte an der vor Vergleichsabschluss den Klägern bekannt gewesenen Abtretung des Kaufpreisanspruchs an die L.. In der Folgezeit vertrat die L. die Auffassung, die Kaufpreisforderung sei nicht durch die vergleichsweise geregelte Verrechnung erloschen. Infolgedessen verweigerte sie die Pfandfreigabe wegen der dinglichen Belastungen der von den Klägern gekauften Eigentumswohnung. Hierdurch verzögerte sich der Eigentumserwerb der Kläger an der Wohnung.

Die Kläger nahmen in einem vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 21 O 260/03 geführten Rechtsstreit die L. auf Pfandfreigabe und Löschungsbewilligung in Anspruch. Spätestens im Lauf dieses Rechtsstreits trat die I. GmbH den Werklohnanspruch nebst Bürgschaftsanspruch an die Kläger ab. Diese rechneten im Jahr 2003 mit dem Bürgschaftsanspruch gegen die Kaufpreisforderung auf. Mit Urteil vom 23.09.2003 gab das Landgericht Berlin der Klage auf Pfandfreigabe und Erteilung der Löschungsbewilligung statt. Es führte hierzu aus, der an die L. abgetretene Kaufpreisanspruch sei erloschen durch Aufrechnung der Kläger mit der Bürgschaftsforderung. Diese sei nicht durch die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde erloschen. Das Verhalten der I. GmbH bei Rückgabe der Bürgschaftsurkunde sei dahin auszulegen, dass sich die I. GmbH ihrer Rechte aus der Bürgschaft nur deshalb begeben wollte, weil sie von einer wirksamen Verrechnung zwischen Werklohnforderung und Kaufpreisanspruch ausging. Mangels wirksamer Verrechnung dieser Forderung habe die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde nicht zum Abschluss eines Verzichtsvertrags zwischen der I. GmbH und der L. geführt. Die gegen das Urteil eingelegte Berufung nahm die L. am 08.04.2004 zurück, nachdem das Kammergericht darauf hingewiesen hatte, dass der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung zu folgen sei. Am 08.03.2006 erfolgte die Umschreibung des Eigentums an der Wohnung auf die Kläger.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Beklagte hätte den Vergleich im Rechtsstreit Landgericht Berlin 22 O 469/00 nicht in der protokollierten Form schließen dürfen. Unstreitig hätte sich der Vertreter der Bauträgerin auf eine vergleichsweise Regelung dahingehend eingelassen, dass zur Begleichung der Werklohnforderung die I. GmbH die L. aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen sollte, wobei die Bürgschaftssumme mit der Kaufpreisschuld der Kläger hätte verrechnet werden können. Der Beklagte habe die Abtretung der Kaufpreisforderung seitens der Bauträgerin an die L. übersehen und infolgedessen eine unwirksame Verrechnungsvereinbarung getroffen. Dies habe die Verzögerung bei der Eigentumsumschreibung verursacht und den Prozess zwischen den Klägern und der L. erforderlich gemacht.

Mit der im Januar 2004 anhängig gemachten Klage haben die Kläger zunächst die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten für die Folgen des im Rechtsstreit 22 O 469/00 Landgericht Berlin geschlossenen Vergleichs begehrt. Zur Darlegung des Feststellungsinteresses haben die Kläger geltend gemacht, sie liefen - im Falle eines Unterliegens vor dem Kammergericht - Gefahr, die ihnen abgetretene Werklohnforderung gegen die Bauträgerin in Höhe des Kaufpreises für die Wohnung nicht durch Verrechnung mit der Kaufpreisforderung hereinbringen zu können. Weiterhin müssten sie ggf. die Kosten des Rechtsstreits im Verfahren 21 O 260/03 Landgericht Berlin tragen. Außerdem sei ihnen ein Mietausfall entstanden, denn mangels Eigentumserwerb hätten sie die gekaufte Wohnung nicht vermieten können. Allein aufgrund ihrer Stellung als Besitzer sei ihnen die Vermietung der Wohnung nicht zumutbar gewesen, da sie jederzeit damit hätten rechnen müssen, den Besitz wieder zu verlieren. Ohne die durch die Pflichtverletzung des Beklagten entstandene Verzögerung hätten sie die Wohnung spätestens seit dem 01.01.2002 vermieten können.

Nach Beendigung des Rechtsstreits vor dem Kammergericht haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt, als die Kläger die Gefahr gesehen hatten, die Werklohnforderung in Höhe des Kaufpreises nicht hereinbringen zu können sowie mit den Verfahrenskosten belastet zu werden.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Nichtvermietbarkeit ihrer gekauften Dachgeschosswohnung in der …straße …, … B. - bedingt durch den im Rechtsstreit der I. GmbH ./. … Bauträger GmbH, Az. des Landgerichts Berlin: 22 O 469/00, geschlossenen Vergleich vom 24.01.2001, dem die Kläger beigetreten sind - seit dem 01.01.2002 entstanden ist und noch entstehen wird.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat eingewandt, die Feststellungsklage sei unzulässig, da die Kläger einen etwaigen Schaden beziffern könnten. Ihm sei keine Pflichtwidrigkeit unterlaufen. Von der Abtretung der Kaufpreisforderung seitens der Bauträgerin an die L. habe er keine Kenntnis gehabt. Die Kläger bzw. die I. GmbH seien zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nach Zif. 5 des Vergleichs nur verpflichtet gewesen, soweit die Verschaffung lastenfreien Wohnungseigentums sichergestellt gewesen wäre. Die verfrühte Rückgabe der Bürgschaftsurkunde ohne Sicherstellung der Pfandfreigabe seitens der L. habe er infolge der zwischenzeitlich erfolgten Mandatsbeendigung nicht zu vertreten. Außerdem hätten die Kläger angesichts des ihnen unmittelbar nach Fertigstellung der Wohnung eingeräumten Besitzes die Wohnung vermieten können.

Das Landgericht hat der Klage wegen des verbliebenen Feststellungsantrags stattgegeben und die Kosten des Rechtsstreits im Ganzen dem Beklagten auferlegt. Es hat die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten gerichtete Klage für zulässig gehalten, weil zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch keine sichere Prognose über den Ausgang des von den Klägern gegen die L. auf Pfandfreigabe und Löschungsbewilligung geführten Prozesses möglich gewesen sei, ebenso wenig eine abschließende Berechnung des geltend gemachten Schadens. Wegen des Erfordernisses der Vermeidung einer etwa eintretenden Verjährung des Regressanspruchs habe das erforderliche Feststellungsinteresse vorgelegen.

Das Verhalten des Beklagten sei pflichtwidrig gewesen. Der Beklagte habe bei Abschluss des Vergleichs nicht bedacht, dass der Kaufpreisanspruch von der Bauträgerin an die L. abgetreten worden war, und dass deshalb keine Aufrechnungslage zwischen den Prozessparteien bzw. zwischen den Klägern und der Bauträgerin bestanden habe; infolge dessen habe die Verrechnungsvereinbarung zwischen Werklohnforderung und Kaufpreisforderung nicht zum Ziel - dem Erlöschen der Kaufpreisforderung - führen können. Dies sei wiederum die Ursache gewesen, weshalb die L. die Pfandfreigabe verweigert und sich die Übertragung lastenfreien Eigentums auf die Kläger verzögert habe.

Gegen das dem Beklagten am 23.12.2005 zugestellte Urteil hat er mit einem am 20.01.2006 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 23.03.2006 begründet hat.

Der Beklagte greift sowohl die Entscheidung in der verbliebenen Hauptsache als auch wegen der Kosten des für erledigt erklärten Teils an. Hierzu wiederholt er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, er habe seine anwaltlichen Pflichten durch den Vergleichsabschluss nicht verletzt, da der Vergleich für die Kläger nicht ungünstig gewesen sei. Ohne den Vergleich hätten die Kläger den Kaufpreis für die Eigentumswohnung in voller Höhe zahlen müssen, durch den Vergleich hätten die Kläger zumindest eine Verrechnungsmöglichkeit erhalten. Kenntnisse über den Inhalt des Kaufvertrags vom 23.02.1999, die er im Rahmen eines Mandats der Kläger hätte erhalten können, seien für den Pflichtenumfang im Mandat zur I. GmbH nicht von Bedeutung. Jedenfalls aufgrund des Zeitablaufs zwischen Fertigung des Klageentwurfs für die Kläger und Vergleichsabschluss im Rechtsstreit der I. GmbH sei es nicht schuldhaft, wenn er am 24.01.2001 von der Abtretung keine Kenntnis mehr gehabt habe, zumal es in dem ihm seinerzeit von den Klägern erteilten Mandat zur Geltendmachung des Auflassungsanspruchs nicht auf die Abtretung angekommen sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21.12.2005, Az. 11 O 34/04, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags das angefochtene Urteil einschließlich der Kostenentscheidung bezüglich des erledigten Teils. Die Feststellungsklage sei zulässig gewesen, da zum Zeitpunkt der Klageerhebung eine vollständige Bezifferung des Schadens nicht möglich gewesen sei. Auch wenn jetzt eine Bezifferung möglich sei, seien sie nicht verpflichtet, nunmehr zu einer Leistungsklage überzugehen.

Die Wohnung sei für sie nicht vermietbar gewesen. Sie hätten ihrer Vermieterpflicht, Störungen des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache zu verhindern, ohne Eigentümerstellung nicht genügen können. Der wahre Eigentümer hätte von den Mietern die Herausgabe der Wohnung verlangen können. Zu ihrer fehlenden Eigentümerstellung wären sie gegenüber einem potentiellen Mieter offenbarungspflichtig gewesen; der Abschluss eines Mietvertrags wäre einem Mieter unzumutbar gewesen.

Sie seien nicht berechtigte Besitzer der Wohnung gewesen, da die Abnahme der Wohnung die Zahlung des Kaufpreises vorausgesetzt habe, welche jedoch nie erfolgt sei. Dass der Kaufpreis letztlich mittels Aufrechnung zwischen Bürgschaftsforderung und Kaufpreisforderung geleistet worden sei, habe sich erst mit Berufungsrücknahme vor dem Kammergericht im Rechtsstreit 21 O 260/03 Landgericht Berlin am 08.04.2004 ergeben.

II.

Die Berufung ist zulässig auch soweit der Beklagte die Kostenentscheidung angreift, die das Landgericht bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits getroffen hat. Wird eine Kostenentscheidung über einen erledigten Teil eines Rechtsstreits gemeinsam mit einem verbliebenen Teil der Hauptsache angegriffen, so ist einheitlich das Rechtsmittel der Berufung gegeben (OLG Hamburg WRP 1976, 623; OLG Hamm MDR 1974, 1023; OLG München NJW 70, 2114; Zöller/Herget, ZPO, 26. Auflage, § 99 Rn. 13).

31Das Rechtsmittel ist auch in der Sache erfolgreich, wenngleich die Einwendungen des Beklagten gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht durchgreifen. Da bei Klageerhebung der Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung und die davon nach Auffassung der Kläger abhängige Dauer der Schadensentwicklung noch offen war, hätten die Kläger seinerzeit allenfalls eine Klage auf teilweise künftige Leistungen erheben können. Im Verhältnis zu einer Klage auf künftige Leistungen gemäß § 259 ZPO ist die Feststellungsklage nicht subsidiär (BGH NJW 1986, 2507; RGZ 113, 411). Es schadet auch nicht, wenn, wie hier, im Verlauf des Verfahrens die Möglichkeit entsteht, die Klage auf ein Leistungsbegehren umzustellen. Dem Kläger kann regelmäßig nicht angesonnen werden, entweder die erhobene Klage zurückzunehmen und von neuem den Rechtsstreit auf Leistung anhängig zu machen, oder aber bei Umwandlung der Feststellungsklage in eine Leistungsklage auf eine alsbaldige Entscheidung über seinen Anspruch, in vielen Fällen sogar auf eine Instanz für die Entscheidung über den Leistungsanspruch, zu verzichten (BGH LM § 256 Nr. 5; BGH NJW 1978, 210).

32Nachdem die Kläger die Verjährung etwaiger Ansprüche gegen den Beklagten nach Beendigung des gegen die L. geführten Rechtsstreits am 08.04.2004 auch nicht mehr mittels Streitverkündung hemmen konnten (§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB), bestand für sie kein einfacherer Weg mehr, das erstrebte Rechtsschutzziel der Verjährungshemmung zu erreichen. Liegen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen - wie hier - wenigstens zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor, so genügt dies für die Zulässigkeit der Klage (Zöller/Greger, a.a.O., Vor § 253, Rn. 9).

Soweit die Berufung die Verurteilung des Beklagten in der verbliebenen Hauptsache angreift, hat sie deshalb Erfolg, weil den Klägern der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für solche Schäden, die aus der mangelnden Vermietbarkeit der Wohnung …straße …, … B., Aufteilungsplan Nr. 8, entstehen und durch den im Rechtsstreit Landgericht Berlin 22 O 469/00 geschlossenen Vergleich vom 24.01.2001 bedingt sind, nicht zusteht.

Ob der Beklagte schuldhaft gegen die ihm als Rechtsanwalt obliegenden Pflichten verstieß, als er als Vertreter der Kläger den Vergleich vom 24.01.2001 schloss, erscheint zweifelhaft. Zum einen trifft der Einwand des Beklagten zu, dass die Kläger erst durch den Vergleich die Möglichkeit erhielten, mittels Aufrechnung zwischen Bürgenforderung und Kaufpreisschuld die Werklohnforderung der I. GmbH hineinzubringen, da die Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber der L. angesichts der im Bürgschaftsvertrag getroffenen Regelungen von dem im Vergleich liegenden Anerkenntnis des Werklohnanspruchs durch die Bauträgerin abhängig war. Dieses Anerkenntnis erfolgte durch den Vergleich auch in wirksamer Weise. § 139 BGB steht der Wirksamkeit des Vergleichs nicht entgegen, da anzunehmen ist, dass die Kläger - wie sie selbst vortragen - eine entsprechende Regelung auch dann getroffen hätten, wenn sie die Abtretung des Kaufpreisanspruchs an die L. bedacht hätten, gerade um die in der Folgezeit von ihnen genutzte Aufrechnungslage gegenüber der L. zu schaffen. Sodann kam auch eine Verpflichtung der L., dem geschlossenen Vergleich zuzustimmen, in Betracht: Die L. hatte am Kauf der Wohnung durch die Kläger ein eigenes wirtschaftliches Interesse gehabt, und sie hatte sich ausweislich § 8 Zif. 4 des Kaufvertrags vom 23.02.1999 mit einer Leistung des Kaufpreises an die Bauträgerin als Nichtberechtigte einverstanden erklärt; außerdem besaßen die Kläger mit der Vertragserfüllungsbürgschaft ein Druckmittel gegenüber der L., von dem sie letztlich auch Gebrauch gemacht haben. Zuletzt erscheint auch die Rechtsauffassung der Kläger als nicht unbedenklich, dass der Beklagte eine Klausel aus dem Kaufvertrag, den er ca. ein halbes Jahr zuvor gelegentlich eines anderen Mandats zur Kenntnis erhalten hatte, ohne dass es auf die Klausel angekommen wäre, bei der Fassung des Vergleichs hätte bedenken müssen.

Letztlich kann es jedoch dahin gestellt bleiben, ob dem Beklagten eine Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen ist oder nicht, denn die Entscheidung der Kläger, die Wohnung vor Eigentumsumschreibung nicht zu vermieten, stellt keinen auf eine etwaige Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden dar. Der Willensentschluss der Kläger schließt einen Zurechnungszusammenhang aus.

36Kommt es nach einer Pflichtverletzung zu einem Schaden erst infolge einer Entscheidung des Geschädigten, so besteht der Zurechnungszusammenhang dann nicht, wenn der Schaden nach Art und Entstehung außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegt oder nicht unter den Schutzzweck der Norm fällt. Ein Schädiger haftet somit nicht für vom Geschädigten selbst verursachte Folgen, wenn für die Handlung des Geschädigten nach dem haftungsbegründenden Ereignis kein rechtfertigender Anlass bestand und die Handlung eine ungewöhnliche Reaktion auf dieses Ereignis darstellt (BGH NJW 1971, 1980; BGH NJW 1995, 126; BGH NJW 1995, 451; BGH NJW 2001, 512). Ein derartiger Fall liegt hier vor; die Willensentschließung der Kläger, die Wohnung nicht zu vermieten, stellt eine wirtschaftlich nicht angemessene, unübliche und nicht vernünftige Reaktion auf die verzögerte Eigentumsumschreibung dar.

Die Pflichten aus einem Mietvertrag kann jeder berechtigte Besitzer erfüllen, unabhängig davon, ob er Eigentümer ist oder nicht. Die von den Klägern nur pauschal dargestellte Gefahr, dass sie etwaigen Mietern den störungsfreien Gebrauch der Mietsache nicht gewähren konnten, bestand objektiv nicht. Eine Herausgabeverpflichtung der Kläger gegenüber einem Dritten wäre allenfalls gegenüber der Bauträgerin in Betracht gekommen, die bis zur Eigentumsumschreibung auf die Kläger Eigentümerin der Wohnung war. Der Bauträgerin gegenüber waren die Kläger jedoch zum Besitz berechtigt. Zum einen hatte die Bauträgerin den Klägern selbst am 27.01.2000 den Besitz eingeräumt, wie es nach den kaufvertraglichen Bestimmungen anlässlich der Abnahme der Wohnung erfolgen sollte; dabei steht der Wirksamkeit der Abnahme als einem tatsächlichen Verhalten auch nicht entgegen, wenn nach § 14 des Vertrags die Abnahme erst nach Kaufpreiszahlung erfolgen sollte. Zum anderen hätte die Bauträgerin auch in Anbetracht des am 24.01.2001 geschlossenen Vergleichs keine Möglichkeit gehabt, den Klägern den Besitz an der Wohnung zu entziehen: Durch den Vergleich stand im Verhältnis zwischen den Klägern und der Bauträgerin fest, dass der Bauträgerin kein Anspruch auf Kaufpreiszahlung mehr zustehen sollte. Der Bauträgerin wäre es aufgrund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nicht möglich gewesen, von den Klägern unter Berufung auf mangelnde Tilgungswirkung der Kaufpreiszahlung im Verhältnis zur L. die Herausgabe der Wohnung von den Klägern oder deren Mietern zu verlangen.

Zu einer Beeinträchtigung der Mieter, welche die Kläger nicht hätten abwehren können, hätte es allenfalls nach einer Zwangsversteigerung des Objekts seitens der L. kommen können. Es ist weder ersichtlich, dass diese Gefahr objektiv bestand, noch haben die Kläger ein derartiges Risiko gesehen und bei ihrer Entscheidung, nicht zu vermieten, in Betracht gezogen.

Unabhängig von dem fehlenden objektiven Risiko, Mietern den störungsfreien Gebrauch nicht gewähren zu können, ist auch subjektiv das Verhalten der Kläger nicht nachvollziehbar. Die Bauträgerin zog das Besitzrecht der Kläger zu keiner Zeit in Zweifel, und nach ihrer Insolvenz bestand die Gefahr, dass sie die Wohnung herausverlangen würde, ohnehin nicht mehr. Auch die L. hatte zu keinem Zeitpunkt das Eigentum oder den Besitz an der Wohnung für sich reklamiert. Die Kläger hätten deshalb von der im Kaufvertrag vom 23.02.1999 getroffenen Regelung über den Besitz- und Lastenübergang Gebrauch machen und die Wohnung nutzen, also auch vermieten können, wie es nach derartigen Kaufverträgen über Eigentumswohnungen der Üblichkeit entspricht.

40Soweit die Parteien den Rechtsstreit im Verfahren vor dem Landgericht übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das Landgericht im Ausgangspunkt zu Recht § 91 a ZPO angewendet. Obwohl die Parteien einen Teil eines im Klagebegehren einheitlich gefassten Feststellungsantrags für erledigt erklärt hatten, war dies möglich, denn eine solche Prozesserklärung kann auch einen Teil eines Klageanspruchs im Sinne einer vertikalen Teilung betreffen, solange sich die Erledigung über einen abgrenzbaren und eindeutig individualisierten quantitativen Teil des Anspruchs verhält (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 91 a Rn. 53 und § 301 Rn. 3). Ein solcher Fall lag hier vor, da die Teilerledigungserklärung mit dem Schaden, der aus der Uneinbringlichkeit der Werklohnforderung und einer Kostenpflicht entstehen konnte, von dem verbleibenden von den Klägern befürchteten Schaden abgrenzbar war.

Gemäß § 91 a ZPO ist über die Kostenpflicht unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands des Prozesses zu entscheiden. Dies führt zur Kostenpflicht der Kläger, da die Kläger bei zutreffender Berücksichtigung des Sach- und Streitstands unterlegen gewesen wären. Die Klage war auch insoweit unbegründet, als es den Klägern um die Feststellung einer Ersatzpflicht des Beklagten wegen der Uneinbringlichkeit der Werklohnforderung der I. GmbH und einer etwaigen Kostenpflicht der Kläger im gerichtlichen Verfahren gegen die L. ging. Den Klägern konnte der von ihnen für möglich gehaltene Schaden nicht entstehen. In einem solchen Fall ist eine auf Feststellung der Ersatzpflicht gerichtete Klage unbegründet (BGH NJW 1993, 648 (653, 654); Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 18).

42Den Klägern stand aus der seitens der L. gemäß § 3 MaBV abgegebenen Freistellungserklärung vom 30.03.2000 ein Anspruch auf Pfandfreigabe zu, da die Kaufpreisforderung erfüllt war. Erfüllungswirkung war eingetreten in dem Zeitpunkt, in dem sich die gegenseitigen Forderungen (Kaufpreisforderung und Bürgschaftsforderung) aufrechenbar gegenüberstanden, § 389 BGB; dies war spätestens im Jahr 2003 der Fall, als die Kläger mit dem auf sie übergegangenen Anspruch aus der Bürgschaft gegenüber der der L. zustehenden Kaufpreisforderung die Aufrechnung erklärten. Dabei war für die Beurteilung der Erfüllungswirkung der Aufrechnung lediglich die Rechtsfrage streitentscheidend, ob der Anspruch gegen die L. aus der Bürgschaft bereits durch Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an die L. im Jahr 2001 untergegangen war, denn dann hätten sich Bürgschafts- und Kaufpreisforderung nicht aufrechenbar gegenüberstehen können. Das war indessen nicht der Fall. Die vom Landgericht Berlin getroffenen Ausführungen, dass es zum Erlöschen des Bürgschaftsanspruchs nicht nur der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde bedarf, sondern eines konkludent getroffenen Verzichtsvertrags, entsprechen der gesetzlichen Regelung des § 397 Abs. 1 BGB. Ein konkludenter Verzichtsvertrag setzt wiederum darauf gerichtete Willenserklärungen voraus, die nicht schon in der Übersendung der Bürgschaftsurkunde allein liegen (OLG Dresden BB 1999, 497; OLG Hamburg NJW 1986, 1691). Maßgeblich ist vielmehr die Auslegung eines solchen Verhaltens nach dem Empfängerhorizont. Da die L. den Text des Vergleichs vom 24.01.2001 kannte und sogar unter Bezug auf den Vergleich die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde von den Klägern gefordert hatte, musste sie erkennen, dass die Kläger die Bürgschaftsurkunde nur in Anbetracht ihrer Auffassung, die Kaufpreisforderung sei bereits erloschen, übersandten. Diese erkennbare Einschränkung der Willensrichtung der Kläger schloss eine Deutung ihres Verhaltens als Angebot auf Abschluss eines Verzichtsvertrags aus.

Ein Schaden hätte somit nur noch bei einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das Kammergericht entstehen können. Irgend ein Anhaltspunkt für eine dahingehende Gefahr bestand schon vor Beendigung des Berufungsverfahrens am 08.04.2004 nicht, und für die nachfolgende Zeit kam eine Schadensentstehung ohnehin nicht mehr in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf bis 22.000,00 EUR. Der Senat schätzt den Mietausfall wegen der verzögerten Umschreibung des Wohnungseigentums, der nur in der Zeit vom 01.01.2002 bis zum 31.03.2006 entstanden sein kann, anhand der Angaben der Kläger auf 15.147,00 EUR. Hiervon sind, da es sich um eine Feststellungsklage handelt, gemäß § 3 ZPO 80 % anzusetzen, mithin 12.117,60 EUR. Wegen des Angriffs gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts, soweit sie nach § 91 a ZPO erging, sind diejenigen Mehrkosten erster Instanz zu addieren, die auf den erledigten Teil der Hauptsache entfielen. Die Differenz der Verfahrenskosten, die bei einem Streitwert bis 16.000,00 EUR angefallen wären (12.117,60 EUR zuzüglich 3.672,37 EUR Klagerweiterung, Schriftsatz vom 17.05.2004), und den Verfahrenskosten, die bei einem Streitwert von 150.308,00 EUR (jeweils 80 % der befürchteten Schäden aus entgangenem Werklohn, Kosten zweier Instanzen für die Klage gegen die L., entgangene Miete zuzüglich Klageerweiterung) angefallen sind, schätzt der Senat gemäß § 3 ZPO auf 8.700,00 EUR.