Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 06.10.2006 - Verg W 6/06
Fundstelle
openJur 2012, 4377
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Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde vom 21.9.2006 bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Antragstellerin, die Auftraggeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde einen Vertrag über vergebene Teilleistungen zu vollziehen, wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin betreibt den Flughafen Berlin-Schönefeld. Ihr Stammkapital halten das Land Brandenburg, das Land Berlin und die Bundesrepublik Deutschland.

Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der EU 2006/S 18-020074 vom 27.01.2006 (Bl. 109-111 2 VK 28/06) europaweit einen Dienstleistungsauftrag im Sektorenbereich für "Baubegleitende Ingenieurleistungen zur Planprüfung, Bauüberwachung und Dokumentation für das Vorhaben Rohbau Schienenanbindung Tunnel und Bahnhof" aus, der im Verhandlungsverfahren vergeben werden soll. Dabei sollen folgende Leistungen erbracht werden: Mitwirkung bei der Vergabe, örtliche Bauüberwachung, Bauoberleitung, Objektbetreuung und Dokumentation, Planprüfung und Planmanagement, SiGeKo, Nachtragsbearbeitung, Qualitätsmanagement, ökologische Baubetreuung sowie Schnittstellenmanagement zu anderen Teilprojekten.

In der Vergabebekanntmachung forderte die Auftraggeberin von den Bewerbern "eisenbahnspezifische Kenntnisse und Erfahrungen technischer Regelwerke der DB AG oder vergleichbarer Eisenbahnunternehmen", für deren Nachweis sie folgende Unterlagen forderte: Referenzliste über die in den letzten drei Jahren erbrachten, vergleichbaren Leistungen, über die derzeitige personelle Ausstattung und über das zum Einsatz vorgesehene Personal, über das Leistungsspektrum des Unternehmens und die zugehörige technische Ausstattung und über die interne Qualitätssicherung. Hinsichtlich der Zuschlagskriterien wurde in der Bekanntmachung auf die Kriterien Bezug genommen, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt sind.

Unter VI.3 der Bekanntmachung - sonstige Informationen - forderte die Auftraggeberin weitergehende Angaben zu wirtschaftlichen Verknüpfungen, insbesondere Beteiligungen und sonstigen Interessenverflechtungen mit Unternehmen, die an der Planung und Realisierung des Flughafens BBI beteiligt sind.

Die Antragstellerin ist eine aus drei Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft. Gesellschafter des Bietergemeinschaftsmitglieds Dipl.-Ing. H. V… GmbH ist Herr V… sen. Dieser ist auch an der V… GmbH zu 91 % beteiligt, die weiteren 9 % des Stammkapitals hält seine Ehefrau.

Die Antragstellerin gab neben 31 anderen Unternehmen eine Bewerbung ab. Auch die V… GmbH, in Bietergemeinschaft mit einem anderen Unternehmen, beteiligte sich an dem Wettbewerb.

Die Auftraggeberin wählte mehrere Bieter zur Abgabe eines Angebotes aus, darunter auch die Antragstellerin, die Beigeladene und die Bietergemeinschaft, an der die V… GmbH beteiligt ist. Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin mit Schreiben vom 6.4.2006 (Bl. 112-116 2 VK 28/06), dem umfangreiche Vergabeunterlagen beigefügt waren, zur Abgabe eines Angebotes auf. In dem Schreiben wurden weiter die geforderten Angaben für das Angebot und die Wertung der Angebote erläutert. Auf Seite 4 des Schreibens ist eine Bewertungsmatrix angegeben, aus der sich die Wertungskriterien und ihre "Wichtung" ergeben, nämlich der Preis mit 30 %, die Qualifikation des eingesetzten Personals mit 40 % und die "Präsentation der Herangehensweise Abwicklung des Auftrages" mit wiederum 30 %. Das preisniedrigste Angebot sollte 30 Punkte erhalten. Für die preislich nachfolgenden Angebote wird die Punktzahl wie folgt bestimmt:

Punktzahl Bieter XY =Niedrigstpreis x 100

Preis Bieter XY

Die Angebotsaufforderung enthielt ein Preisbeiblatt, das von den Bietern auszufüllen war. Daraus ist ersichtlich, dass die Bieter einen Pauschalpreis anzubieten und Bedarfsstundensätze anzugeben hatten. Außerdem hatten die Bieter einen Personaleinsatzplan für die Laufzeit des Vertrages auszufüllen.

Am 28.4.2006 und am 2.5.2006 versandte die Auftraggeberin Schreiben (Bl. 117-126 2 VK 28/06), in denen sie allen Bietern Antworten auf Rückfragen zu den Vergabeunterlagen mitteilte.

Die Antragstellerin und sieben andere Bieter, darunter die Beigeladene und die Bietergemeinschaft, an der die V… GmbH beteiligt ist, gaben fristgerecht ein vollständiges Angebot ab. Das Angebot der Antragstellerin endete mit einem Betrag in Höhe von 5.260.667 Euro netto.

Die Auftraggeberin lud die Antragstellerin und die anderen Bieter zu einem Angebotsklärungsgespräch und zur Präsentation des Angebotes ein. Ein solches Gespräch fand am 1.6.2006 mit der Antragstellerin statt. Hierüber wurde ein 20seitiges Protokoll gefertigt (Bl. 137-156 2 VK 28/06).

Auf Seiten der Auftraggeberin nahm an allen Bietergemeinschaften eine Vertreterin des Projektsteuerers der Auftraggeberin teil. Diese Mitarbeiterin ist bei einem Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft beschäftigt und wurde dem Projektsteuerer beigestellt.

Bei diesen Gesprächen wurde der Antragstellerin und entsprechend auch den anderen Bietern freigestellt, ihr Angebot unter Berücksichtigung teilweise veränderter Bedingungen nachzubessern. Die Antragstellerin tat dies - wie die anderen Bieter - mit Schreiben vom 7.6.2006 (Bl. 157-170 2 VK 28/06) und gab darin ein optimiertes Angebot ab, das mit einem Pauschalpreis von 3.550.000,00 Euro netto endete.

Die Auftraggeberin prüfte und wertete die Angebote und verfasste hierüber am 29.6.2006 einen Vergabevermerk. Darin heißt es u. a., dass eine erhebliche Abweichung eines Teiles der Angebotspreise hinsichtlich des von der Vergabestelle festgelegten Vergabebudgets bestehe, dass aus diesem Grunde sechs Bieter aufgefordert worden seien, die Auskömmlichkeit ihrer Angebotspreise darzulegen. Diese Bieter hätten die Grundlage ihrer Preiskalkulation dargelegt. Daraus habe sich die Auskömmlichkeit ihrer Angebotspreise ergeben. Weiter heißt es darin:

Die Ansätze der Personalstärken und Personalkosten entsprachen dem ortsüblichen Preis in Berlin-Brandenburg und den Anforderungen für ein derartiges Großprojekt. Die Abweichung vom festgelegten Vergabebudget ergibt die derzeitige Marktsituation. ...

Abschließend nahm die Auftraggeberin Angebotswertungen vor, in deren Ergebnis sie jedem Angebot bezüglich der drei Wertungskriterien "Preis, Personal Techn." Punkte zuwies. Die Antragstellerin erzielte bei den Kriterien "Personal" und Präsentation Herangehensweise Abwicklung Auftrag" 36,50 bzw. 29 Punkte, die Beigeladene 35 bzw. 28,5 Punkte. Beim Preis erzielte die Antragstellerin jedoch lediglich 21,76 Punkte, das Angebot der Beigeladenen erhielt 30 Punkte. Dadurch erzielte die Beigeladene die meisten Punkte.

Das Ergebnis der Wertung teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit dem Schreiben gem. § 13 VgV vom 28.6.2006 (Bl. 171 2 VK 28/06) mit. Darin heißt es, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Unter Berücksichtigung der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannten Kriterien "(Preis, Bewertung Personal, Bewertung technische Umsetzung)" habe ihr Angebot insbesondere beim Kriterium des Preises nicht die Punkteanzahl des erstplazierten Bieters erreicht.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 3.7.2006 (Bl. 172 2 VK 28/06) nach anwaltlicher Beratung die Angebotswertung mit der Begründung, das Kriterium "Qualifikation des eingesetzten Personals" sei kein zulässiges Wertungskriterium. Im übrigen sei das Kriterium "Bewertung technische Umsetzung" zuvor nicht bekannt gegeben worden. Die Anwendung dieses Kriteriums sei ebenfalls nicht zulässig.

Mit Schreiben vom 5.7.2006 (Bl. 173 2 VK 28/06) wies die Auftraggeberin die Rüge zurück, weil die Einwendungen gegen den Inhalt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 5.4.2006 zu spät geltend gemacht worden seien. Im übrigen seien der Wertung die bekannt gemachten Kriterien zugrunde gelegt worden. Das dritte Kriterium im Informationsschreiben sei "synonymverwandt" zum Kriterium "Herangehensweise Abwicklung des Auftrags".

Mit Schriftsatz vom 12.7.2006 hat die Antragstellerin daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt.

Die Antragstellerin hat gemeint, die Auftraggeberin habe mit dem Kriterium der "Qualifikation des eingesetzten Personals" eine vergaberechtswidrige doppelte Eignungsprüfung des Bieters angestellt. Außerdem habe die Auftraggeberin das Transparenzgebot verletzt, weil sie für die Bewertung ein nicht vorher mitgeteiltes Kriterium herangezogen habe, auf das die Antragstellerin ihr Angebot nicht habe ausrichten können.

Außerdem habe die Auftraggeberin ihre Anforderungen nicht hinreichend präzisiert. So habe sie keine Angaben zum Mengengerüst gemacht, das sie ihrer Angebotswertung zugrunde gelegt habe. Das in Ansatz gebrachte Mengengerüst erlaube keinerlei Bezugnahme zwischen der Anzahl des eingesetzten Personals und der tatsächlichen Präsenz des Personals. Unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz habe die Auftraggeberin auch versäumt, die Antragstellerin wie die übrigen Bieter zu einem Gespräch über die Auskömmlichkeit ihres Angebotes einzuladen. Bei der Angebotswertung habe sie es versäumt, die Angebote zunächst inhaltlich zu vergleichen und die Preise gleichartiger Angebote ihrer Wertung zugrunde zu legen. Außerdem habe die Auftraggeberin erkennen lassen, dass sie entgegen der Ankündigung das Kriterium Preis zum Hauptwertungsschwerpunkt gemacht habe.

Dass eines ihrer Mitglieder dem Projektsteuerer des Auftraggebers eine Mitarbeiterin ausgeliehen habe, sei der Auftraggeberin positiv bekannt gewesen.

In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin auf Befragen der Vergabekammer erklärt, dass die vollständige Übernahme des Risikos von zusätzlich erforderlichem Schichtbetrieb und des entsprechend stärkeren Teams in Geld ausgedrückt ca. 700.000,00 bis 900.000,00 EURO ausmache. Sie hat weiter vorgetragen, dass ihr mitgeteilt worden sei, dass trotz des Zuschlagsverbotes die Auftraggeberin ohne Ausschreibung Verträge mit Dritten über Leistungen - hier die Betreuung der Ausschreibung der Arbeiten, für die in diesem Verfahren eine Bauaufsicht gefunden werden sollte - abgeschlossen habe.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Auftraggeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, bis zur Bestandskraft der Entscheidung der Vergabekammer oder eines sich etwaig anschließenden Verfahrens der sofortigen Beschwerde Leistungen, die Gegenstand der Ausschreibung sind, die dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegt, insbesondere die Leistungen Mitwirkung der Vergabe (Ziff. 4.1 der dieser Ausschreibung zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung) zu vergeben. Sollte ein Vertrag bereits geschlossen sein, dessen Gegenstand Teile des strittigen Vergabeverfahrens betrifft, ist es der Auftraggeberin zu untersagen, derartige Verträge zu vollziehen;

2. die Auftraggeberin zu verpflichten, das Vergabeverfahren beginnend mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Zugrundelegung vergaberechtskonformer Bewertungskriterien und ohne Hinzuziehung zuvor nicht bekannt gemachter Bewertungskriterien zu wiederholen;

3. hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

4. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;

Die Auftraggeberin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag und den Antrag zur Untersagung von Vertragsabschlüssen der Auftraggeberin zurückzuweisen.

Die Auftraggeberin hat die Auffassung vertreten, dass der Antrag zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens unzulässig sei, weil einerseits die Rüge zur mehrfachen Bewertung der Eignung/Qualifikation des Personals bereits nach Zugang der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes mit den Vergabeunterlagen bekannt war und unverzüglich hätte gerügt werden müssen, weil andererseits der Vorhalt der Bewertung der Angebote nach nicht vorher bekannt gemachten Kriterien allein durch eine missverständliche Wortwahl im Informationsschreiben verursacht worden sei.

Der Antrag sei auch deshalb unzulässig, weil nach dem Wertungsergebnis die Antragstellerin keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, wenn das Kriterium "Qualifikation des Personals", bei dem die Antragstellerin die beste Bewertung hatte, nicht berücksichtigt worden wäre, ihr also ein Rechtsschutzbedürfnis fehle.

Unzulässig sei auch der Antrag, der Auftraggeberin Vertragsabschlüsse zu untersagen. Soweit Vertragsabschlüsse den Gegenstand dieses Verfahrens beträfen, seien sie durch das gesetzliche Zuschlagsverbot erfasst und ggf. nichtig, darüber hinaus könnte das Verhalten der Auftraggeberin nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens sein.

Jedenfalls sei der Antrag zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens unbegründet, weil die grundsätzliche Eignung der Bieter nicht zweimal in die Bewertung einbezogen worden sei, sondern nach der im Teilnahmewettbewerb festgestellten Eignung der Antragstellerin in der Wertung der Angebote die Qualifikation des für die Durchführung der Arbeiten am Projekt vorgesehenen Personals als leistungsbezogenes Qualitätskriterium bewertet worden sei. Schließlich sei das Angebot der Antragstellerin nicht an der Qualifikation des Personals oder der Präsentation des Angebotes gescheitert - hier habe die Antragstellerin die beste Wertung aller Bieter erhalten -, sondern am zu hohen Preis. Bei Anwendung der vorgegebenen Bewertungsmatrix habe der hohe Preis der Antragstellerin dazu geführt, dass ihr Angebot nicht als das wirtschaftlichste habe ermittelt werden können.

Schließlich habe das Angebot der Antragstellerin gem. § 25 Abs. 1 VOB/A zwingend ausgeschlossen werden müssen, weil die Antragstellerin eine Auskunft über Interessenverflechtungen mit einem an der Planung und Realisierung des Flughafenprojektes beteiligten Unternehmen - das Ausleihen einer Mitarbeiterin an das Beratungsbüro D… der Auftraggeberin - nicht aufgedeckt habe, wie dies in der Vergabebekanntmachung gefordert war.

Die Auftraggeberin hat den Ausschluss der Antragstellerin ausdrücklich erklärt.

Die Beigeladene hat sich dem Vortrag der Auftraggeberin angeschlossen.

Sie hat gemeint, die Antragstellerin müsse aus dem Bieterverfahren zwingend ausgeschlossen werden. Dies gelte schon deshalb, weil sie den Einsatz der Mitarbeiterin eines ihrer Mitglieder bei dem Projektsteuerer der Auftraggeberin nicht offen gelegt habe. Deren Tätigkeit sei schon daran erkennbar, dass die Antragstellerin bei zwei der drei Wertungskriterien als beste Bieterin abgeschnitten habe und allein beim Preis sich nicht habe durchsetzen können. Es sei auch davon auszugehen, dass diese Mitarbeiterin die Antragstellerin über Angebote konkurrierender Bieter, u. a. dasjenige, das sie, die Beigeladene abgegeben habe, informiert habe.

Im übrigen habe sich das Bietergemeinschaftsmitglied der Antragstellerin, das die Mitarbeiterin abgeordnet habe, auch zweifach am Wettbewerb beteiligt. Das mit ihr verbundene Unternehmen V…GmbH habe als Mitglied einer weiteren Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren teilgenommen und ein Angebot abgegeben.

Die Beigeladene hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Frist für die Entscheidung wurde vom Vorsitzenden der Vergabekammer bis zum 11.9.2006 verlängert. Die Vergabekammer hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.9.2006 den Verpflichtungsantrag als unzulässig verworfen und den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 8.9.2006, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 21.9.2006 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels gestellt.

Die Auftraggeberin und die Beigeladene sind dem Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, entgegengetreten.

Die Auftraggeberin trägt vor, die Verzögerung der Vergabe im vorliegenden Nachprüfungsverfahren führe zu einem faktischen Stillstand des gesamten Bauvorhabens Flughafen Berlin Brandenburg International BBI. Das Vergabeverfahren für auszuführende Bauleistungen, die mit den Leistungen des streitgegenständlichen Auftrages in direktem Zusammenhang stehen, habe bereits begonnen und stehe kurz vor dem Abschluss. Dadurch würden Teile der zu vergebenden Leistung unmöglich, denn der beauftragte Bieter im vorliegenden Verfahren solle an der Vergabe dieser Bauleistungen mitwirken. Eine Verzögerung des Flughafenbaus werde zu unabsehbaren Schäden in der Region führen. Sie führe auch zu einer finanziellen Belastung der Auftraggeberin.

II.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, war zurückzuweisen. Die Beschwerde hat keine Erfolgsaussichten, § 118 Abs. 2 GWB.

Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig, weil sie fristgelegt eingelegt und begründet worden ist. Sie ist jedoch in der Sache unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist in weiten Teilen nicht zulässig. Soweit er zulässig ist, ist er nicht begründet.

I. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist teilweise unzulässig, weil es ihr an der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB fehlt.

1.) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht allerdings nicht schon entgegen, dass die Antragstellerin möglicherweise zwingend von der Wertung auszuscheiden ist, entweder weil sie der Auftraggeberin von dem Entleihen einer bei einem ihrer Mitglieder beschäftigten Mitarbeiterin an deren Projektsteuerer keine Mitteilung gemacht hat oder weil sie durch eine Mehrfachbeteiligung den Geheimschutz verletzt hat.

Ein Bieter, der auf eine Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben hat und der im Nachprüfungsverfahren wie hier die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuschließen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Vergaberechtsverstößen kein Schaden erwachsen sei oder drohe (EuGH Beschluss vom 19.6.2003 Rs. C-249/01 "Hackermüller", NZBau 2003, 509; BGH NZBau 2004, 457).

Die Frage, ob die Antragstellerin wegen der vorstehend genannten Vorgänge vom Verfahren auszuschließen ist oder nicht, ist deshalb nicht bei der Zulässigkeit, sondern erst bei der Begründetheit ihres Nachprüfungsantrages zu prüfen.

2.) Soweit sich die Antragstellerin gegen die Verwendung der Wertungskriterien "Bewertung technische Umsetzung" und "Qualifikation des eingesetzten Personals" durch die Auftraggeberin wendet, fehlt ihr jedoch die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 Satz GWB. Durch die Art der Handhabung dieser Kriterien wird ihr nicht, wie sie geltend macht, "die Chance auf eine Zuschlagserteilung nahezu abgeschnitten". Das Gegenteil ist der Fall.

a.) § 107 Abs. 2 GWB macht die Antragsbefugnis davon abhängig, dass dem Unternehmen infolge des beanstandeten Vergabeverstoßes ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Es kommt entscheidend darauf an, dass das Angebot eines Antragstellers bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren eine Aussicht auf Berücksichtigung gehabt hätte. Es muss die konkrete Möglichkeit bestehen, dass die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag durch den behaupteten Fehler im Vergabeverfahren gemindert oder vereitelt worden sind. Das ist bei den von der Antragstellerin beanstandeten Fehlern bei der Handhabung der Vergabekriterien "Bewertung technische Umsetzung" und "Qualifikation des eingesetzten Personals" nicht der Fall. Die Art, wie der Auftraggeber diese Bewertungskriterien handhabt, gereicht der Antragstellerin vielmehr im Gegenteil nur zum Vorteil.

58Soweit es die Qualifikation des eingesetzten Personals angeht, hat ihr die Auftraggeberin von allen noch im Wettbewerb verbliebenen Bietern die höchste Punktzahl zugewiesen. Sie liegt noch 1,5 Punkte vor der Beigeladenen, die nach dem Willen der Auftraggeberin den Auftrag erhalten soll. Durch die Verwendung dieses Bewertungskriteriums kann der Antragstellerin nach den Denkgesetzen deshalb kein Schaden entstehen.

Soweit es das ihrer Meinung nach bisher nicht bekannt gemachte Bewertungskriterium "technische Umsetzung" angeht, führt die Verwendung dieses Bewertungskriteriums durch den Auftraggeber nur dazu, dass die Antragstellerin erneut gegenüber der Beigeladenen Punktegewinne verzeichnet. Denn nach der Wertung liegt die Antragstellerin bei diesem Bewertungskriterium 0,5 Punkte vor der Beigeladenen. Die Verwendung dieses Bewertungskriteriums kann deshalb nicht zu einer Benachteiligung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen führen.

Wenn wie hier der Antragstellerin durch behauptete Vergaberechtsverstöße kein Nachteil entstanden ist, ist das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet. Das Nachprüfungsverfahren ist kein Selbstzweck, sondern soll benachteiligten Bietern Gelegenheit geben, diejenigen Entscheidungen des Auftraggebers zu korrigieren, die für sie nachteilig sind. Handlungen des Auftraggebers, die für sie nur günstig sind, können nicht zum Anlass für ein Nachprüfungsverfahren genommen werden.

Die Antragstellerin kann auch nicht nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens von ihrem ursprünglichen Vortrag abrücken, eine Eignungsprüfung habe die Auftraggeberin nicht erneut vornehmen dürfen, weil sie sich damit zu ihrem bisherigen Verhalten in Widerspruch setzen würde. Deshalb kann ihr Vortrag, wenn er denn so verstanden werden soll, dass die Auftraggeberin bei der Wertung des Kriteriums "Personal" die Beigeladene zu hoch bewertet habe, nicht berücksichtigt werden, nachdem sie die Verwendung dieses Kriteriums als vergaberechtswidrig gerügt und zum Anlass für ein Nachprüfungsverfahren genommen hat.

b.) Es ist deshalb ohne Belang, ob die Antragstellerin, die nahezu zwei Monate seit Mitteilung der Wertungskriterien gebraucht hat, um eine entsprechende Rüge zu erheben, mit dieser Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert ist oder nicht. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob personenbezogene Aspekte nach abgeschlossener Eignungsprüfung bei freiberuflichen Leistungen in die Wertung einbezogen werden dürfen oder nicht. Es ist auch unerheblich, ob der Auftraggeber ein und dasselbe Wertungskriterium in den Verdingungsunterlagen und im Informationsschreiben gemäß § 13 VGV sprachlich unterschiedlich bezeichnet hat oder ob er tatsächlich ein neues Wertungskriterium in das Vergabeverfahren eingeführt hat.

c.) Die von der Antragstellerin angegriffene Angebotswertung ist für sie nur insoweit nachteilig, als die Auftraggeberin angenommen hat, dass der von der Antragstellerin angebotene Preis mit demjenigen der Beigeladenen nicht konkurrieren könne. Dies begründet eine Antragsbefugnis der Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 2 GWB.

3.) Die Antragstellerin kann die Handhabung des Preiskriteriums durch die Auftraggeberin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren auch noch beanstanden. Zwar war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens wegen fehlender Antragsbefugnis zunächst vollständig unzulässig.

Allerdings hat die Antragstellerin im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch die Akteneinsicht Kenntnis von einem weiteren Verhalten der Antragstellerin erhalten, das sie als Vergaberechtsverstoß ansieht, und es beanstandet. Die Antragstellerin hat gemeint, die Preiswertung der Auftraggeberin sei in ihrer konkreten Ausgestaltung fehlerhaft. Dies konnte sie aus dem ganz allgemein gehaltenen Informationsschreiben der Auftraggeberin gemäß § 13 VgV nicht entnehmen und auch nicht rügen.

66Es ist anerkannt, dass der Antragsteller erst im Nachprüfungsverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße zum Gegenstand des Verfahrens machen kann, auch wenn sich der ursprüngliche Nachprüfungsantrag darauf zunächst nicht bezieht. Die Verpflichtung gemäß § 107 Abs. 3 GWB, den Verstoß zunächst gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, greift dann nicht ein. Das Rügeerfordernis bezweckt, ein Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Dieser Zweck kann nicht mehr erfüllt werden, wenn ein Nachprüfungsverfahren bereits anhängig ist.

67Dies gilt auch dann, wenn der ursprüngliche Nachprüfungsantrag unzulässig war. Der Antrag der Antragstellerin wird durch die nachgeschobene Rüge teilweise zulässig. Dem stehen die Vorschriften des § 107 Abs. 2, 3 GWB nicht entgegen. Ihnen ist nicht zu entnehmen, dass erst während des Nachprüfungsverfahrens vorgebrachte Rügen bei der Zulässigkeitsprüfung unberücksichtigt bleiben müssen. Für diese Auffassung spricht, dass es dem Beschleunigungsverbot zuwiderliefe, den Bieter wegen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Vergaberechtsverstöße auf die Rügeobliegenheit und im Falle von deren Erfolglosigkeit auf ein neues Nachprüfungsverfahren zu verweisen, wenn die Rügen im übrigen zulässig sind und ohne weiteres im laufenden Nachprüfungsverfahren beschieden werden können (so auch OLG Celle, Beschluss vom 12.5.2005, 13 Verg 5/05, OLGR Celle 2005, 547, zitiert nach Juris).

II. Der Nachprüfungsantrag, soweit er zulässig geworden ist, ist jedoch unbegründet.

1.) Die Frage, ob ein Zuschlag an die Antragstellerin schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Gesellschafter ihres Mitglieds Dipl.-Ing. H. V… GmbH gleichzeitig auch Gesellschafter eines Unternehmens ist, das sich in einer anderen Bietergemeinschaft an dem Vergabeverfahren beteiligt hat, kann offen bleiben.

In der Rechtsprechung der Vergabesenate ist allerdings schon entschieden worden, dass ein Bieter, der sich mit Parallelangeboten an einer Ausschreibung beteiligt, wegen Beeinträchtigung des Geheimwettbewerbs ausgeschlossen werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.9.2004, W (Kart) 25/04, VergabeR 2005, 105; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.9.2003, Verg 52/03, IBR 2003, 686; jeweils zitiert nach Juris; OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 117). Ob dies auch dann gilt, wenn Bieter bzw. Mitglieder von Bietergemeinschaften teilidentische Gesellschafterstrukturen haben, ist bisher nicht entschieden worden.

2.) Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Antragstellerin deshalb ausgeschlossen werden muss, weil eines ihrer Mitglieder an den Projektsteuerer der Auftraggeberin eine Mitarbeiterin ausgeliehen hat und dies in ihren Angebotserklärungen nicht angegeben hat.

Der erstaunliche Vorgang, dass ein Mitarbeiter eines Mitgliedes einer Bietergemeinschaft auf Auftraggeberseite bei der Angebotswertung tätig und bei allen Bietergesprächen anwesend ist, berechtigt die Auftraggeberin nur dann zum Ausschluss der Antragstellerin, wenn sie von diesem Umstand auch in anderer Weise keine Kenntnis hatte. Ob dies der Fall war oder nicht, lässt sich den Akten nicht mit letzter Sicherheit entnehmen. Der Projektsteuerer hat mit Schreiben an die Auftraggeberin vom 31.7.2006 – im Termin zur mündlichen Verhandlung bei der Vergabekammer vorgelegt - erklärt, er habe die Auftraggeberin hiervon bereits Anfang Januar 2006 unterrichtet, außerdem habe sich die Mitarbeiterin zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Zulässig ist es in jedem Fall, dass die Beigeladene diesen Umstand rügt. Allerdings ist diese Rüge der Beigeladenen nicht Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens, das von der Antragstellerin eingeleitet worden ist. Dieser ist es trotz des Einsatzes dieser Mitarbeiterin bei der Auftraggeberin nicht gelungen, die beste Bewertung der eingereichten Angebote zu erhalten.

3.) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil die Preiswertung des Auftraggebers nicht vergaberechtswidrig ist.

Die Auftraggeberin ist bei der Preiswertung ausschließlich von dem von den Bietern angegebenen Pauschalpreis ausgegangen, nicht etwa von einem hiervon abweichend berechneten Preis, der aus Parametern berechnet worden wäre, die den Bietern nicht bekannt gemacht worden sind.

Zwar ist in dem Vergabevermerk vom 29.6.2006 von "Ansätzen der Personalstärken und der Personalkosten" die Rede, die dem "ortsüblichen Preis in Berlin-Brandenburg und den Anforderungen für ein derartiges Projekt" entsprächen. Diese Ausführungen erklären jedoch lediglich, warum die von den Bietern angebotenen Preise unter dem von der Auftraggeberin geschätzten Auftragswert liegen. Sie haben in die Wertung keinen Eingang gefunden, die sich ersichtlich nur an dem von den Bietern angebotenen Pauschalpreis orientiert.

77Diese Pauschalpreisangebote sind auch miteinander vergleichbar. Denn die Auftraggeberin hat nicht etwa eine bestimmte Anzahl von Mannmonaten ausgeschrieben, sondern eine funktionale Ausschreibung gewählt. Die Bieter hatten deshalb den personellen Aufwand zur Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung selbständig zu kalkulieren. Die Auftraggeberin war nicht verpflichtet, von allen Bietern die gleichen Konditionen zu verlangen. Die Auftraggeberin hat sich durch Rückfragen bei den Bietern mit einem relativ geringen Personaleinsatz vergewissert, dass die angebotene Leistung der Ausschreibung entspricht. Nach positivem Ergebnis dieser Überprüfung dürfte sie die Pauschalpreise direkt miteinander vergleichen. Darauf hat schon die Vergabekammer insoweit zu Recht hingewiesen.

Selbst wenn man einmal zugunsten der Antragstellerin unterstellen würde, dass die Auftraggeberin das Kriterium des Preises nach dem Preis für einen Mannmonat bzw. unter Berücksichtigung von einer bei allen Bietern gleichen Anzahl von Mannmonaten werten sollte, so dass es der Beigeladenen nicht zugute käme, dass sie mit weniger Personal kalkuliert hat, könnte die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten. Denn der Mannmonatspreis der Beigeladenen liegt geringer als der von der Antragstellerin kalkulierte Preis für den Mannmonat. Deshalb ist auch der Vortrag der Antragstellerin unrichtig, bei einer eindeutigen Vorgabe der Auftraggeberin zum Mengengerüst würde das Angebot der Antragstellerin an erster Stelle liegen.

Die Antragstellerin kann auch nicht geltend machen, bei einer Wertung ausschließlich anhand des Pauschalpreises fänden unterschiedliche Risikoverlagerungen auf die Auftraggeberin statt, deshalb seien die Pauschalpreise der verschiedenen Bieter nicht miteinander vergleichbar.

Zum einen ist schon nicht ersichtlich, dass wirklich von der Antragstellerin und der Beigeladenen in unterschiedlichem Umfang anfallender monatlicher Schichtbetrieb im Preis einkalkuliert ist. Zwar heißt es in der Tabelle, mit der die Auftraggeberin den Preis bewertet hat, dass Mehrkosten aus Schichtbetrieb pro Monat bei der Beigeladenen bei einem Anteil von bis zu 25 % im Preis enthalten seien, bei der Antragstellerin dagegen ohne Einschränkung. Insoweit ist jedoch der Vergabevermerk zugunsten der Antragstellerin unrichtig. Denn die Antragstellerin hat im Bietergespräch auf die Nachfrage der Auftraggeberin, wie sie die Überwachung der Baustelle bei Schichtbetrieb (ggfs. Nachtschichten) und Wochenenden sicherzustellen beabsichtige, ausdrücklich erklärt, einen Rundumbetrieb in ihrem Angebotspreis nicht berücksichtigt zu haben; etwaige übliche auf Grund von technologischen Notwendigkeiten sich ergebende Verlängerungen der Arbeitszeiten seien dagegen im Angebotspreis enthalten (Seite 17 des Bietergesprächsprotokolls). Damit bietet sie nicht mehr an als die Beigeladene.

Im übrigen könnte ein etwaiger Unterschied bei der Einbeziehung von Schichtbetrieb in die Kalkulation von Antragstellerin und Beigeladener bei der Wertung nicht berücksichtigt werden. Dies würde nämlich im Ergebnis dazu führen, dass Pauschalpreisangebote bei der Wertung in Leistungsangebote mit Einheitspreisen umgerechnet werden müssten. Das wiederum widerspräche dem Transparenzgebot, weil die Auftraggeberin ausdrücklich Pauschalpreise abgefragt hat. Der Auftraggeber, der die Abgabe eines Pauschalpreisangebotes abfordert, möchte mit einem Pauschalpreis eine verlässliche Kalkulationsgröße gewinnen und das Risiko ausschließen, nach Durchführung des Vertrages mit unerwarteten Mehrforderungen belastet zu werden. Dieser Intention liefe es zuwider, wenn er nunmehr bei der Preiswertung die Wahrscheinlichkeit des Eintritts von in Nachforderungen mündenden Risiken kalkulieren müsste.

Die Antragstellerin kann im Nachprüfungsverfahren im übrigen nicht mehr geltend machen, die Ausschreibungsunterlagen seien hinsichtlich der "Kalkulationsintentionen" der Auftraggeberin unklar gewesen. Dies hätte sie vor Abgabe eines Angebotes rügen müssen. Im übrigen hat sie dadurch keinen Nachteil erlitten. Denn nach ihrem eigenen Vortrag hat sie im Bietergespräch vom 1.6.2006 erfahren, dass die zu überwachenden Bauleistungen anhand einer funktionalen Leistungsbeschreibung gemessen würden; sie hat deshalb ihr Angebot derart optimieren können, dass der von ihr angebotene Preis sich um erhebliche 40 % ermäßigte.

Es ist auch nicht willkürlich, wenn die Auftraggeberin nach Eingang der Angebote einige Bieter aufgefordert hat, die Auskömmlichkeit ihrer Angebotspreise darzulegen, die Antragstellerin dagegen nicht. Die Antragstellerin hat zunächst das preislich höchste Angebot abgegeben, so dass für eine Überprüfung der Auskömmlichkeit der Preise durch die Auftraggeberin vor Angebotsoptimierung keine Veranlassung bestand.

III. Der Antrag der Antragstellerin "gemäß § 114 GWB", der Auftraggeberin aufzugeben, es zu unterlassen, einen Vertrag über einen Teil der ausgeschriebenen Leistungen durchzuführen, war ebenfalls zurückzuweisen.

85Allerdings ist dieser Antrag nicht bereits unzulässig, wie die Vergabekammer gemeint hat. Das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB schützt einen Bieter nicht davor, dass ein Auftraggeber

86im Wege einer freihändigen Vergabe übergangsweise oder Teile des ausgeschriebenen Auftrag vergibt.

87Deshalb ist die Vergabekammer und – im Beschwerdeverfahren – der Vergabesenat berechtigt, die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Ermächtigungsgrundlage für derartige Maßnahmen ist allerdings nicht § 114 GWB, wonach die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen trifft, um eine Rechtsverletzung des Antragstellers zu beseitigen. Diese Vorschrift gewährt der Vergabekammer einen Spielraum bei der Entscheidung in der Hauptsache. § 115 Abs. 3 GWB ermächtigt die Vergabekammer – und in analoger Anwendung den Vergabesenat – vorläufige Maßnahmen zu treffen und damit in das Vergabeverfahren einzugreifen (OLG Celle, Beschluss vom 15.7.2004, 13 Verg 11/04). Denn die Rechte des Antragstellers sind nicht nur durch einen Zuschlag des Gesamtauftrages, sondern auch durch den de facto-Teilvollzug des Auftrages gefährdet (so auch Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 115 Rn 54). Der Vergabesenat könnte deshalb grundsätzlich eine einstweilige Anordnung mit dem von der Antragstellerin begehrten Inhalt erlassen, wenn denn tatsächlich der de facto-Vollzug von Teilen des Auftrages droht.

Allerdings bedarf es einer solchen Entscheidung hier nicht. Mit der Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, entfällt das Zuschlagsverbot des § 115 GWB. Es besteht deshalb keine Veranlassung mehr, die Auftraggeberin anzuhalten, sich an dieses Verbot zu halten.

IV. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht veranlasst, sie hat zusammen mit der abschließenden Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu ergehen.