Brandenburgisches OLG, Urteil vom 30.08.2006 - 7 U 155/04
Fundstelle
openJur 2012, 3982
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammerdes Landgerichts Frankfurt/Oder vom 30.3.2004 teilweise abgeändertund wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an denKläger 69.708,55 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligenBasiszinssatz ab 31.3.2003 zu zahlen.

Die Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. werdenweiter verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 5 % Zinsenüber dem jeweiligen Basiszinssatz aus 69.708,55 € für die Zeitab 28.3.2003 bis 30.3.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werdengegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können dieVollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % desjeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die dieVollstreckung betreibende Partei vor der Vollstreckung Sicherheitin gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt/Oder vom 1.3.2001 wurde über das Vermögen der K. GmbH K. (im Folgenden: Schuldnerin), die sich mit dem Ankauf und Vertrieb von Fensterprodukten beschäftigte, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Gesellschafter der Schuldnerin waren der Beklagte zu 1. und die K. S. GmbH. Gesellschafter der K. S. GmbH waren die Beklagten zu 3. und zu 4. sowie die B. OHG, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2., zu 5. und zu 6. waren. Die Beklagten zu 3. und zu 4. waren zudem Kommanditisten der K. GmbH & Co. Produktions KG S., deren Komplementärin die K. S. GmbH war. Im Hinblick auf den Umfang der Beteiligungsverhältnisse wird auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Geschäftsführer der Schuldnerin waren die Beklagten zu 1. und - bis 2000 - zu 2..

Gesellschafter der Beklagten zu 7. waren und sind die Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6..

Unter dem 18.6.1998 schlossen die Schuldnerin und die Eigentümerin des Grundstücks, auf dem sich ihre Betriebsstätte befand, einen notariellen Vertrag über den Kauf des Grundstücks durch die Schuldnerin zum Preis von 900.000 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises nahm die Schuldnerin ein Darlehen bei der Sparkasse B. auf.

Durch notariellen Kaufvertrag vom 25.3.1999 veräußerte die Schuldnerin das Grundstück zum Preis von 900.000 DM an die Beklagte zu 7.; wegen der Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung der Vertragsurkunde (Bl. 630 - 641 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte zu 7. finanzierte den Kaufpreis durch ein ihr von der … …bank e. G. gewährtes Darlehen, aus dessen Mitteln das Darlehen der Schuldnerin bei der Sparkasse B. zurückgeführt wurde. Über die Nutzung des Geländes durch die Schuldnerin wurde zwischen dieser und der Beklagten zu 7. ein als "Mietvertrag für Gewerberäume" bezeichneter Vertrag abgeschlossen, der die Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von 17.690 DM vorsah; wegen der weiteren Einzelheiten des Vertragsinhalts wird auf die zu den Akten gereichte Kopie der Vertragsurkunde (Bl. 662 - 665 d.A.) verwiesen.

Unter dem 11.6.1999 trat die Schuldnerin im Wege der Globalabtretung alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus ihrer Geschäftstätigkeit zur Besicherung von Verbindlichkeiten der K. GmbH & Co. Produktions KG S. an die Sparkasse S. ab. Wegen der Einzelheiten der Abtretungsvereinbarung wird auf die vorgelegte Ablichtung der Vertragsurkunde (Bl. 193 – 195 d.A.) Bezug genommen.

Im März 2000 leistete die Schuldnerin an die Beklagte zu 7. eine Zahlung in Höhe von 12.919 DM für die Nutzung des Betriebsgrundstücks in der Zeit ab Juni bis Dezember 1999; auf dem Verrechnungsscheck vom 28.3.2000 war weiter vermerkt: "Miete 1999 6 x ./. 93.221,00 DM". Im März und April 2000 leistete die Schuldnerin weitere Zahlungen in Höhe von 39.560 DM für die Zeit ab Januar bis März 2000 und in Höhe von 17.690 DM für April 2000. Für die Zeit ab Mai 2000 bis einschließlich Oktober 2000 erfolgten in der Zeit ab 22.6.2000 weitere sechs Zahlungen an die Beklagte zu 7. in Höhe von jeweils 17.690 DM.

Am 20.6.2000 beantragten die K. GmbH & Co. Produktions KG S. sowie die mit ihr verbundenen K. GmbH H., K. GmbH M. und K. GmbH G. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihre Vermögen, die für die K. GmbH & Co. Produktions KG S. am 1.9.2000 stattfand. Ebenfalls am 20.6.2000 sperrte die Kreissparkasse S. das bei ihr geführte Geschäftskonto der Schuldnerin. Unter dem 12.7.2000 forderte die Kreissparkasse S. die Schuldnerin unter Bezugnahme auf die Globalzession vom 11.6.1999 auf, den Einzug von Forderungen nur noch auf das bei ihr geführte Konto vorzunehmen.

Am 5.12.2000 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin beantragt.

Der Kläger begehrt die Rückgewähr der von der Schuldnerin geleisteten Mietzinszahlungen sowie die Zahlung des auf dem Verrechnungsscheck vom 28.3.2000 vermerkten Betrages von 93.221 DM.

Der Kläger hat vorgetragen, dass die Schuldnerin in Höhe von 93.221 DM die Aufrechnung gegen den Anspruch der Beklagten zu 7. auf Zahlung des Kaufpreises aus dem Vertrag vom 25.3.1999 erklärt habe. Die Schuldnerin sei bereits 1999, jedenfalls aber 2000, in die Insolvenz geraten. Sie habe die von ihr vertriebenen Fensterprodukte ausschließlich von der K. GmbH & Co. Produktions KG S. bezogen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 137.808,50 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klageschrift ist den Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. am 28.3.2003 und der Beklagten zu 7. am 31.3.2003 zugestellt worden.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 30.3.2004 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche des Klägers aus § 143 InsO in Verbindung mit § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien zwar nicht nach § 146 InsO verjährt. Jedoch liege die Gewährung eines kapitalersetzenden Darlehens oder eine gleichzuachtende Rechtshandlung nicht vor, da der persönliche Anwendungsbereich des § 32 a GmbHG nicht eröffnet sei. Ein Fall des § 32 a Abs. 1 GmbHG liege nicht vor, da die Beklagte zu 7. nicht Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen sei. Die Beklagte zu 7. sei auch nicht ein Dritter im Sinne des § 32 a Abs. 2 GmbHG. Zwischen ihr und der Schuldnerin habe nicht eine Verbindung gemäß §§ 15 ff. AktG bestanden, da weder die Beklagte zu 7. eigene Anteile an der Schuldnerin gehalten habe noch ein beherrschender Einfluss gemäß § 17 AktG bestanden habe. Letzteres sei nicht der Fall, da die Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. Anteile von jeweils nicht mehr als 50 % an der Beklagten zu 7. gehalten hätten. Da die Beklagte zu 7. nicht Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen sei, stünden dem Kläger auch keine Ansprüche entsprechend § 31 Abs. 1 GmbHG zu. Ansprüche aus § 143 InsO in Verbindung mit § 128 Abs. 1 HGB analog kämen nicht in Betracht, da die Beklagte zu 7. zur Rückgewähr der Mietzinszahlungen nicht verpflichtet sei. § 30 GmbHG sei nicht einschlägig, weshalb die Beklagten zu 1. und zu 2. nicht aus § 43 Abs. 3 GmbHG hafteten.

Gegen dieses Urteil, das ihm am 1.4.2004 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 5.4.2004 Berufung eingelegt und diese am 1.6.2004 begründet.

Der Kläger trägt vor, die Schuldnerin sei von Januar bis November 2000 durchgehend zahlungsunfähig gewesen. Wegen materieller Insolvenzreife der K. GmbH & Co. Produktions KG S. sei die Schuldnerin auch rechnerisch überschuldet gewesen. Der durch die Globalzession besicherte Kontokorrentkredit der K. GmbH & Co. Produktions KG S. habe 2000 in Höhe von 6,5 Mio. DM valutiert.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 30.3.2004 die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 137.808,50 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 23.6.2001 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Parteien haben durch nicht nachgelassene Schriftsätze vom 17.7.2006, 25.7.2006 und 31.7.2006 ergänzend vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von insgesamt 69.708,55 €. Wegen der darüber hinausgehenden Klageforderung bleibt die Berufung hingegen ohne Erfolg.

1. Der Kläger hat zunächst einen Anspruch gegen die Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB auf Zahlung von insgesamt 30.198,08 DM, umgerechnet 15.440,03 € im Hinblick auf die von der Schuldnerin geleisteten Mietzinszahlungen für die Zeit bis 9.2.2000.

a) Mit den Zahlungen haben die Beklagten etwas durch die Leistung der Schuldnerin erlangt. Die Zahlungen für die Grundstücksnutzung in der Zeit bis 9.2.2000 in Höhe von 12.919 DM durch den Verrechnungsscheck vom 28.3.2000 (Bl. 64 d.A.) und in Höhe von 39.560 DM durch den Verrechnungsscheck vom 31.3.2000 (Bl. 65 d.A.) für die Zeit ab Januar bis März 2000 sind als solche unstreitig. Für die zweite Zahlung, die nicht der Summe von drei nach dem Mietvertrag über Gewerberäume (Bl. 662 ff. d.A.) zu zahlenden Monatsmieten entspricht, ist mangels eines anderen Vortrags der Parteien davon auszugehen, dass durch die auf dem Verrechnungsscheck vermerkten Abzüge für Zinsen und in Höhe nicht näher bezeichneter 0,25 DM der Mietzins für die drei erfassten Monate jeweils gleichmäßig verringert worden ist, sodass auf Januar 2000 ein Teilbetrag in Höhe von (39.560 DM : 3 Monate =) 13.168,67 DM und auf die Zeit ab 1.2.2000 bis 9.2.2000 ein weiterer Teilbetrag in Höhe von (13.168,67 DM : 29 Tage x 9 Tage =) 4.092,41 DM entfallen. Das führt zu einer Mietzinszahlung für den in Rede stehenden Zeitraum in Höhe von insgesamt (12.919 DM + 13.168,67 DM + 4.092,41 DM =) 30.198,08 DM, entsprechend 15.440,03 €.

b) Die Zahlungen der Schuldnerin für die Zeit bis 9.2.2000 sind ohne Rechtsgrund erfolgt. Aus dem zwischen ihr und der Beklagten zu 7. geschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume hat nach § 275 BGB a. F. eine Zahlungspflicht der Schuldnerin nicht bestanden.

Der Beklagten zu 7. ist es nämlich unmöglich gewesen, die in dem Vertrag bezeichneten Gebäude und Freiflächen der Schuldnerin zum Gebrauch zu überlassen, da die Beklagte zu 7. ihrerseits nicht deren Besitzerin gewesen ist. Das folgt aus § 3 des Grundstückskaufvertrags vom 25.3.1999 (Bl. 635 d.A.), wonach die Besitzübergabe an die Beklagte zu 7. nach Zahlung des vollständigen Kaufpreises erfolgen und der Nutzen und die Lasten des Grundstücks ab dem Tag der Besitzübergabe übergehen sollten. Die Zahlung des Kaufpreises hat zwar unstreitig stattgefunden; in der Berufung trägt auch der Kläger im Schriftsatz vom 25.1.2006 (Bl. 765 d.A.) - und damit in Abkehr von seinem erstinstanzlichen Vorbringen, dass die Zahlung nicht erfolgt sei (Bl. 17, 181 d.A.) - vor, dass das von der Schuldnerin aufgenommene Darlehen aus Mitteln abgelöst worden ist, die der Beklagten zu 7. durch die … …bank e. G. darlehensweise zur Verfügung gestellt worden sind, und legt dazu das Schreiben der … …bank e. G. vom 29.4.2003 (Bl. 769 d.A.) vor. Ausweislich der vorgelegten Auszüge des Kontos der Schuldnerin bei der Sparkasse B. (Bl. 756 d.A.), auf das nach § 2 des Grundstückskaufvertrags (Bl. 634 d.A.) der Kaufpreis gezahlt werden sollte, ist indes der geschuldete Betrag erst am 9.2.2000 gutgeschrieben worden, weshalb der Übergang des Besitzes, des Nutzens und der Lasten erst dann stattgefunden haben kann.

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass, wie die Beklagten im Schriftsatz vom 17.7.2006 vortragen (Bl. 867 d.A.), der Mietvertrag über Gewerberäume erst Ende Februar 2000 unter rückwirkender Regelung der Verhältnisse zum 1.4.1999 erstellt worden ist. Denn die Beklagten können mit diesem in der Berufung neuen Vorbringen nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Nachdem der Kläger bereits in der Klageschrift (Bl. 17 d.A.) zum Abschluss des Mietvertrages vorgetragen hat, hat bereits in der ersten Instanz hinreichend Anlass und Gelegenheit zur Einführung dieses Vorbringens in den Rechtsstreit bestanden. Das neue Vorbringen ist insbesondere nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor dem Hintergrund zuzulassen, dass das Landgericht im angefochtenen Urteil auf Ansprüche aus § 812 BGB nicht eingegangen ist. Für eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nur dann Raum, wenn die - fehlerhafte - Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass dies verfahrensfehlerhaft geschehen sein muss, für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfahren ursächlich geworden ist (BGH NJW-RR 2004, 927, 928; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 531, Rn. 28). Dafür lässt sich hier nichts feststellen; insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass vom Landgericht erteilte Hinweise die Beklagten von einem Vortrag zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages über Gewerberäume oder zu einem Anspruch aus § 812 BGB im Übrigen abgehalten hätte.

c) Der Anspruch ist nicht nach § 814 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Für den dort beschriebenen Fall des Wissens von der Nichtschuld reicht die Kenntnis von Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt, nicht aus; der Leistende muss vielmehr - auch - wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH NJW 1997, 2381, 2382; 1991, 919, 920; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 814, Rn. 3). Folglich bedarf es hier nicht nur der Kenntnis der für die Schuldnerin handelnden Personen von der Besitzübergangsregelung im Grundstückskaufvertrag und der bislang unterbliebenen Zahlung des Kaufpreises, sondern auch ihres Wissens darum, dass daraus die Befreiung der Schuldnerin von den Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag über Gewerberäume folgt. Dazu lässt der Vortrag der Parteien nichts erkennen; das geht zu Lasten der Beklagten, da sie als die Empfänger der kondizierbaren Leistungen die Darlegungs- und Beweislast tragen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 814, Rn. 11).

2. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung weiterer 106.140 DM, umgerechnet 54.268,52 €, aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO. Ihm steht insoweit die Rückgewähr der durch den Verrechnungsscheck vom 16.6.2000 vorgenommenen Zahlung in Höhe von 17.690 DM, die ausweislich des dazu vorgelegten Kontoauszugs (Bl. 67 d.A.) am 22.6.2000 ausgeführt worden ist, sowie der weiteren Zahlungen bis zu der Überweisung vom 27./30.10.2000 zu, die in der Summe diesen Betrag ausmachen. Die Zahlungen sind nämlich nach § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar.

a) Die Zahlungen stellen gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen der Schuldnerin nach §§ 129 ff. InsO dar.

Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Er erfasst jedes rechtlich erhebliche Handeln, das heißt jede Willensbetätigung, die eine rechtliche Wirkung auslöst (BGH NJW 2004, 1660 f.; NJW-RR 2004, 983; HeidelbKomm./Kreft, InsO, 4. Aufl., § 129, Rn. 10; MünchKomm./Kirchhof, InsO, § 129, Rn. 7). Das trifft auf Zahlungen des Schuldners, die - wie hier im Hinblick auf die Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus dem Mietvertrag über Gewerberäume, die infolge des Übergangs des Besitzes am Grundstück auf die Beklagte zu 7. am 9.2.2000 für die Zeit danach nicht mehr gemäß § 275 BGB a. F. entfallen sind - auf bestehende Verbindlichkeiten erbracht werden, stets zu (vgl. BGH NJW-RR 2004, 983).

36Die Zahlungen führen auch zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, die für sämtliche Anfechtungstatbestände der §§ 130 ff. InsO vorliegen muss (BGH NJW 2003, 3347, 3348; 2002, 2568; 1999, 2969, 2970; HeidelbKomm./Kreft, a.a.O., § 129, Rn. 36). Denn sie führen dazu, dass die gezahlten Geldbeträge aus dem Vermögen der Schuldnerin abgeflossen sind und damit der Masse zur Befriedigung der Gläubiger nicht zur Verfügung stehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Verminderung des den Insolvenzgläubigern haftenden Vermögens unmittelbar oder lediglich mittelbar herbeigeführt worden ist; denn auch eine nur mittelbare Gläubigerbenachteiligung reicht - außerhalb der Geltungsbereiche der §§ 132 Abs. 1, 133 Abs. 2 InsO - für die Insolvenzanfechtung aus (BGHZ 143, 246, 253 f.; 123, 320, 322; NJW 1996, 3147, 3149; HeidelbKomm./Kreft, a.a.O., § 129, Rn. 39; MünchKomm./Kirchhof, a.a.O., § 129, Rn. 121).

37b) Die Zahlungen sind sämtlich im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin geleistet worden, der unstreitig am 5.12.2000 gestellt worden ist.

38c) Durch die Zahlungen sind der Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens gleichgestellte Forderungen befriedigt worden. Das folgt daraus, dass - ebenfalls unstreitig - Zahlungsansprüche der Beklagten zu 7. gegen die Schuldnerin aus dem zwischen ihnen geschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume zu Zeitpunkten ausgeglichen worden sind, in denen sich die Schuldnerin in der Krise befand. Insoweit liegt in der Durchführung des Vertrags eine kapitalersetzende Leistung nach § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG.

aa) Bei der Beklagten zu 7. handelt es sich zwar nicht um eine Gesellschafterin der Schuldnerin. Die Fortführung des Mietvertrags über Gewerberäume durch sie stellt jedoch die Rechtshandlung eines Dritten dar, die gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG der Darlehensgewährung nach § 32 a Abs. 1, 2 GmbHG wirtschaftlich entsprechen.

40Dazu zählen die Rechtshandlungen Dritter, die mit dem Gesellschafter eine wirtschaftliche Einheit bilden; eine solche liegt regelmäßig im Falle einer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit vor, und zwar ohne dass es auf die rechtstechnische Ausgestaltung der Verbindung ankommt (BGH NJW 1988, 3143, 3145). Eine wirtschaftliche Einheit liegt insbesondere dann vor, wenn im Fall einer Betriebsaufspaltung das Besitz- und das Betriebsunternehmen über identische Gesellschafter miteinander verbunden sind und es daher gerechtfertigt ist, die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen (BGH NJW 1993, 393, 393; 1992, 1167, 1168; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 32 a, Rn. 24). So liegt der Fall hier. Mit der Verlagerung des Besitzes an dem - zunächst von der Schuldnerin selbst erworbenen -Betriebsgrundstück auf die Beklagte zu 7. sowie die Überlassung des Grundstücks nebst Aufbauten im Wege des erwähnten Mietvertrags über Gewerberäume ist eine Aufspaltung des Betriebs der Schuldnerin in die Beklagte zu 7. als Besitz- und die Schuldnerin selbst als Betriebsunternehmen vorgenommen worden (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a, Rn. 34). Dabei wurden - und werden noch - beide Gesellschaften von denselben Gesellschaftern getragen. Die Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. sind unstreitig bereits damals Gesellschafter sowohl der Beklagten zu 7. als auch der Schuldnerin gewesen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Beteiligungen der Beklagten zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. an der Schuldnerin durch Beteiligungen an der B. OHG und der K. S. GmbH vermittelt worden sind; denn das ändert nichts daran, dass die Beteiligungen an der Schuldnerin auf sie als die hinter der B. OHG und der K. S. GmbH stehenden Personen zurückgehen. Ebenso steht nicht entgegen, dass weder der Beklagte zu 1. an der Schuldnerin noch die Beklagten zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. an den der B. OHG und der K. S. GmbH Mehrheitsbeteiligungen innegehabt haben. Denn für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit reicht bereits die Identität der hinter der Schuldnerin und der Beklagten zu 7. stehenden Gesellschafter aus (vgl. BGH a.a.O.).

bb) Der Anwendung der Regeln über den Ersatz von Eigenkapital steht nicht entgegen, dass der Schuldnerin von der Beklagten zu 7. nicht ein Darlehen gewährt, sondern im Zuge der Durchführung des Mietvertrags über Gewerberäume das Betriebsgrundstück nebst Aufbauten zur Nutzung überlassen worden ist. Auch die Gebrauchsüberlassung eines Grundstücks aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses an eine GmbH stellt eine eigenkapitalersetzende Leistung dar, wenn sie in der Krise erfolgt oder nach dem Eintritt der Krise nicht beendet wird, obwohl das möglich ist (BGH ZIP 2005, 484, 485; NJW 1997, 3026; 1993, 392, 393; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a, Rn. 32). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Nutzungsverhältnis nach den Regeln des Schuldrechts beendet werden kann. Ausschlaggebend ist vielmehr der gesellschaftsrechtliche Einfluss, den die Gesellschafter durch ihre Beteiligung sowohl am Besitz- als auch am Betriebsunternehmen auf den Schuldner ausüben können, und die ihnen damit eröffnete Möglichkeit der Entscheidung innerhalb einer angemessenen Zeit nach dem Eintritt der Krise, ob sie dem Schuldner das Anlagevermögen weiter belassen und den Geschäftsbetrieb fortführen oder ob sie durch die Herausnahme der Gegenstände die Gesellschaft - mit oder ohne die Durchführung eines Insolvenzverfahrens - beenden wollen (BGH NJW 1993, 392, 393; 1992, 1169, 1170). Diese Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschicke der Schuldnerin hat für die Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. durch die gegebenen Beteiligungsverhältnisse bestanden. Auch in diesem Zusammenhang ist es ohne Bedeutung, dass keiner von ihnen - mittelbar oder unmittelbar - eine Mehrheitsbeteiligung an einer der in Rede stehenden Gesellschaften innegehabt hat. Zwar wird ein hinreichender gesellschaftsrechtlicher Einfluss nicht anzunehmen sein, wenn der Gesellschafter, der der Gesellschaft die Leistung gewährt hat, gegen den Willen der anderen Gesellschafter keine Entscheidung über die Liquidation der Gesellschaft herbeiführen kann (BGH NJW 1993, 392, 393). Das gilt jedoch dann nicht, wenn auch die anderen Gesellschafter durch ihre Beteiligungen an der Besitzgesellschaft an der Überlassung der Anlagegüter beteiligt sind (BGH a.a.O.). Letzteres ist hier der Fall, da - wie erwähnt - die Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6., in deren Händen die Geschicke der Schuldnerin gelegen haben, auch die - einzigen - Gesellschafter der Beklagten zu 7. und damit sämtlich an der Überlassung des Grundstücks zur Nutzung an die Schuldnerin beteiligt gewesen sind.

cc) Es ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin sich ab 20.6.2000 in der Krise gemäß § 32 a Abs. 1 GmbHG befunden hat.

43Eine Krise der Gesellschaft liegt vor, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist oder wenn sie einen notwendigen Kapitalbedarf nicht durch einen Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können (BGH NJW 1999, 3120, 3121; 1995, 457, 459; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a, Rn. 48, 49 ff., m.w.N.). Im Falle der - hier geschehenen - Überlassung einer Sache zum Gebrauch ist darauf abzustellen, ob anstelle des Gesellschafters ein außenstehender Dritter zur Überlassung des Gebrauchs bereit gewesen wäre (BGH NJW 1993, 2179, 2181; 1990, 516, 517; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a, Rn. 57). Das gilt jedenfalls für die Überlassung von Standardwirtschaftsgütern (BGH NJW 1990, 516, 517; Baumbach/Hueck/Fastrich a.a.O.); die für spezielle Wirtschaftsgüter, deren besondere Eigenschaften gerade auf die Zwecke der Gesellschaft ausgerichtet sind, geltenden Grundsätze (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a, Rn. 58) bedürfen keiner Betrachtung, da der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt dafür bietet, dass das Betriebsgrundstück der Schuldnerin ein solches dargestellt hat.

Nach den Umständen des Falles ist für die Zeit ab 20.6.2000 eine solche Überlassungsunwürdigkeit der Schuldnerin anzunehmen. Die Schuldnerin hat sich unstreitig mit dem Vertrieb und der Montage von Fenstern beschäftigt, die sie - zumindest auch - von der K. GmbH & Co. Produktions KG S. bezogen hat. Es steht zwischen den Parteien auch außer Streit, dass dazu die K. GmbH & Co. Produktions KG S. der Schuldnerin regelmäßig einen Warenkredit einräumte; die Beklagten stellen lediglich in Abrede, dass der Warenkredit im Juni 2000 beendet worden ist (Bl. 127 d.A.). Für die K. GmbH & Co. Produktions KG S. ist indes am 20.6.2000 der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden, die am 1.9.2000 dann stattfand; das ist ebenfalls unstreitig und deutet auf eine nachhaltige Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage - auch - der Schuldnerin im Juni 2000 hin, da die Fortführung der Geschäftsverbindung zur K. GmbH & Co. Produktions KG S. und die Möglichkeit zur Erzielung von Einnahmen durch den Vertrieb von jener hergestellter Produkte unterbunden, mindestens aber nachhaltig gefährdet gewesen ist. Darüber hinaus und vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Stellung des Insolvenzantrages am 20.6.2000 die Kreissparkasse S. die Schuldnerin aus der Globalzession vom 11.6.1999 in Anspruch genommen und das bei ihr - der Kreissparkasse S. - bestehende Geschäftskonto der Schuldnerin gesperrt hat. Auch das hat der Kläger unbestritten vorgetragen; die Inanspruchnahme der Schuldnerin aus der Globalzession geht überdies aus den Schreiben der Kreissparkasse S. vom 23.6.2000 (Bl. 698 d.A.) und vom 12.7.2000 (Bl. 196 f. d.A.) hervor. Durch die Inanspruchnahme aus der Globalzession ist die Existenz der Schuldnerin bereits im Juni 2000 akut gefährdet gewesen, da die seinerzeit bestehenden und künftig entstehenden Forderungen bis zu dem in der Globalzession (Bl. 193 d.A.) angeführten Höchstbetrag nicht mehr ihr, sondern der Kreissparkasse S. zugestanden haben. Dementsprechend wird auch in dem Bericht der mit der Erstellung des Jahresabschlusses für 1999 betrauten T. & Partner OHG vom 19.7.2000 wiederholt (Bl. 26, 35 d.A.) darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die für die K. GmbH & Co. Produktions KG S., die K. GmbH S., die K. GmbH H. und die K. GmbH G. gestellten Insolvenzanträge der Bestand des Unternehmens der Schuldnerin gefährdet sei. Damit hat die Schuldnerin bereits im Juni 2000 das Bild eines Unternehmens in der Krise geboten, dem außenstehende Dritte Gebrauchsgüter zu überlassen nicht bereit sind.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb gleichwohl weiterzuführen in der Lage gewesen ist. Denn die genannten Schreiben der Kreissparkasse S. sind an die K. GmbH & Co. Produktions KG S. und die Schuldnerin, nicht aber etwa an - potentielle - Geschäftspartner der Schuldnerin gerichtet gewesen. Demgemäß und mangels eines anderen Sachvortrags der Parteien ist davon auszugehen, dass die Inanspruchnahme der Schuldnerin aus der Globalzession Dritten, die in Kenntnis der wahren Sachlage von der Aufnahme oder der Weiterführung von Geschäftsbeziehungen mit der Schuldnerin abgesehen hätten, nicht offenbart worden ist. Hinzu kommt, dass auch für die Schuldnerin der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur wenige Monate später am 5.12.2000 gestellt worden ist; das lässt erkennen, dass die Schuldnerin - entgegen dem Vorbringen der Beklagten - durchaus in die Krise geraten ist, von der sie sich nicht mehr hat erholen können.

dd) Angesichts der bestehenden Beteiligungsverhältnisse ist auch davon auszugehen, dass den Beklagten die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin bekannt gewesen ist. Eine fehlende Möglichkeit der Kenntnisnahme der kritischen Lage der Gesellschaft hat im Rechtsstreit der in Anspruch genommene Gesellschafter darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 1998, 3200, 3201; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 32 a, Rn. 41, 62). Das Vorbringen der Beklagten lässt solche Umstände nicht erkennen.

d) Die Anfechtbarkeit der Zahlungen führt gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO dazu, dass sie von der Beklagten zu 7. und den Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5., und zu 6. als deren Gesellschafter zur Insolvenzmasse zurückzugewähren sind.

3. Die Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten sind nicht verjährt.

Die für die Ansprüche des Klägers aus § 143 InsO - zunächst - geltende Verjährungsfrist von zwei Jahren nach § 146 Abs. 1 InsO a. F., die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 1.3.2001 begonnen hat, ist durch die Erhebung der Klage gegen die Beklagten zu 1., zu 2., zu 3., zu 4., zu 5. und zu 6. am 28.3.2003 und gegen die Beklagte zu 7. am 31.3.2003 rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Zustellungen der Klageschrift wirken nämlich gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 3.3.2003 (Bl. 1 d.A.) zurück, nachdem sie innerhalb eines Monats und damit demnächst (vgl. BGH NJW 2002, 2794, 2795; Zöller/Greger, a.a.O., § 167, Rn. 11) erfolgt sind. Die Einreichung der Klage am 3.3.2003, einem Montag, ist gemäß § 193 BGB, der auch für die Verjährung von Ansprüchen aus insolvenzrechtlicher Anfechtung gilt (BGH NJW 1953, 1139, 1140; MünchKomm./Grothe, BGB, 4. Aufl., § 193, Rn. 8; Bamberger/Henrich, BGB, § 193, Rn. 6), fristwahrend erfolgt.

Für die Ansprüche des Klägers aus § 812 BGB hat eine kurze Verjährung ohnehin nach § 201 BGB a. F. erst mit Ablauf des 31.12.2000 begonnen, sodass erst recht eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung durch die Erhebung der Klage herbeigeführt worden ist.

4. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Rückgewähr der durch den Verrechnungsscheck vom 19.4.2000 gezahlten 17.690 DM sowie den auf die Zeit ab 10.2.2000 entfallenden Teilbetrag aus der durch den Verrechnungsscheck vom 31.3.2000 vorgenommenen Zahlung von 39.560 DM in Höhe von (39.560 DM : 3 Monate : 29 Tage x 20 Tage + 39.560 DM : 3 Monate =) 22.280,93 DM, umgerechnet insgesamt 20.436,81 €.

a) Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB besteht nicht, da die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte zu 7. für diese Zeit nicht ohne Rechtsgrund stattgefunden haben. Wie ausgeführt, ist durch die Zahlung des Kaufpreises aus dem Grundstückskaufvertrag vom 25.3.1999 am 9.2.2000 der Besitz am Betriebsgrundstück der Schuldnerin von jener auf die Beklagte zu 7. übergegangen, sodass ihr nun die Gebrauchsgewährung und damit der Erfüllung des Mietvertrages über Gewerberäume möglich ist.

b) Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO können ebenfalls nicht erkannt werden. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass diese Zahlungen – ebenfalls - der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO unterliegen.

aa) Einer Anfechtbarkeit nach § 135 InsO steht entgegen, dass - abweichend vom Hinweisbeschluss des Senats vom 21.12.2005 - eine Krise der Schuldnerin gemäß § 32 a Abs. 1 GmbHG für die Zeit bis 20.6.2000 nicht angenommen werden kann, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung am 21.6.2006 die Parteien auch hingewiesen hat.

Aus der vom Kläger behaupteten (Bl. 14, 183, 577 d.A.) Insolvenzreife der K. GmbH & Co. Produktions KG S. in der Mitte des Jahres 1999 kann nicht auf eine Überlassungsunwürdigkeit oder sogar Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Schuldnerin vor dem 20.6.2000 geschlossen werden. Dabei kann dahinstehen, ob das Vorbringen des Klägers inhaltlich zutrifft ist. Denn die Schuldnerin hat bis 20.6.2000 ihren Geschäftsbetrieb ohne erkennbare Beeinträchtigung fortführen können; es ist nichts dafür dargetan, dass vor diesem Zeitpunkt die Kreissparkasse S. oder andere Gläubiger der K. GmbH & Co. Produktions KG S. Maßnahmen gegen die Schuldnerin ergriffen hätten. Es deutet im Gegenteil auf die Kredit- und Überlassungswürdigkeit der Schuldnerin bis zu ihrer Inanspruchnahme aus der Globalzession hin, dass sie selbst durch den Grundstückskaufvertrag vom 18.6.1998 zunächst das dann an die Beklagte zu 7. weiterveräußerte Betriebsgrundstück erworben und den von ihr zu zahlenden Kaufpreis in Höhe von - ebenfalls - 900.000 DM durch die Aufnahme eines Darlehens bei der Sparkasse B. aufgebracht hat.

Das Vorbringen des Klägers, die Schuldnerin habe zum 31.12.1999 einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 650.029 DM erwirtschaftet, dem Bilanzaktiva in Höhe von lediglich 351.240 DM und stille Reserven in Form von Immobilieneigentum überhaupt nicht gegenübergestanden hätten (Bl. 15, 184, 188, 579 f. d.A.), reicht für die Darstellung einer Krise nicht aus. Der Kläger selbst hat in dem von ihm erstatteten Gutachten über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 23.2.2001 (Bl. 379 - 403 d.A.) auf der Grundlage auch dieses Umstands ausgeführt, dass zum 31.12.1999 die Schuldnerin zahlungsfähig gewesen ist und eine bilanzielle Überschuldung sich nicht feststellen lasse (Bl. 390 d.A.). Es ergibt sich aus seinem Vorbringen des Klägers nicht, dass und aus welchen Gründen von dieser Beurteilung nun abzuweichen sein soll.

Eine Beeinträchtigung oder sogar ein Ausschluss der Liquidität der Schuldnerin für die Zeit bis 20.6.2000 erschließt sich auch nicht aus dem im Schriftsatz des Klägers vom 25.7.2005 vorgetragenen Liquiditätsstatus für die Zeit ab 1.1.2000 (Bl. 584 - 591 d.A.). Diese Darlegungen sind zum Vortrag des Vorliegens einer Krise nicht geeignet, da als Aktiva der Schuldnerin lediglich der vorhandene Kassenbestand und ihre Guthaben bei Kreditinstituten, nicht aber etwa bestehende Forderungen aus Lieferungen und Leistungen oder ein vorhandenes Umlaufvermögen berücksichtigt sind. Dem lässt sich - entgegen der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 21.6.2006 geäußerten Ansicht - nicht entgegenhalten, dass es dessen nach der Definition der Zahlungsunfähigkeit nicht bedürfe. Das Gegenteil trifft zu. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt die Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner zur Erfüllung der fälligen Zahlungspflichten nicht in der Lage ist; das bemisst sich auch danach, ob Anlagevermögen und Außenstände vorhanden sind, die der Schuldner kurzfristig liquidieren oder beleihen kann (BGH NJW 1999, 645, 646; HeidelbKomm./Kirchhof, a.a.O., § 17, Rn. 14). Für eine Zahlungseinstellung, die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Zahlungsunfähigkeit regelmäßig annehmen lässt, ist ebenfalls nichts dargetan.

bb) Eine Anfechtbarkeit der Zahlungen nach §§ 130, 131 InsO kommt nicht in Betracht, weil sie nicht in der "kritischen Zeit" der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 5.12.2000 stattgefunden haben.

cc) Die Zahlungen sind auch nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Sie haben nicht zu einer inkongruenten Deckung gemäß § 131 Abs. 1 InsO geführt, die regelmäßig ein starkes Beweisanzeichen für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners (BGH ZIP 2004, 1160, 1161; NJW-RR 2004, 1130, 1132; 2002, 1419, 1422; 2001, 1337, 1338; NJW 2003, 3560; HeidelbKomm./Kreft, a.a.O., § 133, Rn. 17; MünchKomm./Kirchhof, a.a.O., § 133, Rn. 29) sowie die Kenntnis des anderen Teils davon (BGH NJW-RR 2002, 1419, 1422; 2001, 1337, 1338; NJW 1998, 2592; ZIP 1999, 406, 407; HeidelbKomm./Kreft, a.a.O., § 133, Rn. 21, 23 f.; MünchKomm./Kirchhof, a.a.O.) darstellt. Die Zahlungen sind, nachdem ein Fall der Unmöglichkeit nicht mehr vorgelegen hat, vielmehr sämtlich auf fällige Ansprüche der Beklagten zu 7. gegen die Schuldnerin aus dem Mietvertrag über Gewerberäume geleistet worden; die vom Kläger so vorgetragene Tilgungsbestimmung ist nicht bestritten worden.

c) Ansprüche des Klägers aus oder analog § 31 Abs. 1 GmbHG kommen gleichfalls nicht in Betracht, da - wie dargestellt - für die Zeit bis 20.6.2000 eine Krise der Schuldnerin nicht angenommen werden kann; demzufolge kann ungeachtet der Frage, ob die Beklagte zu 7. auch hier wie ein Gesellschafter zu behandeln ist, von einer Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Schuldnerin nicht ausgegangen werden.

d) Daher kommen auch Ansprüche des Klägers aus § 43 Abs. 3 Satz 1 Fall 1 GmbHG gegen die Beklagten zu 1. und zu 2. als die früheren Geschäftsführer der Schuldnerin nicht in Betracht, und zwar ohne dass es darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt der Beklagte zu 2. als Geschäftsführer ausgeschieden ist. Für einen Fall des § 33 GmbHG, der zu einer Haftung nach § 43 Abs. 3 Satz 1 Fall 2 GmbHG führen könnte, ist nichts vorgetragen.

e) Zuletzt können die Beklagten zu 1. und zu 2. auch nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in Anspruch genommen werden, da - wie ausgeführt - eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin für die Zeit bis 20.6.2000 nicht angenommen werden kann; dasselbe gilt für eine Überschuldung, da eine Überschuldungsbilanz, die zu deren Feststellung erforderlich wäre (vgl. HeidelbKomm./Kirchhof, a.a.O., § 19, Rn. 17), weder vorgelegt noch ihrem Inhalt nach dargetan ist.

5. Der Kläger hat gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Zahlung von 93.221 DM, umgerechnet 47.663,14 €, die er als den Gegenstand einer Aufrechnungserklärung der Schuldnerin vom 28.3.2000 vorträgt (Bl. 17, 181, 766 d.A.).

a) Ansprüche aus § 143 Abs. 2 Satz 1 InsO kommen nicht in Betracht, weil es an einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung der Schuldnerin fehlt. Denn es kann nicht erkannt werden, dass gemäß § 387 BGB eine wirksame Aufrechnung gegen einen von der Beklagten zu 7. geschuldeten Restkaufpreis aus dem Grundstückskaufvertrag vom 25.3.1999 stattgefunden hat. Wie ausgeführt, ist aus den vorgelegten Kontoauszügen der Schuldnerin (Bl. 756 d.A.) nämlich zu ersehen, dass der gesamte Kaufpreis in Höhe von 900.000 DM bereits am 9.2.2000 gezahlt worden ist. Damit hat am 28.3.2000 ein Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung des Kaufpreises nach § 362 Abs. 1 BGB nicht mehr bestanden. Demzufolge kann die vom Kläger vorgetragene Aufrechnungserklärung keine Rechtswirkung gehabt haben und daher gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung der Schuldnerin nicht darstellen.

b) Infolge des Fehlens einer wirksamen Aufrechnung kommen auch Ansprüche des Klägers aus §§ 31 Abs. 1, 43 Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht in Betracht, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob die Aufrechnung einer Zahlung gleichzuachten ist. Im Übrigen steht auch hier entgegen, dass für die Zeit bis Juni 2000 eine Krise der Schuldnerin nicht angenommen werden kann.

6. Der Inhalt der Schriftsätze vom 17.7.2006 (Bl. 866 ff. d.A.), 25.7.2006 (Bl. 872 f. d.A.) und 31.7.2006 (Bl. 879 ff. d.A.) gebieten eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.