Die Beweisregel des § 416 ZPO (formelle Beweiskraft der Privaturkunde) bezieht sich auch auf die Begebung einer schriftlichen Willenserklärung.

Der Gegenbeweis, dass die nur als Entwurf gedachte Urkunde abhanden gekommen ist, steht dem Aussteller nicht offen; denn soweit die formelle Beweiskraft des § 416 ZPO reicht, ist der Gegenbeweis unzulässig.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. April 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin - 9 O 116/03 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 10. April 2003 verkündete Urteil des Landgerichts, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Das Grundstück der Klägerin wurde nach Verkündung der angefochtenen Entscheidung freihändig veräußert. Am 20. August 2003 wurden 184.895,85 € an die Beklagte überwiesen. Die streitgegenständliche, zu Gunsten der Beklagten eingetragene Grundschuld wurde gelöscht.

Zur Begründung ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihren bisherigen Vortrag und trägt u. a. vor:

Der Beklagten habe gegen die Klägerin kein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung zugestanden, da die zugunsten der Beklagten eingetragene Grundschuld ohne Rechtsgrund bestellt worden sei. Ein konkludenter Sicherungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Auch sei von einem (konkludenten) Schriftformerfordernis auszugehen. Bei der Nachbeurkundung vom 22. Februar 2005 sei es lediglich um eine Korrektur der Grundstücksbezeichnung sowie die Klarstellung, dass es sich nicht um ein Briefrecht handelt, gegangen.

Die von der Klägerin unterzeichnete Zweckerklärung sei ohne ihren Willen zur Beklagten gelangt; in Ermangelung eines willentlichen Begebungsaktes handele es sich nicht einmal um eine Willenserklärung.

Ihr stünden Anfechtungsrechte nicht nur aus §§ 120, 119 BGB sondern auch aus § 123 BGB zu.

Im Hinblick auf die Ablösung der Grundschuld beantragt die Klägerin in Änderung ihres erstinstanzlichen Klageantrages,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 184.895,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. August 2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, die sie für zutreffend erachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 30. Januar 2001 sowie auf Löschung der streitgegenständlichen Grundschuld gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Aus denselben Gründen steht der Klägerin der im zweiten Rechtszug im Wege der als sachdienlich zuzulassenden (§ 533 ZPO) Klageänderung geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Die Beklagte ist insoweit nicht ungerechtfertigt bereichert (§ 812 BGB).

A

Die Buchgrundschuld wurde wirksam bestellt (§§ 1192, 1113, 873 BGB). Sie wurde am 1. März 2001 zu Gunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragen. Auch die für eine wirksame Bestellung erforderliche dingliche Einigung liegt vor. Der Beklagten wurde eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars R... vom 30. Januar 2001 (Anlage K2), die das Angebot der Klägerin enthält, erteilt. Der Eintragungsantrag wurde im Namen beider Parteien gestellt. Eine Anfechtung der dinglichen Einigung ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt, die dingliche Einigung erfassende Anfechtungsgründe sind auch nicht ersichtlich. Ebenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind Tatsachen, aus denen sich eine Nichtigkeit der dinglichen Einigung ergeben könnte. Die auf den Seiten 12 ff der Klageschrift vorgetragenen Tatsachen können allenfalls die Wirksamkeit der Sicherungsvereinbarung betreffen, nicht aber die dingliche Grundschuldbestellung (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 139 BGB, Rdnr. 7 f).

B

Die Beklagte erlangte diese Grundschuld auch mit Rechtsgrund. Den hierzu erforderliche Sicherungsvertrag (Zweckerklärung) haben die Parteien wirksam vereinbart.

a) Die von der Klägerin unstreitig eigenhändig unterzeichnete, auf den 16. Februar datierte schriftliche Zweckerklärung (Anlagen K8, K9, B1) ist der Beklagten unstreitig zugegangen. Die Annahme dieses Angebotes durch die Beklagte brauchte gegenüber der Klägerin nicht erklärt zu werden (§ 151 BGB).

aa) Die Echtheit des Urkundentextes steht - mit Ausnahme von Ausstellungsdatum und Ausstellungsort - fest. Echt ist eine Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO, wenn die Unterschrift dem Namensträger zuzuordnen ist und die über der Unterschrift stehende Schrift vom Aussteller selbst stammt oder mit dessen Willen dort steht (BGHZ 104, 172). In Bezug auf die für die Zweckerklärung maßgeblichen Willenserklärungen ist die Echtheit der Urkunde unstreitig. Dass Ausstellungsdatum und

-ort nach der Behauptung der Klägerin nachträglich gegen ihren Willen hinzugefügt wurden, führt nicht zu einer insgesamt unechten Urkunde. Durch die Angabe von Ausstellungsort und

-datum wurde die Zweckerklärung inhaltlich nicht geändert. Auch sind der tatsächliche Ausstellungsort Berlin und das tatsächliche Ausstellungsdatum 15. Februar 2001 zwischen den Parteien nicht streitig.

bb) Auf die von der Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin, diese Zweckerklärung sei ihr abhanden gekommen und der Beklagten ohne ihren Willen zugegangen, kommt es vorliegend nicht an. Gemäß § 416 ZPO begründen vom Aussteller unterschriebene Privaturkunden den vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben sind. Diese so genannte formelle Beweiskraft der Privaturkunden bezieht sich auch auf die Begebung einer schriftlichen Willenserklärung, d.h. darauf, dass die schriftliche Willenserklärung mit Willen des Erklärenden in Verkehr gebracht worden ist (BGH, NJW-RR 2003, 384 m. w. N.).

cc) Der Gegenbeweis, dass die nur als Entwurf gedachte Urkunde abhanden gekommen ist, steht dem Aussteller und damit auch der Klägerin nicht offen. Schreiber (Münchener Kommentar, ZPO, 2. Auflage, § 416 ZPO Rdnr. 10) führt hierzu aus:

„Der Beweis gegen die Beweisregel ist nur denkbar, soweit die Beweisregel reicht. Hieraus wird vielfach der Schluss gezogen, der Gegenbeweis sei dahingehend möglich, dass dem Aussteller die Urkunde entzogen oder sonst abhanden gekommen sei. Dem ist nicht zu folgen. Denn soweit die formelle Beweiskraft des § 416 reicht, ist der Gegenbeweis unzulässig. Das folgt sowohl aus einem Vergleich mit §§ 415 Abs. 2, 418 Abs. 2 (nur dort ist der Gegenbeweis expressis verbis zugelassen) als auch allgemein aus der Differenzierung zwischen öffentlichen und privaten Urkunden über Erklärungen (§§ 415, 416). Denn bei ersteren besteht eben durch die Einschaltung der Urkundsperson in erhöhtem Maße die Möglichkeit einer falschen Beurkundung. Deswegen ist der Gegenbeweis insoweit zu Korrekturzwecken vorgesehen worden. Die private, ohne Einschaltung einer selbständig tätigen Mittelsperson erstellte Urkunde birgt diese Gefahr nicht in sich. Aus diesem Grunde wurde im Gesetzgebungsverfahren die - erwogene - Erweiterung des Gegenbeweises auch auf die Privaturkunden abgelehnt. Außerhalb der durch § 416 ZPO abgesteckten Grenzen ist jeder Beweis und jeder Gegenbeweis möglich. Unter Beweis gestellt werden können also Behauptungen betreffend den Inhalt der Erklärung, Ort und Datum der Erklärung, bei Willenserklärungen das Fehlen der Geschäftsfähigkeit, Anfechtungsgründe und sonstige Willensmängel sowie der Zugang einer empfangsbedürftigen Willenserklärung.“

Dem schließt der Senat sich an (so auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Auflage § 416 Rdnr. 8; offen gelassen in BGH, NJW-RR 2003, 384). Die Gegenmeinung (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Auflage, § 416 ZPO Rdnr. 11; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Auflage, § 416 ZPO, Rdnr. 4) vermag aus den vorgenannten Gründen nicht zu überzeugen. Wenn die formelle Beweiskraft der Privaturkunden sich auch darauf bezieht, dass die schriftliche Willenserklärung mit Willen des Erklärenden in Verkehr gebracht worden ist, so ist der Gegenbeweis auch insoweit ausgeschlossen. Für eine „abgestufte“ formelle Beweiskraft lässt sich weder dem Gesetzestext noch dessen Entstehungsgeschichte etwas entnehmen.

b) Es kann dahinstehen, ob, wie das Landgericht meint, zwischen den Parteien ein (weiterer) Sicherungsvertrag konkludent geschlossen wurde. Gegen die Annahme einer solchen konkludenten Vereinbarung könnte allerdings die bei Beteiligung von Kreditinstituten geltende Vermutung einer Beurkundungsvereinbarung im Sinne von § 154 Absatz 2 BGB (vgl. BGH, NJW 1990, 576) sprechen.

c) Dahinstehen kann auch, ob sich eine (weitere) Zweckerklärung aus dem Vertrag vom 7. Februar 2001 (Anlage K 6) zwischen der Beklagten und der Firma M... Klimatechnik GmbH & Co L... Anlagen KG betreffend den Kontokorrentkredit ergibt. Nicht nur der Grundstückseigentümer sondern auch der Darlehensnehmer kommt nämlich als Sicherungsgeber in Betracht. Gegen die Annahme einer solchen Vereinbarung könnte allerdings der nicht eindeutige Wortlaut des Vertrages vom 7. Februar 2001 sprechen. Zwar wird unter Ziffer 5 zunächst vereinbart, dass der Kreditnehmer der Sparkasse „folgende Sicherheiten“ stellt, im weiteren Text wird dann aber in Bezug auf die streitgegenständliche Grundschuld ausdrücklich die Klägerin als Sicherungsgeberin genannt.

C

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin berechtigt war, die von ihr unterzeichnete Zweckerklärung wegen Irrtums (§ 119 BGB) bzw. wegen „falscher Übermittlung“ (analog § 120 BGB) anzufechten und ob eine solche Anfechtung innerhalb der Frist des § 121 Absatz 1 BGB erfolgt ist. Eine fristgerechte Anfechtung könnte zweifelhaft sein, weil die Klägerin die Kenntnis von dem Anfechtungsgrund (die vom Ehemann der Klägerin veranlasste Übermittlung der Zweckerklärung an die Beklagte) am 10. Februar 2003 erlangt hat, das unverzüglich nach Kenntniserlangung abgesandte anwaltliche Schreiben vom 12. Februar 2003 (Anlage K 11) aber allenfalls bei wohlwollender Auslegung eine Anfechtungserklärung enthält. Die auf Seite 12 der Klageschrift vorsorglich erklärte „Anfechtung der ... nicht abgegebenen Willenserklärung wegen Irrtums“ ist der Beklagten erst am 11. März 2003 und damit mehr als einen Monat nach Kenntniserlangung zugegangen. Eine Anfechtung ist aber nur dann rechtzeitig, wenn sie innerhalb einer Frist von 2 Wochen erfolgt (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 121 BGB, Rdnr. 3). Entgegen § 121 Absatz 1 Satz 2 BGB ist bezüglich der Klageschrift nicht auf deren Absendung abzustellen, da die Klägerin einen umständlichen Übermittlungsweg gewählt hat (Palandt/Heinrichs, a.a.O. Rdnr. 4; BGH NJW 1975, 39). Im Übrigen erfolgte auch die Absendung der bei Gericht am 6. März 2003 eingegangenen Klageschrift nicht innerhalb von 2 Wochen nach Kenntniserlangung vom Anfechtungsgrund.

Doch muss die Frage der Rechtzeitigkeit der Anfechtung sowie deren Wirksamkeit nicht weiter geklärt werden, da die Klägerin im Falle einer wirksamen Anfechtung wegen Irrtums bzw. wegen „falscher Übermittlung“ der Willenserklärung der Beklagten gemäß § 122 Absatz 1 BGB zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet ist. Die Klägerin müsste die Beklagte dann so stellen, wie wenn sie die Zweckerklärung nie abgegeben hätte. Dann hätte die Beklagte der Firma M... Klimatechnik GmbH & Co L... Anlagen KG den Kredit aber unstreitig nicht gewährt und ihr wäre der Verlust in Höhe der Klageforderung nicht entstanden. Mit hin entspricht vorliegend das negative Interesse der Beklagten vorliegend dem positiven Interesse.

Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass die Beklagte den Grund der Anfechtbarkeit im Sinne von § 122 Absatz 2 BGB, d. h. die vom Ehemann der Klägerin veranlasste Übermittlung der Zweckerklärung kannte oder hätte kennen müssen, hat die Klägerin nicht dargetan.

D

Auf den von ihr behaupteten Irrtum über die Vermögensverhältnisse der Eheleute A... und ihrer sich daraus ergebenden „faktischen Alleinhaftung“ für die Schulden der Fa M... Klimatechnik GmbH & Co L... Anlagen KG kann die Klägerin eine Irrtumsanfechtung schon deshalb nicht stützen, weil es sich nicht, wie die Klägerin meint, um einen Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften sondern um einen bloßen Motivirrtum handelt. Dieser berechtigt nicht zu einer Irrtumsanfechtung (Palandt/Heinrichs, § 119 BGB, Rdnr. 29). Auch fehlt es an einer fristgerechten Erklärung der Anfechtung. Nach ihrem eigenen Vortrag auf Seite 14 der Klageschrift hat die Klägerin die maßgeblichen Kenntnisse in dem Gespräch am 12. Dezember 2002 erlangt. Eine entsprechende Anfechtung erfolgte aber erst mit der Berufungsbegründung.

E

Die Sicherungsvereinbarung ist auch nicht wegen der erstmalig auf Seite 28 der Berufungsbegründungsschrift erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Absatz 1 BGB) nichtig. Es ist schon fraglich, ob dieses neue Verteidigungsmittel überhaupt gemäß § 531 Absatz 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen ist (vgl. hierzu Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Auflage, § 531 Rdnr. 31; BAG MDR 1984, 347). Doch kann dies letztlich dahinstehen, da die Klägerin die Voraussetzungen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht vorgetragen hat.

a) Die Klägerin hat erstinstanzlich nicht dargelegt, dass sie durch ein zur Anfechtung berechtigendes positives Tun arglistig getäuscht und hierdurch im Februar 2001 zur Abgabe der Zweckerklärung bestimmt worden ist. Ein positives Tun der Beklagten oder ihrer Mitarbeiter kommt als Täuschungshandlung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag vor dem 12. oder 13. Dezember 2002 keine Gespräche mit Mitarbeitern der Beklagten geführt hat. Die auf Seite 6 der Klageschrift geschilderte Äußerung des Geschäftspartners des Ehemannes der Klägerin A..., auch zu Lasten der Eheleute A... sei eine Grundschuld in Höhe von 250.000,00 DM eingetragen worden, ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Arndt ist Dritter im Sinne von § 123 Absatz 2 BGB. Besondere Umstände, aus denen sich ergeben könnte, dass Arndt ausnahmsweise nicht als Dritter anzusehen ist (vgl. hierzu Palandt a.a.O. § 123 BGB Rdnrn 12ff; BGH NJW 1962, 1907), hat die Klägerin nicht vorgetragen. Nicht ausreichend hierfür ist jedenfalls, dass A... von der Grundschuldbestellung möglicherweise wirtschaftlich profitiert hat. Dritter ist z. B. auch der Partner des durch die Täuschung begünstigten, wenn er sich eigenmächtig in die Verhandlungen eingeschaltet hat. Dass A... aber als Beauftragter oder als Vertrauensperson der Beklagten aufgetreten ist, ist dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Soweit die Klägerin hierzu im zweiten Rechtszug ergänzend vorträgt, ist dieser Vortrag gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen.

Aus § 123 Absatz 2 BGB ergibt sich eine aus dem Verhalten des A... folgende Anfechtbarkeit der Sicherungsvereinbarung schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass die Beklagte die Täuschung kannte oder kennen musste.

b) Die Klägerin hat erstinstanzlich nicht dargelegt, dass sie durch ein durch ein zur Anfechtung berechtigendes Unterlassen arglistig getäuscht und hierdurch im Februar 2001 zur Abgabe der Zweckerklärung bestimmt worden ist. Das Verschweigen von Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsachen eine Aufklärungspflicht bestand (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 123 Rdnrn. 5 ff). Entgegen der auf Seite 20 der Klageschrift geäußerten Ansicht war die Beklagte gegenüber der Klägerin insbesondere nicht zur Aufklärung darüber verpflichtet, dass mangels Werthaltigkeit der übrigen Sicherheiten im Ergebnis sie, die Klägerin, alleine für den Geschäftskredit der M... Klimatechnik GmbH & Co L... Anlagen KG haften würde. Ein besonderes Vertrauensverhältnis der Parteien ist nicht dargetan. Auch hat die Klägerin der Beklagten vor Vertragsschluss eine entsprechende Frage nicht gestellt. Sie hat auch nicht dargelegt, dass insoweit ein der Beklagten bekannter besonders wichtiger Umstand vorlag, über den die Beklagte ungefragt hätte aufklären müssen. Es ist ja gerade das Wesen einer Sicherungsgrundschuld, für die Verbindlichkeiten eines Dritten zu haften. Dass es der Klägerin bei der Grundschuldbestellung ganz besonders auf eine „gleichmäßige“ Belastung der beiden Familien A... und O... ankam, war der Beklagten selbst nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin nicht bekannt. Soweit die Klägerin auf Seite 21 der Berufungsbegründungsschrift behauptet, die Beklagte sei in der Person des Herrn Rauch in entsprechende Vereinbarungen „eingebunden“ gewesen bzw. ihr seien diese Vereinbarungen bekannt gewesen, ist dieser von der Beklagten bestritten Vortrag zum einen unsubstantiiert, zum anderen gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass das Unterlassen dieses Vortrages in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruht. Entgegen der Ansicht der Klägerin beruht das Unterlassen dieses Vortrags auch nicht auf einem fehlenden Hinweis seitens des Landgerichts. Gleiches gilt für die auf Seite 28 der Berufungsbegründungsschrift aufgestellte Behauptung, die Beklagte habe einen Irrtum der Klägerin „wissentlich oder stillschweigend“ geduldet. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass der Beklagten ein Irrtum der Klägerin bekannt war.

Entgegen der auf Seite 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom 8. März 2005 geäußerten Ansicht musste die Beklagte die Klägerin auch nicht auf ein ihr bekanntes erhöhtes Insolvenzrisiko hinweisen. Zum einen ist fraglich, ob das Insolvenzrisiko der Fa. M... Klimatechnik GmbH & Co L... Anlagen KG schon im Februar 2001 so erheblich war, wie von der Klägerin behauptet; Immerhin wurde das Insolvenzverfahren erst zwei Jahre später eröffnet. Zum anderen durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin über ihren Ehemann Kenntnis von der wirtschaftlichen Situation Firma M... Klimatechnik GmbH & Co Lufttechnische Anlagen KG hatte. Die Beklagte musste nicht damit rechnen, dass der Ehemann der Klägerin dieser gegenüber seine als geschäftsführender Kommanditist dieser Firma erlangten Kenntnisse verschweigen würde.

E

Gründe, aus denen sich eine Nichtigkeit des Sicherungsvertrages gemäß §§ 138, 242 BGB ergeben könnte, hat die Klägerin, wie sich aus Vorstehendem ergibt, nicht dargetan. Die Klägerin hat auch nicht einmal Im Ansatz dargelegt, dass die Beklagte sie, die Klägerin, alleine bzw. im kollusiven Zusammenwirken mit anderen vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat (§ 826 BGB).

F

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 ZPO n. F.).

G

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.