KG, Urteil vom 16.08.2004 - 8 U 88/04
Fundstelle
openJur 2012, 1801
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 30. März 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 13 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet.

Die Erledigung der Hauptsache ist nicht festzustellen, weil das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen hat.

1.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Verfügungsklägerin ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung nicht zusteht, weil die Verfügungsklägerin nicht dargetan hat, dass sie Eigentümerin der Gegenstände ist (§ 985 BGB). Insoweit hat das Landgericht darauf abgestellt, dass eine Zuordnung der im schriftlichen Überlassungsvertrag vom Dezember 1993 genannten Gegenstände zu den Positionen des von der Verfügungsklägerin in ihrem Sachantrag aufgenommenen Versteigerungskatalog nicht möglich ist. Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts auf Seite 10 bis 12 des Urteils an, mit denen sich die die Verfügungsklägerin auch in der Berufungsbegründung nicht in einzelnen auseinandergesetzt hat. Allerdings hat die Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 06. April 2004 eingeräumt, dass die Gegenstände mit Nr. 1,58,59,68,88,93,100,118,119,144,150,189 und 600 nicht in ihrem Eigentum stehen und daher insoweit die Rücknahme des Verfügungsantrages erklärt. Die Rücknahme ist indes mangels Zustimmung des Verfügungsbeklagten unwirksam (§ 269 Abs. 2 ZPO).

Ohne Erfolg macht die Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend, dass sich auch aus der vom Insolvenzverwalter erstellten Inventarliste (Anlage Ast. 13) ergebe, dass und welche Gegenstände in ihrem Eigentum stünden. Zwar sind in dieser Liste einzelne Gegenstände als solche im Eigentum der Verfügungsklägerin stehend gekennzeichnet. Allerdings lässt sich auch hier wiederum eine Zuordnung zu den im Auktionskatalog aufgeführten Gegenständen nicht vornehmen. Denn die Inventarliste folgt einer anderen Nummerierung als der Auktionskatalog. Soweit die Verfügungsklägerin sich darauf beruft, dass in dem Auktionskatalog die betreffenden Gegenstände mit der Farbe grün unterlegt sind und der Auktionskatalog den Hinweis enthalte, dass die Eigentumsverhältnisse der gekennzeichneten Objekte noch geklärt werden müssten und diese daher entfallen könnten, reicht auch dies nicht aus. Auch hier ist eine Zuordnung nicht möglich, da die Angaben in der Inventarliste nur sehr allgemein gehalten und die Gegenstände nicht ausreichend spezifiziert sind. Insoweit hätte es konkreten Vortrags der Verfügungsklägerin bedurft, welche Gegenstände der Inventarliste genau der im Auktionskatalog aufgeführten Gegenstände entsprechen sollen. Daher hilft der Verfügungsklägerin auch die Bezugnahme auf das Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 17. November 2003 nicht weiter, in dem darauf hingewiesen wird, dass nachgewiesenes Fremdeigentum in der Inventarliste mit einem „Kreuz“ gekennzeichnet ist. Soweit die Verfügungsklägerin sich auf die eidesstattliche Versicherung des Kommanditisten der in Insolvenz befindlichen Videothek ... beruft, ergibt sich auch aus dieser nicht genau, welche Gegenstände von dem Überlassungsvertrag erfasst gewesen sein sollen. Im Übrigen steht der Behauptung der Verfügungsklägerin, der Insolvenzverwalter habe ihr Eigentum an den Gegenständen anerkannt, dessen Schreiben vom 25. März 2004 entgegen. Hierin hat der Insolvenzverwalter eindeutig erklärt, dass Aussonderungsrechte der Verfügungsklägerin zu keiner Zeit anerkannt worden seien. Soweit die Verfügungsklägerin sich auf das Schreiben des Verfügungsbeklagten vom 06. Juli 2001 beruft, in dem der Verfügungsbeklagte unter Bezugnahme auf die Erklärung von G. mitteilte, dass er „die Angelegenheit in Sachen Fa. ... als verifiziert betrachte“, stützt auch dies den Anspruch nicht ausreichend. Zum einen ist die Formulierung unklar. Zum anderen sind auch in dem in Bezug genommenen Schreiben von G. vom 02. Juli 2001 nur einzelne Gegenstände aufgeführt, die aber auch zu unbestimmt bezeichnet worden sind.

Da die Verfügungsklägerin Tatsachen, die ihr behauptetes Eigentum an den Gegenständen stützen, nicht ausreichend dargelegt hat, hat das Landgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen ... abgesehen. Denn dies wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen (Zöller/Greger, ZPO, 24. Auflage, vor § 284 ZPO, Rdnr. 5).

2.

Zutreffend hat das Landgericht auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint. Die Verfügungsklägerin hat die Annahme einer Dringlichkeit durch ihr eigenes vorprozessuales Verhalten ausgeschlossen. Die für das einstweilige Verfügungsverfahren vorausgesetzte Dringlichkeit fehlt, wenn der Antragsteller trotz eines ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses in Kenntnis der maßgeblichen Umstände untätig bleibt und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung erst nach längerer Zeit stellt (Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 25. Auflage, § 940 ZPO, Rdnr. 5; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940 ZPO, Rdnr. 4; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Auflage, § 940 ZPO, Rdnr. 8; KG NJW-RR 2001,1202; München FamRZ 96,1411). Der Verfügungsbeklagte teilte dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 09. Januar 2004 mit, dass die öffentliche Versteigerung durchgeführt werde. Damit hatte die Verfügungsklägerin seit diesem Zeitpunkt Kenntnis von der beabsichtigten Versteigerung. Wenn dann aber die Verfügungsklägerin über zwei Monate untätig bleibt, ohne dass ersichtlich ist, dass sie davon ausgehen konnte, dass der Verfügungsbeklagte von seinem Vorhaben abrücke, so bestand zum Zeitpunkt der Antragstellung am 17. März jedenfalls ein Verfügungsgrund aufgrund des Zuwartens der Klägerin nicht mehr. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Soweit die Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend macht, dass der Verfügungsbeklagte ihr bewusst nicht mitgeteilt habe, dass der Versteigerungstermin am 18. März 2004 stattfinden solle, um sie im Ungewissen zu halten und an der Geltendmachung ihrer Rechte zu hindern, ist dieser Schluss nicht nachvollziehbar. Denn gerade weil der Versteigerungstermin der Verfügungsklägerin nicht bekannt war, hätte sie umso mehr Veranlassung gehabt, sogleich nach Zugang des Schreibens vom 09. Januar 2004 tätig zu werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den eidesstattlichen Versicherungen von ... und ... Hieraus lässt sich – entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin – nicht entnehmen, dass die Parteien sich einig gewesen seien, dass vor Abschluss der Fernsehserienproduktion „Bewegte Männer“ Ende Februar 2004 keinerlei Maßnahmen getroffen würden. Aus den Erklärungen ergibt sich nur, dass Verhandlungen zwischen der Verfügungsklägerin und dem Insolvenzverwalter der Videothek ... geführt worden sind, hingegen nichts über eine Zusage des Verfügungsbeklagten, bis Ende Februar 2004 von der beabsichtigten Versteigerung Abstand zu nehmen.

3.

Soweit die Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend macht, dass das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leide, kommt eine Aufhebung des Urteils und des Verfahrens des Landgerichts und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht. Zwar liegt ein Verfahrensmangel vor, wenn die Verfahrensvorschriften bei Ablehnung des Richters gem. den §§ 46 ff. ZPO nicht eingehalten werden. Auch ist eine (bindende zurückweisende) Entscheidung über das Ablehnungsgesuch bisher nicht getroffen worden. Da aber eine die erste Instanz beendende Entscheidung durch den Richter, gegen den das Ablehnungsgesuch angebracht worden ist, vorliegt, kann das Berufungsgericht im Rahmen des Berufungsverfahrens hierüber entscheiden. Das Berufungsgericht prüft dann inzident, ob der geltend gemachte Ablehnungsgrund bei Erlass der angefochtenen Entscheidung vorlag (BGH NJW 2001,1503; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 ZPO, Rdnr. 18 a; Baumbach/Hartmann, a.a.O., § 46 ZPO, Rdnr. 14 ff).

Vorliegend kann aber dahingestellt bleiben, ob das Ablehnungsgesuch vom 29. März 2004 begründet war und ob sich aus den Urteilsgründen eine Voreingenommenheit des Richters gegen die Verfügungsklägerin ergibt. Soweit die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang allerdings die Ausführungen im Urteil zur Auslegung des § 156 BGB angreift und eine unzutreffende Rechtsanwendung rügt, stellt dies einen Ablehnungsgrund nicht dar. Fehlerhafte Entscheidungen in der Sache rechtfertigen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 ZPO, Rdnr. 28). Es kann auch offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 47 ZPO, wonach der abgelehnte Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen hat, die keinen Aufschub gestatten, vorlagen.

Denn selbst wenn ein Verfahrensverstoß im vorgenannten Sinne vorläge, so wäre eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht nur zulässig, wenn aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre (§ 538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO; vgl. auch Baumbach/Albers, a.a.O., § 538 ZPO, Rdnr. 9; Zöller/Gummer/Heßler, a.a.O., § 538 ZPO, Rdnr. 31). Diese zweite Voraussetzung des § 538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO liegt jedenfalls nicht vor. Vielmehr ist die Sache ohne Beweisaufnahme entscheidungsreif, der Senat kann in der Sache selbst entscheiden.

Soweit die Verfügungsklägerin weiter rügt, dass der vom Verfügungsbeklagten ohne Rechtsanwalt eingelegte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung wirkungslos sei und daher mündliche Verhandlung nicht hätte anberaumt werden dürfen, ist dies im Ergebnis unerheblich. Zwar trifft es zu, dass der Widerspruch gegen eine vom Landgericht erlassene einstweilige Verfügung dem Anwaltszwang gemäß § 78 ZPO unterliegt (Thomas/Putz/Reichold, a.a.O., § 924 ZPO, Rdnr. 1; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 924 ZPO, Rdnr. 7). Sofern im Anwaltsprozeß eine nicht postulationsfähige Partei selbst handelt, sind ihre Prozesshandlungen unwirksam (BGHZ 111,342; NJW 1992, 1700). Jedoch können die Prozesshandlungen des nichtpostulationsfähigen durch einen postulationsfähigen Bevollmächtigten heilend genehmigt werden (Karlsruhe NJW-RR 2000, 1520; OLGR Frankfurt 1998,125; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 78 ZPO; Rdnr. 3). Dies ist hier durch den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten vom 26. März 2004 sowie die Antragstellung im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht geschehen.

Zwar war auch die Ladungsfrist gemäß § 217 ZPO nicht eingehalten, wie die Verfügungsklägerin mit der Berufung geltend macht, da dem Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin die Ladung am 23. März 2004 zugegangen und Termin auf den 30. März anberaumt war. Jedoch ist dieser Mangel dadurch geheilt, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen ist und den Mangel nicht ausdrücklich gerügt hat (§295 ZPO). Daran ändert auch nichts, dass der Prozessbevollmächtigte sich wegen des zuvor angebrachten Ablehnungsgesuches gegen den Richter „nur unter Protest auf die Verhandlung eingelassen hat“. Denn der Protest bezog sich offenbar auf die Verhandlungsleitung durch den Richter und wurde jedenfalls nicht ausdrücklich wegen Nichteinhaltung der Ladungsfrist erhoben. Sofern die Verfügungsklägerin darauf verweist, dass sie schriftsätzlich die Aufhebung des Termins beantragt habe, geschah auch dies ersichtlich nicht wegen der Nichteinhaltung der Ladungsfrist. Eine wirksame Rüge muss aber in der nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden; rügelose Verhandlung hat die gleiche Wirkung wie ein Verzicht (Zöller/Greger, a.a.O., § 295 ZPO, Rdnr. 7, 8).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ZPO).