Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. September 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagten im Ergebnis zu Recht zur Zahlung restlichen Kaufpreises von 17.895,22 EUR verurteilt (§ 433 Abs. 2 BGB).
1.
Die Vereinbarung der Parteien vom 08. Dezember 1999 über den Kauf der Wohnungseinrichtung in der Wohnung B ... in B verstößt entgegen der mit der Berufung weiter verfolgten Ansicht der Beklagten nicht gegen § 4 a Abs. 2 Satz 2 Wohnungsvermittlungsgesetz, soweit das vereinbarte Entgelt nicht den Betrag von 46.350,– DM übersteigt.
Nach § 4 a Abs. 2 Satz 2 Wohnungsvermittlungsgesetz ist bei einem Vertrag über den Erwerb einer Einrichtung oder eines Inventarstückes von dem bisherigen Mieter durch den neuen Mieter die Vereinbarung über das Entgelt unwirksam, soweit diese in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert der Einrichtung oder des Inventarstückes steht. Ein solches auffälliges Missverhältnis ist dann zu bejahen, wenn das vereinbarte Entgelt den objektiven Wert der Einrichtung um mehr als 50 % überschreitet. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des BGH derselbe Maßstab wie ihn die Rechtsprechung zum Mietwucher entwickelt hat (BGH NJW 1997,1845 = WuM 1997,380 = ZMR 1997,401 = GE 1997,796). Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der vorgenannten Regelung ist die Preisvereinbarung aber bei Vorliegen diese Voraussetzungen nicht insgesamt unwirksam, vielmehr bleibt sie mit dem rechtlich unbedenklichen Teil aufrechterhalten (BGH a.a.O.; Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, V.B, Rdnr.363, 369 e; Münchener Kommentar, BGB, 3. Auflage, Vorb. § 535 BGB, Rdnr.70). Für das Vorliegen der Voraussetzungen der Teilnichtigkeit der Vereinbarung sind die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (KG GE 1998,40,41; OLG Hamburg WuM 1997,333).
Die Beklagten haben jedoch nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass eine Teilunwirksamkeit der Vereinbarung vom 08. Dezember 1999 in dem Umfange vorliegt, dass sie nicht zur Zahlung des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages verpflichtet wären.
2.
a)
Die Gegenstände, die noch bei den Beklagten vorhanden waren, hatten – soweit der in erster Instanz beauftragte Sachverständige W festgestellt hat – einen Zeitwert von 18.800,– DM. Nach der Rechtsprechung des Senats ist jedoch nicht der Zeitwert der Gegenstände von Bedeutung, also der Wert, der auf dem Gebrauchtwarenmarkt zu erzielen wäre. Maßgeblich ist vielmehr der Gebrauchswert. Das ist der Wert, den die Gegenstände in ihrer Sachgesamtheit in der konkreten Wohnung für den Bewohner haben (vgl. Senatsurteil vom 16. Januar 1995 – 8 U 5868/93 – unveröffentlicht; Senatsurteil vom 05. Juni 1997 – 8 U 9012/95 – GE 1998,40; so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. März 1997 – 14 U 117/96 – ZMR 1998,618). Dieser Wert ist im allgemeinen höher als der Zeitwert. Vor allem bei Einbauten ist der Wert durch die ersparten Einbaukosten höher als der Zeitwert; für nicht eingebaute Gegenstände entfallen die Kosten für die Suche und für den Transport. Denn in dem Zeitwert ist der Umstand nicht berücksichtigt, dass die Gegenstände sich in der Wohnung befinden, in bezug auf diese ausgesucht sind und dem Nachmieter eine Neubeschaffung ersparen (Aufsatz von P, Zahlungsvereinbarungen zwischen Vormieter und Nachmieter, JR 1992,225,226). Daher können die vom Sachverständigen ermittelten Zeitwerte nur eingeschränkt zugrundegelegt werden.
b)
Soweit Gegenstände durch den Sachverständigen nicht mehr begutachtet werden konnten, sind die Beklagten ihrer Darlegungs – und Beweislast zum Gebrauchswert der einzelnen Gegenstände nicht ausreichend nachgekommen. Insbesondere sieht der Senat sich nicht in der Lage eine Schätzung der Werte nach § 287 ZPO vorzunehmen. Der Richter kann eine Schätzung vornehmen, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür eine genügende Grundlage abgeben; das Gericht kann aber und muss von einer Schätzung absehen, wenn diese mangels greifbarer Anhaltspunkte "völlig in der Luft hängen" würde (BGHZ 91, 243,256 = NJW 1984,2216; (Zöller/Greger, ZPO, 24. Auflage, § 287 ZPO, Rdnr.4 mit den weiteren dort angegebenen Rechtsprechungsnachweisen). So liegt der Fall hier. Die Beklagten haben nicht substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, welchen Gebrauchswert die Gegenstände ausgehend von den Anschaffungskosten, der Qualität und Beschaffenheit sowie dem Abnutzungsgrad bei Abschluss des Kaufvertrages gehabt haben sollen. So haben die Beklagten in erster Instanz zwar die Anschaffungspreise, entnommen aus einem handelsüblichen Katalog, vorgetragen und einen 10 % Wertverlust pauschal behauptet. Nachdem der Sachverständige diese Gegenstände nicht mehr begutachten konnte, weil sie bei den Beklagten nicht mehr vorhanden waren, hätte es nunmehr den Beklagten oblegen, Tatsachen für die Gebrauchswertfeststellung vorzutragen und unter Beweis stellen müssen. So hätten die Beklagten Anschaffungsjahr, Beschaffenheit, Größe, Material und andere Qualitätsmerkmale, Abnutzungsgrad und Erhaltungszustand für die einzelnen Gegenstände vortragen und unter Beweis stellen müssen, um die Wertfeststellung einer Schätzung nach § 287 ZPO oder einer weiteren Beweisaufnahme zugänglich zu machen. Dies haben sie auch in der Berufungsinstanz nicht getan. Hierfür reicht insbesondere nicht aus, dass die Beklagten bezüglich einer Vielzahl von Gegenständen wie beispielsweise Teppichboden, Gardinen, Schränke, Waschmaschine und Trockner usw. pauschal behaupten, dass diese Gegenstände nach 5 bis 7 oder 10 Jahren erneuerungsbedürftig und daher wertlos seien. Denn vorliegend ist, wie ausgeführt, – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht der Zeitwert der Gegenstände, sondern der Gebrauchswert in der jeweiligen Wohnung zugrunde zulegen. Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten nicht wissen können, wann die Gegenstände konkret zu welchem Preis angeschafft worden sind, sondern insoweit nur auf Schätzungen angewiesen sind. Daher muss vorab der Veräußerer, hier die Kläger, Zeitpunkt und Preis der Anschaffung darlegen (OLG Hamburg WuM 1997,333). Dies haben die Kläger aber vorliegend getan und vorgetragen, dass die Gegenstände 1995/96 angeschafft worden sind und auch die Anschaffungskosten dargelegt. Demgegenüber haben die Beklagten behauptet, dass alle Gegenstände – mit Ausnahme eines möglicherweise 1997/1998 angeschafften Schrankes im kleinen Zimmer – über sieben bis zehn Jahre alt seien bzw. im Jahre 1991 angeschafft worden seien. Soweit die Beklagten rügen, dass das Landgericht nicht ohne Beweiserhebung davon hätte ausgehen dürfen, dass die Gegenstände im Jahre 1995 angeschafft worden seien, geht dies fehl. Denn die Beklagten haben für ihre Behauptungen keinen Beweis angetreten. Die Beklagten haben sich erst in der Berufungsinstanz auf den Zeugen E bezogen. Mit diesem Vortrag sind die Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, dass die fehlende Geltendmachung dieses Vortrags in erster Instanz nicht auf eine Nachlässigkeit beruhte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Da die Gegenstände nicht mehr vorhanden sind und daher eine Begutachtung nicht mehr stattfinden kann, sind die Beklagten für die von ihnen behaupteten Gebrauchswerte beweisfällig geblieben. Es können daher nur die Werte zugrundegelegt werden, die die Kläger einräumen. Danach hatten die nicht mehr vorhandenen Gegenstände zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages folgende Gebrauchswerte (vgl. Schriftsatz der Kläger vom 18.08.2003):
Wohnlandschaft und Couchtisch2.800,– DMSchrank (Schlafzimmer)700,– DMSchrank (Kleines Zimmer)1.200,– DMSideboards350,– DMBalkonmöbel900,– DMGardinen800,– DMTeppich1.200,– DMOrientbrücke350,– DMBüroschränke1.200,– DMSolarium1.500,– DMGeschirr100,– DMSchrankteil Wohnzimmer500,– DMSumme= 11.600,– DMSoweit die Beklagten mit der Berufung geltend machen, dass der Schrank im kleinen Zimmer bereits durch den Sachverständigen begutachtet worden sei, ist dies nicht ersichtlich. Er ist daher mit einem Wert von 1.200,– DM zu berücksichtigen. Auch die Balkonmöbel sind in die Bewertung miteinzubeziehen. So haben die Beklagten erstinstanzlich zunächst behauptet, dass die Balkonmöbel allenfalls 700,– DM wert gewesen seien. Danach haben die Beklagten die Behauptung aufgestellt, dass sie diese nicht übernommen haben. Damit setzen sie sich in Widerspruch zu ihrem bisherigen Vortrag, so dass dieser Vortrag unerheblich ist.
Der so ermittelte Wert von 11.600,– DM ist weiter zu erhöhen um die Werte für die Waschmaschine und den Trockner. Die Beklagten haben nur pauschal und ohne Beweisantritt behauptet, dass beide Geräte defekt gewesen seien. Bezüglich des Trockners haben sie im übrigen zunächst eine solche Behauptung nicht aufgestellt, sondern das Gegenteil behauptet. Dies geht zu ihren Lasten. Da auch die Kläger einen Wert für diese Gegenstände nicht vortragen, legt der Senat den vom Landgericht ermittelten Wert von 500,– DM zugrunde. Der Gebrauchswert für die nicht mehr vorhandenen Gegenstände beträgt danach 12.100,– DM.
Nach dem Sachverständigengutachten beträgt der Zeitwert der vorhandenen Gegenstände noch 18.800,– DM, wobei aus den oben dargelegten Gründen deren Gebrauchswert noch höher sein dürfte.
Aber selbst wenn der Gesamtwert der Gegenstände mit 30.900,– DM (12.100,– DM + 18.800,– DM) angenommen wird, so wäre die Vereinbarung der Parteien nur insoweit unwirksam, als das vereinbarte Entgelt mehr als 46.350,– DM (30.900,– DM + 50% = 15.450,– DM) beträgt. Unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen von 10.500,– DM, steht den Klägern daher noch ein restlicher Zahlungsanspruch von 35.850,– DM = 18.329,81 EUR zu. Nach dem angegriffenen Urteil sind die Beklagten zur Zahlung eines restlichen Kaufpreises von nur 17.895,22 EUR verurteilt worden. In dieser Höhe besteht jedenfalls ein Zahlungsanspruch.
Soweit der Senat die nicht mehr vorhandenen Gegenstände mit 12.100,– DM und damit also höher bewertet hat als das Landgericht (9.395,– DM), liegt ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot nicht vor. Nach § 528 Satz 2 ZPO darf ein Urteil nicht in der Weise zum Nachteil einer Partei geändert werden, dass ihr etwas aberkannt wird, was ihr zuvor durch das angegriffene Urteil rechtskräftig zuerkannt worden ist (vgl. auch BGH MDR 1960,919). Eine Verschlechterung liegt aber nicht vor, wenn bei einem aus mehreren Posten zusammengesetzten Anspruch einzelne Posten herabgesetzt oder gestrichen werden infolge Erhöhung anderer Posten, aber die Gesamtsumme nicht geringer wird (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Auflage, § 528 ZPO, Rdnr.28; BGH, BauRB 2004,8 für Werklohnklage).
Da den Klägern ein Zahlungsanspruch mindestens in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zusteht, kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob und mit welchen Werten die Badmöbel und der Whirlpool in die Beurteilung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung der Vereinbarung der Parteien miteinzubeziehen wären.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711,713 ZPO. Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff.1 und 2 ZPO).