Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.02.2012 - 12 C 12.264
Fundstelle openJur 2012, 650
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. AN 14 K 11.02132
Arbeitsrecht Öffentliches Recht Prozess- und Verfahrensrecht Verwaltungsrecht
§ 114 ZPO; Art. 5 Abs. 1 GG; § 9 Abs. 3 MuSchG

1. Die Qualifikation einer ehrenru?hrigen Aussage als Schma?hkritik und der damit begru?ndete Verzicht auf eine Abwa?gung zwischen Meinungsfreiheit und Ehre erfordern regelma?ßig die Beru?cksichtigung von Anlass und Kontext der A?ußerung (vgl. BVerfGE 93, 266 [303]; BVerfG, Beschluss 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 –, NJW 2009, 749 [750] – „Dummschwa?tzer“). Insoweit ist zu beru?cksichtigen, dass der Begriff der Schma?hkritik aufgrund seines die Meinungsfreiheit verdra?ngenden Effekts eng auszulegen ist (vgl. BVerfGE 93, 266 [294]). Infolgedessen macht auch eine u?berzogene oder ausfa?llige Kritik eine A?ußerung fu?r sich genommen noch nicht zur Schma?hung (vgl. BVerfGE 82, 272 [283 f.]; 85, 1 [16]; 93, 266 [294]).2. A?ußerungen in vertraulichen Gespra?chen – sei es unter Arbeitskollegen oder Freunden – vermo?gen eine Beendigung des Arbeitsverha?ltnisses und damit letztlich auch die Annahme eines „besonderen Falles“ im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer darf anla?sslich solcher Gespra?che na?mlich regelma?ßig darauf vertrauen, dass seine A?ußerungen nicht nach außen getragen werden. Er muss nicht damit rechnen, dass durch sie der Betriebsfrieden gesto?rt und das Vertrauensverha?ltnis zum Arbeitgeber belastet wird.3. Bei diffamierenden oder verletzenden A?ußerungen kommt es darauf an, ob das so genannte „posting“ im lediglich „privaten Bereich“ von facebook, oder „o?ffentlich“ erfolgt ist, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Erfahrungssatz gilt, dass angreifbare Bemerkungen, die im – kleineren – Kollegenkreis erfolgen, regelma?ßig in der sicheren Erwartung gea?ußert werden, sie wu?rden nicht u?ber den Kreis der Gespra?chsteilnehmer hinausdringen (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AzR 534/08 –, DB 2010, 1128 ff.). Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Benutzer von facebook du?rfe, selbst dann, wenn er nur u?ber seinen privaten facebook account eine A?ußerung verbreite, nicht darauf vertrauen, dass diese im vorgenannten Sinne vertraulich bleibe, ist deshalb – jedenfalls ohne sachversta?ndige Kla?rung – ohne Grundlage.4. Eine Zustimmung zur Ku?ndigung einer Schwangeren nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG kommt regelma?ßig dann nicht in Frage, wenn die nach dem Mutterschutzgesetz Ku?ndigungsschutz genießende Arbeitnehmerin „umgesetzt“ werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.08.1977 – 5 C 8.77 –, BVerwGE 54, 276 [283]). Bei A?ußerungen die nicht den Arbeitgeber selbst, sondern lediglich einen Kunden betreffen, und bei einer Umsetzungsmo?glichkeit ist es zumutbar, die Schwangere bei einem anderen Kunden einzusetzen.

Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 16. Januar 2012 – AN 14 K 11.02132 – wird aufgehoben.

Der Kla?gerin wird Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt ... aus ... beigeordnet.

II. Der Beklagte tra?gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

I.

Die schwangere Kla?gerin begehrt Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung fu?r ihre Klage gegen den Bescheid der Regierung von Mittelfranken – Gewerbeaufsichtsamt – vom 8. November 2011, mit dem die (außerordentliche) Ku?ndigung ihres Arbeitsverha?ltnisses nach § 9 Abs. 3 Mutterschutzgesetz (MuSchG) fu?r zula?ssig erkla?rt wurde.

1. Die Kla?gerin hatte am 16. September 2011 auf ihrem privaten facebook-Account u?ber O2 telefonica, einen Kunden ihres beigeladenen Arbeitgebers, bei dem sie als Sicherheitsmitarbeiterin im Empfangsbereich eingesetzt war, folgendes gepostet:

„Boah kotzen die mich an von 02, da sperren sie einfach das Handy, obwohl schon man schon bezahlt hat ... und dann behaupten die es wa?ren keine Zahlungen da. Solche Penner ... Naja ab na?chsten Monat habe ich einen neuen Anbieter ...“

2. Die Beigeladene begru?ndete ihren Antrag vom 29. September 2011, eine außerordentlich fristlose Ku?ndigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 BGB nach § 9 Abs. 3 MuSchG zuzulassen, im Wesentlichen damit, dass die Kla?gerin, die am 22. August 2011 im Unternehmen der Beigeladenen als Sicherheitsmitarbeiterin fu?r das Kundenobjekt „O2 telefonca“, ... ..., ... (mit einer arbeitsvertraglich vereinbarten Probezeit bis zum 21. Februar 2012) eingestellt worden sei, besagte Aussage o?ffentlich u?ber facebook verbreitet habe. O2 habe der Beigeladenen mitgeteilt, wer so u?ber ein Unternehmen denke, ko?nne dieses gegenu?ber Kunden und Angestellten nicht repra?sentieren. Einem weiteren Einsatz der Kla?gerin werde deshalb nicht zugestimmt. Die A?ußerung „kotzen die mich an von O2“ in Verbindung mit „solche Penner“ erfu?lle die Straftatbesta?nde fu?r § 185 ff. SGB (Beleidigung, u?ble Nachrede u.a.). Es sei unter keinen Umsta?nden hinnehmbar, dass eine Mitarbeiterin im Dienstleistungsbereich sich derart negativ und vo?llig unqualifiziert u?ber das Unternehmen a?ußere, in welchem sie eingesetzt sei.

3. Nach vorheriger Anho?rung ließ das Gewerbeaufsichtsamt mit Bescheid vom 8. November 2011 die Ku?ndigung des Arbeitsverha?ltnisses zu. Die Voraussetzungen fu?r das Vorliegen eines „besonderen Falles“ nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG seien erfu?llt. Durch die von der Kla?gerin in facebook geta?tigten A?ußerungen u?ber die Firma 02 telefonica, bei der sie im Auftrag ihres Arbeitgebers am Empfang eingesetzt gewesen sei, habe sie in so schwerwiegender Weise gegen die Treuepflicht gegenu?ber ihrem Arbeitgeber sowie gegen die Betriebsdisziplin verstoßen, dass eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverha?ltnisses nicht mehr zumutbar erscheine. Das zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer notwendige Vertrauensverha?ltnis sei durch das Verhalten der Kla?gerin nachhaltig zersto?rt. Daher sei der Beigeladenen auch eine Weiterbescha?ftigung bei einem anderem Kunden nicht zumutbar. Es ko?nne deshalb dahingestellt bleiben, ob die Kla?gerin die besagten gescha?ftsscha?digenden A?ußerungen u?ber die Firma „O2 telefonica“ im o?ffentlichen oder nicht o?ffentlichen Bereich von facebook geta?tigt habe, da sie sich nicht darauf habe verlassen ko?nnen, dass solche A?ußerungen aus dem nicht o?ffentlichen Bereich nicht doch o?ffentlich wu?rden. Besondere Gru?nde in der Person der Arbeitnehmerin, die es rechtfertigen wu?rden, ihrem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverha?ltnisses trotz Vorliegens eines „besonderen Falles“ den Vorrang vor dem Ku?ndigungsinteresse des Arbeitgebers einzura?umen, la?gen nicht vor.

4. Hiergegen erhob die Kla?gerin mit Schriftsatz vom 16. November 2011 Klage und beantragte, ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt ... ... aus ... beizuordnen. Sie habe in ihrem privaten facebook account lediglich ihrem A?rger u?ber private Probleme mit dem Telefonanbieter Luft gemacht. Dieser facebook acccount sei nur fu?r ihre Freunde sichtbar. Relevante Interessen von O2 seien nicht betroffen; sie habe ausschließlich als Konsumentin ihre Meinung kundgetan. Welche Auffassung ein privater Mitarbeiter eines Sicherheitsdienstes u?ber den Auftraggeber seines Arbeitgebers habe, sei fu?r das Arbeitsverha?ltnis ohne Bedeutung. Die Beigeladene sei ein so großes Unternehmen, dass es ihr selbstversta?ndlich mo?glich sei, sie anderweitig einzusetzen, was in der Vergangenheit auch bereits geschehen sei. Der Beigeladenen gehe es allein darum, sie loszuwerden, weil sei schwanger geworden sei.

5. Mit Beschluss vom 16. Januar 2012 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe als unbegru?ndet ab. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Das Gewerbeaufsichtsamt habe aller Voraussicht nach zu Recht das Vorliegen eines „besonderen Falles“ im Sinne des § 9 Abs. 3 MuSchG bejaht und die beabsichtigte Ku?ndigung zugelassen. Nach derzeitiger Aktenlage spreche alles dafu?r, dass in dem Verhalten der Kla?gerin ein schwerer Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten zu sehen sei, der nicht mit dem Zustand der Beigeladenen wa?hrend der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung im Zusammenhang stehe und die Bejahung eines besonderen Falls im Sinne des §9 Abs.3 Satz1 MuSchG rechtfertige. Die abwertenden A?ußerungen der Kla?gerin u?ber einen wichtigen Kunden des Beigeladenen stelle einen derart schweren Verstoß gegen die Treuepflichten aus dem Arbeitsverha?ltnis dar, dass das Vertrauen des Arbeitgebers in die Zuverla?ssigkeit und Loyalita?t der Arbeitnehmerin in schwerwiegender Weise nachhaltig beeintra?chtigt bzw. zersto?rt worden sei. Entgegen der Ansicht der Kla?gerin beru?hre die gescha?ftsscha?digende Aussage nicht nur berechtigte Interessen des Kunden, sondern ebensolche des Beigeladenen. Bei O2 handele es sich um einen fu?r den Beigeladenen nach eigenem Vortrag bedeutenden Großkunden, von dem zahlreiche Arbeitspla?tze bei der Beigeladenen abha?ngig seien. Im Wiederholungsfall sei eine massive Gefa?hrdung dieses bedeutenden Auftrages zu befu?rchten. Eine Wiederholungsgefahr ko?nne deshalb nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden.

Ebenso wenig habe die Kla?gerin darauf vertrauen du?rfen, dass ein u?ber facebook verbreitetes Statement dem Charakter eines „vertraulichen Gespra?ches“ unter Freunden (oder Arbeitskollegen) entspreche. Von einer vertraulichen Kommunikation, die nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte schutzwu?rdig sei, ko?nne bei einer u?ber eine Internet-Plattform geta?tigten Aussage keine Rede sein. Dabei mache es, worauf das Gewerbeaufsichtsamt zu Recht hingewiesen habe, keinen Unterschied, ob ein „posting“ u?ber den o?ffentlichen oder so genannten privaten Bereich erfolge. Auch im letzteren Fall mu?sse der Benutzer mit einer „Vero?ffentlichung“ rechnen. Allein die Tatsache, dass der betroffene Kunde bereits rund fu?nf Stunden nach dem „posting“ Kenntnis hiervon erhalten und sich noch am selben Tage bei der Beigeladenen hieru?ber beschwert habe, belege, dass eine vertrauliche Kommunikation im Sinne der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte nicht gewa?hrleistet gewesen sei.

Auch auf ihr Recht auf freie Meinungsa?ußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) ko?nne sich die Kla?gerin nicht berufen. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schu?tze zum einen weder Formalbeleidungen noch Schma?hungen. Zum anderen sei dieses Grundrecht auch nicht schrankenlos gewa?hrleistet, sondern werde durch das Recht der perso?nlichen Ehre beschra?nkt. Solche – wie im vorliegenden Fall – in grobem Maße unsachlichen, gescha?ftsscha?digenden A?ußerungen mit ehrverletzendem Charakter fielen nicht in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG. Auch Anhaltspunkte dafu?r, dass das Gewerbeaufsichtsamt bei Erlass des angefochtenen Bescheides die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens u?berschritten habe, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nach den Grundsa?tzen des intendierten Ermessens verstehe sich das Ergebnis der Abwa?gung im Grunde von selbst.

6. Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Kla?gerin ihr Begehren weiter. Es sei im Allgemeinen damit zu rechnen, dass bei Unzufriedenheit und Aufregung u?ber einen nicht anwesenden, dritten Vertragspartner „nicht freundlich“ gesprochen werde oder gar ru?de Ausdrucksformen benutzt wu?rden, ohne dass diese zielgerichtet beleidigenden Charakter gegenu?ber dem (nicht anwesenden und angesprochenen) Dritten ha?tten. Ihr ko?nne allenfalls Nachla?ssigkeit im Umgang mit dem Medium facebook vorgehalten werden. Im U?brigen folge aus einem einmaligen Verstoß nicht automatisch eine Wiederholungsgefahr. Eine solche sei vorliegend schon deshalb ausgeschlossen, weil sie sich aufrichtig fu?r ihr Verhalten entschuldigt habe. Der Beigeladenen sei deshalb durchaus zumutbar, das Arbeitsverha?ltnis fortzusetzen. Der Schutz einer Schwangeren sei ho?her einzustufen als das Beendigungsinteresse der Beigeladenen. Fu?r die Tatsache, dass der facebook account nicht o?ffentlich gewesen sei, sondern nur fu?r ihre facebook-Freunde offengestanden habe, werde Frau ... ..., ... Straße ..., ... ... als Zeugin benannt.

Die Kla?gerin beantragt sinngema?ß,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. Januar 2012 aufzuheben und ihr Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Herrn Rechtsanwalt ... ... aus ... zu gewa?hren.

Der Beklagte beantragt,

die Beschwerde zuru?ckzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die abwertenden A?ußerungen der Kla?gerin u?ber den Kunden ihres Arbeitgebers stellten einen so schwerwiegenden Verstoß gegen die Treuepflichten aus dem Arbeitsverha?ltnis dar und ließen derart gravierende Zweifel an der Zuverla?ssigkeit und dem korrekten Verhalten der Kla?gerin aufkommen, dass das Vertrauensverha?ltnis zum Beigeladenen in einem Maße gesto?rt sei, dass eine Weiterfu?hrung des Arbeitsverha?ltnisses bis zum Ablauf des mutterschutzrechtlichen Ku?ndigungsverbots unzumutbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und auf den Inhalt der beigezogenen Beho?rdenakte Bezug genommen.

II.

Die zula?ssige Beschwerde, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat (§ 148 Abs. 1 VwGO), hat Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht hat der Kla?gerin Prozesskostenhilfe unter Anwaltsbeiordnung zu Unrecht versagt. Der beabsichtigten Klage kann eine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Rahmen der im gegenwa?rtigen Stadium des Verfahrens nur mo?glichen summarischen Pru?fung nicht abgesprochen werden.

a) Hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO, § 114 ZPO) besitzt eine beabsichtigte Rechtsverfolgung bereits dann, wenn nach summarischer Pru?fung eine gewisse, nicht notwendig u?berwiegende Wahrscheinlichkeit fu?r ein Obsiegen in der Hauptsache spricht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17.Aufl., 2011, §166 RdNr.8 m.w.N.). Im Hinblick auf die Rechtsschutzgleichheit von Bemittelten und Unbemittelten du?rfen die Anforderungen hinsichtlich der Erfolgsaussichten nicht u?berspannt werden, vor allem ist es unzula?ssig, schwierige Rechtsfragen, die in vertretbarer Weise auch anders beantwortet werden ko?nnen, bereits in Vorwegnahme des Hauptsacheverfahrens abschließend im Verfahren der Prozesskostenhilfe zu ero?rtern und damit den Zugang zu den Gerichten zu verwehren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.2.2003 – 1 BvR 1526/02 –, NJW 2003, 1857).

b) Gemessen an diesem Maßstab durfte der Kla?gerin Prozesskostenhilfe nicht versagt werden. Der streitgegensta?ndliche Bescheid des Gewerbeaufsichtsamtes vom 8. November 2011, mit dem die außerordentliche Ku?ndigung der schwangeren Kla?gerin fu?r zula?ssig erkla?rt wurde, ist mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig und verletzt die Kla?gerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

aa) Gema?ß § 9 Abs. 1 MuSchG ist die Ku?ndigung gegenu?ber einer Frau wa?hrend der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzula?ssig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Ku?ndigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war und innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Ku?ndigung mitgeteilt wird. Ziel dieser Regelung ist es, die werdende Mutter auch im Interesse der Allgemeinheit so zu schu?tzen, dass sie ein gesundes Kind zur Welt bringen kann. Von der werdenden Mutter sollen nicht nur wirtschaftliche Sorgen durch Erhaltung des Arbeitsplatzes ferngehalten werden. Vermieden werden sollen nach Mo?glichkeit auch alle psychischen Belastungen, die mit der Ku?ndigung eines Arbeitsplatzes, insbesondere in dem seelisch labilen Zustand einer Frau wa?hrend der Schwangerschaft, verbunden sind. Da erfahrungsgema?ß die Ku?ndigung eines Arbeitsverha?ltnisses schon unter normalen Verha?ltnissen mit starken Aufregungen und anderen seelisch belastenden Begleitumsta?nden fu?r den Geku?ndigten verbunden ist, gilt dies erst recht fu?r die Fa?lle der Ku?ndigung einer Schwangeren, so dass nach dem Gesetzeszweck ein strenger Maßstab anzulegen ist und in aller Regel dem Interesse der werdenden Mutter der Vorrang gebu?hrt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.10.1970 – 5 C 34.69 –, BVerwGE 36, 160 [161 f.]).

Gema?ß § 9 Abs. 3 MuSchG kann die fu?r den Arbeitsschutz zusta?ndige Oberste Landesbeho?rde oder die von ihr bestimmte Stelle – hier das Gewerbeaufsichtsamt – in besonderen Fa?llen, die nicht mit dem Zustand einer Frau wa?hrend der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Ku?ndigung fu?r zula?ssig erkla?ren. Ob in diesem Sinne ein „besonderer Fall“ vorliegt, ist keine Ermessensentscheidung, sondern die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.1958 – 5 C 88.56 –, BVerwGE 7, 294 [296]; Urteil vom 21.10.1970 – 5 C 34.69 –, BVerwGE 36, 160 [161]); ein irgendwie gearteter Beurteilungsspielraum steht dem Gewerbeaufsichtsamt insoweit nicht zu.

Nach der sta?ndigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein solcher Fall, der die Merkmale des „besonderen Falles“ und die eines „Ausnahmefalles“ zugleich in sich tra?gt, nur dann anzunehmen, wenn außergewo?hnliche Umsta?nde es rechtfertigen, die vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die des Arbeitgebers zuru?cktreten zu lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.10.1970 – 5 C 34.69 –, BVerwGE 36, 160 [161]; Urteil vom 18.8.1977 – 5 C 8.77 –, BVerwGE 54, 276 [280 f.]; Urteil vom 30.9.2009 – 5 C 32.08 –, BVerwGE 135, 67 [70] zum Begriff des besonderen Falles in § 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG). Ein „besonderer Fall“, in dem ausnahmsweise eine Ku?ndigung wa?hrend der Schwangerschaft fu?r zula?ssig erkla?rt werden kann, ist deshalb – sofern nicht ohnehin der Zusammenhang zwischen dem Zustand einer Frau wa?hrend der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung die Annahme eines solchen Falles bereits ausschließt – nur bei besonders schweren Versto?ßen der Schwangeren gegen arbeitsvertragliche Pflichten gegeben, die dazu fu?hren, dass dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverha?ltnisses schlechthin unzumutbar wird (vgl. hierzu BayVGH, Urteil vom 30.11.2004 – 9 B 03.2878 –, BayVBl 2005, 409 [410] zur weithin inhaltsgleichen Regelung des vormaligen BErzGG).

Der „besondere Fall“ des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG ist deshalb mit dem „wichtigen Grund“ des § 626 BGB nicht gleichzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.1958 – 5 C 88.56 –, BVerwGE 7, 294 [296 f.]). Ein solcher Fall kann demzufolge nur „ausnahmsweise“ dann angenommen werden, wenn außergewo?hnliche Umsta?nde das Zuru?cktreten der vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter die – noch gewichtigeren – Interessen des Arbeitgebers rechtfertigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.1958 – 5 C 88.56 –, BVerwGE 7, 294 [297]; BayVGH, Urteil vom 30.11.2004 – 8 B 03.2878 –, BayVBl 2005, 409 [410] zur weitgehend inhaltsgleichen Regelung des vormaligen BErzGG). Fu?r das Vorliegen eines „besonderen Falles“ tra?gt nach dem Regel-Ausnahmegrundsatz (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG einerseits, § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG andererseits) grundsa?tzlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast im Fall einer Anfechtungsklage der Schwangeren gegen einen die Ku?ndigung zulassenden Bescheid die Beho?rde.

Liegen die genannten Tatbestandsmerkmale vor, hat die Beho?rde ein Ermessen, ob sie ihre Zustimmung erteilen will oder nicht. Dies folgt aus dem Wort „kann“ in § 9 Abs.3 Satz1 MuSchG (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.1958 – 5 C 88.56 –, BVerwGE 7, 294 [296]). Es handelt sich insoweit nicht um ein so genanntes „intendiertes“ Ermessen. Die Beho?rde hat vielmehr nach pflichtgema?ßen Ermessen zu entscheiden. Die Ermessensentscheidung selbst ist nur im Rahmen des § 114 VwGO gerichtlich u?berpru?fbar (vgl. BayVGH, Urteil vom 30.11.2004 – 9 B 03.2878 –, BayVBl 2005, 409 [410] zur weitgehend inhaltsgleichen Regelung des vormaligen BErzGG).

bb) Angesichts dieses strengen Maßstabes wird die Zula?ssigerkla?rung der Ku?ndigung kaum Bestand haben ko?nnen. Ein „besonderer Fall“ im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG liegt – ungeachtet des Umstandes, dass ein Zusammenhang mit dem Zustand einer Frau wa?hrend der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung vorliegend nicht gegeben sein du?rfte – erkennbar fern.

Das Verwaltungsgericht hat lediglich unterstellt, nicht aber in der Sache gepru?ft und nachvollziehbar dargelegt, dass die A?ußerungen der Kla?gerin in grobem Maße unsachlich seien, gescha?ftsscha?digenden und ehrverletzenden Charakter besa?ßen und deshalb nicht in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fielen. Hiervon ausgehend hat es einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Treuepflichten aus dem Arbeitsverha?ltnis angenommen und daraus den Schluss gezogen, dass dem Beigeladenen die Fortsetzung des Arbeitsverha?ltnisses unzumutbar sei, zumal eine Wiederholungsgefahr nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden ko?nne. Diese Annahmen erweisen sich indes schon im Rahmen einer lediglich summarischen Pru?fung als nicht haltbar. Das Verwaltungsgericht hat nicht nur Bedeutung und Tragweite des Ku?ndigungsschutzes Schwangerer, sondern auch die des Grundrechts der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und den aus dem allgemeinen Perso?nlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) folgenden Vertraulichkeitsschutz fehlerhaft gewichtet, wie sich im Einzelnen aus Folgendem ergibt:

(1) Die Qualifikation einer ehrenru?hrigen Aussage als Schma?hkritik und der damit begru?ndete Verzicht auf eine Abwa?gung zwischen Meinungsfreiheit und Ehre erfordern regelma?ßig die Beru?cksichtigung von Anlass und Kontext der A?ußerung (vgl. BVerfGE 93, 266 [303]; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats vom 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 –, NJW 2009, 749 [750] – „Dummschwa?tzer“). Hiervon kann allenfalls ausnahmsweise abgesehen werden, wenn es sich um eine A?ußerung handelt, deren diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass sie in jedem denkbarem Sachzusammenhang als bloße Herabsetzung des Betroffenen erscheint und daher unabha?ngig von ihrem konkreten Kontext stets als perso?nlich diffamierende Schma?- hung aufgefasst werden muss, wie dies mo?glicherweise bei der Verwendung besonders schwerwiegender Schimpfwo?rter – etwa aus der Fa?kalsprache – der Fall sein kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 –, NJW 2009, 749 [750] – verneint fu?r die Bezeichnung „Dummschwa?tzer“).

Fu?r das Vorliegen einer solchen Konstellation bestehen vorliegend jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar mag es sich bei den A?ußerungen „kotzen die mich an von O2“ und „solche Penner“ bei isolierter Betrachtung um Ehrverletzungen handeln (ko?nnen), nicht aber um solche, die ihrem Bedeutungsgehalt nach unabha?ngig von ihrem Verwendungskontext die mit ihm bezeichnete Person oder Institution stets als Ganzes herabsetzen, ihr also ihren (personalen) Wert insgesamt absprechen und sie so vom Prozess der freien Kommunikation ausschließen (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 –, NJW 2009, 749 [750] – „Dummschwa?tzer“). Vielmehr knu?pfen diese Begriffe ihrer Bedeutung nach an ein Verhalten des Betroffenen – hier „O2 telefonica“ – an, na?mlich dessen angebliches Gebaren im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Vertragsverha?ltnisses fu?r das von der Kla?gerin privat betriebene Handy. Dies schließt es zwar nicht von vorneherein aus, in den genannten Aussagen im Einzelfall gleichwohl eine Schma?hkritik zu sehen, etwa wenn ohne jeden sachlichen Anlass das betroffene Unternehmen diffamiert werden soll.

Anders verha?lt es sich hingegen dann, wenn – wie hier – die Benutzung des entsprechenden Vokabulars sich nur als sprachlich pointierte Bewertung im Kontext einer bestimmten sachlichen Aussage u?ber die Abwicklung eines Vertragsverha?ltnisses durch den Betroffenen darstellt (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 –, NJW 2009, 749 [750] – „Dummschwa?tzer“). Insoweit ist maßgeblich zu beru?cksichtigen, dass der Begriff der Schma?hkritik aufgrund seines die Meinungsfreiheit verdra?ngenden Effekts eng auszulegen ist (vgl. BVerfGE 93, 266 [294]). Infolgedessen macht auch eine u?berzogene oder ausfa?llige Kritik eine A?ußerung fu?r sich genommen noch nicht zur Schma?hung (vgl. BVerfGE 82, 272 [283 f.]; 85, 1 [16]; 93, 266 [294]). Erst wenn diese nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern – jenseits auch polemischer und u?berspitzer Kritik – die Diffamierung der Person oder eines Unternehmens in den Vordergrund stellt, hat eine solche A?ußerung als Schma?hung regelma?ßig hinter dem Perso?nlichkeitsrecht des Betroffenen zuru?ckzustehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 –, NJW 2009, 749 [750] – „Dummschwa?tzer“).

Da die Ausfu?hrungen der Kla?gerin erkennbar – ob berechtigt oder unberechtigt ist insoweit ohne Bedeutung (vgl. BVerfGE 93, 266 [294] m.w.N.) – das Verhalten von „O2 telefonica“ im Zusammenhang mit der Abwicklung des privaten Handyvertrages kritisieren, nicht aber das Unternehmen in Bausch und Bogen diffamieren, du?rfte die Annahme einer unzula?ssigen Schma?hkritik oder gar ehrverletzenden Beleidigung von vorneherein fernliegen. Vielmehr erweisen sich die A?ußerungen der Kla?gerin u?ber O2 – trotz ihres ru?den Tons – wohl noch als vom Grundrecht der freien Meinungsa?ußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) gedeckt.

Unter der Geltung des Grundgesetzes entscheidet allein die Kla?gerin, was sie „ankotzt“ und was nicht. Auch die Bezeichnung „Penner“ hat nicht von vornherein stets beleidigenden, einen abwertenden Vergleich mit einem Nichtsesshaften herstellenden Charakter. So werden etwa im Einzelhandel umgangssprachlich schlecht verka?ufliche Artikel (so genannte „Ladenhu?ter“) im Gegensatz zum „Renner“ auch als „Penner“ bezeichnet (vgl. www.wikipedia.de). Ganz allgemein gilt der Begriff als Synonym fu?r Tra?gheit und Schla?frigkeit.

Die richtige Erfassung des Sinns der streitgegensta?ndlichen A?ußerungen ist Voraussetzung jeder zutreffenden rechtlichen Wu?rdigung (vgl. BVerfGE 93, 266 [295]). Gerichtsentscheidungen, die den Sinn der umstrittenen A?ußerungen erkennbar verfehlen und darauf ihre rechtliche Wu?rdigung stu?tzen, verstoßen gegen das Grundrecht der Meinungsfreiheit (vgl. BVerfGE 93, 266 [295]). Gleiches gilt, wenn ein Gericht bei (objektiv) mehrdeutigen A?ußerungen von vornherein die ehrenru?hrige Variante zugrunde gelegt, ohne zuvor alle anderen mo?glichen Deutungen mit schlu?ssigen Gru?nden ausgeschlossen zu haben (vgl. BVerfGE 93, 266 [295 f.]; 82, 43 [52]). Lassen die A?ußerungen – namentlich im umgangssprachlichen Bereich – eine nicht ehrenru?hrige Deutung zu, so verletzt eine Gerichtsentscheidung, die ein solches Versta?ndnis u?bergangen hat, regelma?ßig Art. 5 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 93, 266 [296]).

Ungeachtet dessen hat das Verwaltungsgericht auch nicht hinreichend gewichtet, dass die angeblich inkriminierten A?ußerungen nur das private Vertragsverha?ltnis der Kla?gerin mit „O2 telefonica“ betreffen, ein Unternehmen, das zugleich auch Kunde ihres Arbeitgebers ist, nicht aber diesen selbst. Die Kla?gerin geht ihres Grundrechts auf freie Meinungsa?ußerung im privaten Bereich nicht dadurch verlustig, dass sie zu dem Beigeladenen in einem Arbeitsverha?ltnis steht und der Kritisierte Kunde ihres Arbeitgebers ist. Dies gilt selbst dann, wenn die Kla?gerin – wie hier – im Rahmen des Vertragsverha?ltnisses zwischen dem Beigeladenen und dem Kritisierten als Erfu?llungsgehilfin ihres Arbeitgebers ta?tig ist. Eine andere Beurteilung ko?nnte allenfalls dann Platz greifen, wenn die streitgegensta?ndlichen A?ußerungen den Kunden des Beigeladenen (O2) ohne Anknu?pfung an ein bestimmtes Verhalten – hier das Sperren des Handys – diffamieren und herabsetzen wu?rde. Gerade das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat die Kla?gerin – wie jeder andere Kunde von „O2 telefonica“ auch – ihre privaten Interessen wahrgenommen. Das haben sowohl der Arbeitgeber als auch „O2 telefonica“ selbst hinzunehmen. Weder O2 noch die Beigeladene haben Anspruch darauf, von anderen nur so dargestellt zu werden, wie sie selbst gesehen werden mo?chten oder wie sie sich selbst und ihre Leistungen sehen (vgl. BVerfGE 105, 252 [266] – „Glykol“). Mangels Vorwerfbarkeit des Verhaltens der Kla?gerin du?rfte es auch auf das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nicht ankommen. Eine solche ist im U?brigen auch schon deshalb fernliegend, weil die Kla?gerin ihr Verhalten inzwischen aufrichtig bedauert und sich sowohl gegenu?ber dem Beigeladenen als auch O2 telefonica entschuldigt hat.

(2) Fehl geht des Weiteren auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, es mache keinen Unterschied ob ein „posting“ u?ber den „o?ffentlichen“ oder den so genannten „privaten“ Bereich erfolge, denn auch im letzteren Fall habe der Benutzer mit einer „Vero?ffentlichung“ zu rechnen und ko?nne nicht von einer „vertraulichen Kommunikation“ im Sinne der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ausgehen. Unterstellt, es wu?rde sich – anders als oben dargelegt – tatsa?chlich um diffamierende oder ehrverletzende A?ußerungen handeln, so wa?re hier sehr wohl von Bedeutung, ob es sich – wie die Kla?gerin geltend macht – um eine vertrauliche Kommunikation mit ihren Internetfreunden gehandelt hat oder nicht. Denn derartige A?ußerungen in vertraulichen Gespra?chen – sei es unter Arbeitskollegen oder Freunden – vermo?gen eine Beendigung des Arbeitsverha?ltnisses und damit letztlich auch die Annahme eines „besonderen Falles“ im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen.

Der Arbeitnehmer darf anla?sslich solcher Gespra?che na?mlich regelma?ßig darauf vertrauen, dass seine A?ußerungen nicht nach außen getragen werden. Er muss nicht damit rechnen, dass durch sie der Betriebsfrieden gesto?rt und das Vertrauensverha?ltnis zum Arbeitgeber belastet wird. Schon gar nicht kann ihm ein dahingehender Wille unterstellt werden. Vertrauliche A?ußerungen unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Perso?nlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG). Die vertrauliche Kommunikation in der Privatspha?re ist Ausdruck der Perso?nlichkeit und grundrechtlich gewa?hrleistet. A?ußerungen, die gegenu?ber Außenstehenden oder der O?ffentlichkeit wegen ihres ehrverletzenden Gehalts nicht schutzwu?rdig wa?ren, genießen in Vertraulichkeitsbeziehungen als Ausdruck der Perso?nlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung verfassungsrechtlichen Schutz, der dem Schutz der Ehre des durch die A?ußerung Betroffenen vorgeht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.7.2009 – 2 BvR 2186/07 –, StV 2010, 142 f.; Beschluss vom 23.11.2006 – 1 BvR 285/06 –, NJW 2007, 1194 [1195] – „beleidigungsfreier Bereich“). Hebt einer der Gespra?chspartner spa?ter gegen den Willen des sich negativ a?ußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, so geht dies arbeitsrechtlich nicht ohne weiteres zu dessen Lasten. Den Schutz der Privatspha?re und Meinungsfreiheit kann nur derjenige Arbeitnehmer nicht fu?r sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit der Situation aufhebt (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AzR 534/08 –, DB 2010, 1028 ff.).

Es wu?rde deshalb – eine diffamierende oder verletzende A?ußerung unterstellt – sehr wohl darauf ankommen, ob das so genannte „posting“ im lediglich „privaten Bereich“ von facebook, oder „o?ffentlich“ erfolgt ist, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Erfahrungssatz gilt, dass angreifbare Bemerkungen, die im – kleineren – Kollegenkreis erfolgen, regelma?ßig in der sicheren Erwartung gea?ußert werden, sie wu?rden nicht u?ber den Kreis der Gespra?chsteilnehmer hinausdringen (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AzR 534/08 –, DB 2010, 1128 ff.). Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Benutzer von facebook du?rfe, selbst dann, wenn er nur u?ber seinen privaten facebook account eine A?ußerung verbreite, nicht darauf vertrauen, dass diese im vorgenannten Sinne vertraulich bleibe, ist deshalb – jedenfalls ohne sachversta?ndige Kla?rung – ohne jede Grundlage.

(3) Da es vorliegend mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits an den erforderlichen „Anknu?pfungstatsachen“ fu?r die Annahme eines „besonderen Falles“ im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG fehlt, du?rfte weder fu?r eine Pru?fung der Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverha?ltnisses noch fu?r eine wie auch immer geartete Ermessensausu?bung des Gewerbeaufsichtsamtes irgendein Raum sein. Ungeachtet dessen ka?me selbst dann, wenn der Kla?gerin ein vorwerfbares Verhalten zur Last la?- ge, die Annahme eines „besonderen Falles“ im Sinne von § 9 Abs. 3 MuSchG wohl kaum in Frage. Zum einen liegt angesichts des zugrundezulegenden strengen Maßstabes ein „besonders schwerer Verstoß“ gegen arbeitsvertragliche Pflichten nicht inmitten. Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern dem Beigeladenen die Aufrechterhaltung des Arbeitsverha?ltnisses schlechthin unzumutbar sein sollte. Die Anwendung von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG kommt regelma?ßig dann nicht in Frage, wenn die nach dem Mutterschutzgesetz Ku?ndigungsschutz genießende Arbeitnehmerin „umgesetzt“ werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.08.1977 – 5 C 8.77 –, BVerwGE 54, 276 [283]). Letzteres du?rfte hier der Fall sein, da die A?ußerungen nicht den Arbeitgeber, sondern lediglich einen Kunden betreffen und die Kla?- gerin – wie auch bereits in der Vergangenheit – angesichts der Gro?ße des Unternehmens wohl durchaus bei einem anderen Kunden eingesetzt werden kann. U?berhaupt dra?ngt sich der Eindruck auf, dass es der Beigeladenen allein darum geht, die Kla?gerin loszuwerden, nachdem sie ihre Schwangerschaft mitgeteilt hat.

Die Ku?ndigung der schwangeren Kla?gerin du?rfte deshalb gema?ß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unzula?ssig und der Bescheid des Gewerbeaufsichtsamtes vom 8. November 2011 rechtswidrig sein. Angesichts dessen hat die von der Kla?gerin erhobene Klage hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO). Da die Kla?gerin nach ihren Einkommens- und Vermo?gensverha?ltnissen die Kosten der Prozessfu?hrung nicht aufbringen kann, ist ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt ... ... aus ... beizuordnen (§ 121 Abs. 2 ZPO).

2. Eine Kostenentscheidung und eine Streitwertfestsetzung sind in dem erfolgreichen Beschwerdeverfahren nicht erforderlich (vgl. § 127 Abs. 4 ZPO). Eine Gebu?hr fa?llt nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) nicht an.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).