OLG Köln, Urteil vom 07.01.1993 - 18 U 117/92
Fundstelle openJur 2012, 73674
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1. Zur Statthaftigkeit einer Klage im Urkundenprozeß ist grundsätzlich notwendig, daß auch zwischen den Parteien unstreitige, klagebegründende Tatsachen vom Kläger durch Urkunden belegt werden können; denn die Vorteile für eine im Urkundenverfahren klagende Partei dürfen nicht auf solche Fälle erweitert werden, in denen lediglich der die Klageforderung begründende Sachverhalt unstreitig ist. Allerdings braucht nicht jede vom Kläger darzulegende Tatsache durch Urkunden belegbar zu sein; bei Zahlungsklagen aus Kauf-, Werk- oder Dienstverträgen genügt es jedenfalls, wenn der Vertragsschluß als solcher und die Lieferung oder sonstige Leistung durch Urkunden belegt sind.

2. Die Erklärung des Klägers, vom Urkundenprozeß Abstand zu nehmen, kann, unabhängig von ihrer Ankündigung im Schriftsätze, erst im Verhandlungstermin wirksam abgegeben werden. Gegenvorbringen, das wegen fehlender Beweisbarkeit durch Urkunden erst im Nachver- fahren hätte berücksichtigt werden können, braucht der Beklagte deswegen erst dann in den Prozeß einzuführen, wenn die Abstandnahme vom Urkundenprozeß feststeht. Es begründet in keinem Fall den Vorwurf verspäteten Vorbringens, wenn der Beklagte solche Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht schon auf die schriftsätzliche Ankündigung der Abstandnahme vorgetragen hat.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihres weitergehen-den Rechtsmittels wird das am 5. Juni 1992 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 43 O 19/92 - teilweise, wie folgt, ab-geändert und neu gefaßt: I. Auf die Urkundsklage der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, an die Klä-gerin 253.255,10 DM nebst 12 % Zinsen aus 158.253,20 DM seit dem 17. Juli 1991 und 12 % Zinsen aus 95.001,90 DM seit dem 14. Februar 1992 zu zahlen. Der Beklagten werden die Kosten des Urkundsverfahrens in beiden Rechtszügen auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 315.000,00 DM abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klägerin kann ihre Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank, Genossenschaftsbank oder Sparkasse er-bringen. Soweit der Rechtsstreit im Urkundsverfahren entschieden worden ist, wird der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. II. Soweit die Beklagte im ordentlichen Verfahren zur Zahlung verurteilt worden ist, wird das angefochtene Urteil in diesem Umfange zugleich mit dem ihm zugrunde-liegenden Verfahren aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch wegen der anteiligen Kosten des diesbezüglichen Beru-fungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

Die beklagte Gesellschaft ließ im

Gewerbegebiet A. K. in W. in drei Bauabschnitten (A, B und C) ein

Bauvorhaben erstellen, die Klägerin übernahm nach Maßgabe näherer

Vereinbarungen die Bauüberwachung gegen eine an den Nettobaukosten

ausgerichtete prozentuale Vergütung. Die Klägerin hat ihre

Leistungen erbracht. Óber den Umfang der Vergü-tung haben die

Parteien verhandelt. Auf dieser Grundlage ist unbestritten, daß der

Klägerin nach Abzug einer geringen Akontozahlung noch zustehen

346.450,10 DM. Die Klägerin hat daraufhin im Wege der

"Urkundsklage" von der Beklagten Zahlung von zunächst 319.032,88 DM

(hier und im folgenden: nebst gestaffelten Bankzinsen) begehrt und

die Klage im selben Verfahren auf (Bl. 40 GA) jene 346.450,10 DM

erhöht.

Mit am selben Tage eingegangenen

Schriftsatz vom 13. April 1992 (Bl. 70 GA) hat die Klägerin

erklärt, daß sie in Höhe eines Teilbetrages von 93.195,00 DM

(nämlich ihrer Vergütung für den Bauabschnitt C) vom Urkundsprozeß

Abstand nehme und in das normale Verfahren übergehe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die

Klägerin 346.450,10 DM nebst 12 % Zinsen aus 158.253,20 DM seit dem

17. Juli 1991, im übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hingegen hat auf

Abweisung der Klage

angetragen.

Sie ist dem tatsächlichen

Klagevorbringen nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr

geltendgemacht, daß gegen die Klageforderung mit erheblichen

Schadensersatzansprüchen "aufgerechnet" werde, weshalb sie eine

längere - dann auch gewährte - Frist zur Stellungnahme gegen die

Klage benötige. In ihr hat sie (Bl. 54 GA) die Unzulässigkeit des

Urkundsverfahrens geltendgemacht und (am Ende, Bl. 59 GA)

behauptet, daß sie gegenüber der Klagesumme die Aufrechnung mit

weit höheren Schadensersatzansprü-chen "erklärt hat".

In der mündlichen Verhandlung (vom 8.

Mai 1992, Bl. 94 GA) hat die Klägerin die angekündigte teilweise

Abstandnahme vom Urkundsprozeß erklärt, was die Beklagte für

unzulässig hält. Alsdann hat die Kammer der Klage durch das

angefochtene Urteil gemäß dem Klageantrag teils im Urkunds-, im

übrigen in dem ordentlichen Prozeß stattgegeben.

Hiergegen wendet sich die Berufung in

vollem Umfange.

Sie hält die Klage, soweit im

Urkundsprozeß verfolgt, nach wie vor für unzulässig. In diesem

besonderen Verfahren müßten nämlich sämtliche zur

Anspruchsbegründung erforderlichen Tatsachen durch vorlegungsfähige

Urkunden bewiesen werden. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht

vor. - Soweit das Landgericht sie im ordentlichen Verfahren

verurteilt habe, sei die angefochtene Entscheidung wegen

Verstoßes gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs

aufzuheben und der Rechtsstreit zufolge dieses Verfahrensfehlers

an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt daher,

1)

die Klage insoweit, als die Beklagte

im Rahmen des Urkundsverfahrens verurteilt worden ist, an die

Klägerin 253.255,10 DM nebst 12 % Zinsen aus 158.253,20 DM seit dem

17. Juli 1991 und 12 % Zinsen aus 95.001,90 DM seit dem 14.

Februar 1992 zu zahlen, unter Abänderung des angefochtenen

Urteils abzuweisen;

2)

den Rechtsstreit gemäß § 529 ZPO

insoweit, als die Beklagte im ordentlichen Verfahren verurteilt

worden ist, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 93.195,00 DM

nebst 12 % Zinsen seit dem 19. Februar 1992 zahlen, an das

Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise, unter Abänderung des

vorbezeichneten Urteils des Landgerichts die Klage insoweit

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

demgegenüber,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, ihr nachzulassen, die

Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch duch

Bankbürgschaft, abzuwenden.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil

und tritt den Ausführungen zur Begründung der Berufung

entgegen.

Wegen des sonstigen Sach- und

Streitstandes wird auf den Akteninhalt, so insbesondere auch den

weitergehenden tatsächlichen Darlegungen im angefochtenen Urteil,

verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d

Die Berufung ist zulässig. Soweit sie

sich gegen die Verurteilung im Urkundenverfahren (I) wendet, ist

sie unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Verurteilung der

Beklagten im ordentlichen Verfahren (II) beruht auf einem

schwerwiegenden Verfahrensfehler, so daß das angefochtene Urteil -

weil eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht sachdienlich ist

540 ZPO) - nebst dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufzuheben

und der Rechtsstreit in diesem Umfange an das Landgericht zur

erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die

diesbezüglichen Kosten der Berufung, zurückzuverweisen ist (§ 539

ZPO).

I.

Zu Unrecht wendet sich die Berufung

dagegen, daß das Landgericht gemäß der dahingehenden Erklärung der

Klägerin (§ 593 Abs. 1 ZPO) teilweise im Urkundsverfahren

entschieden hat. Die Voraussetzungen für diese Verfahrensweise

haben nämlich vorgelegen (§ 592 Satz 1 ZPO), wonach ein

Zahlungsanspruch im Urkundenprozeß geltendgemacht werden darf,

wenn - worauf es vorliegend allein ankommt - die sämtlichen zur

Begründung des Anspruchs "erforderlichen" Tatsachen durch Urkunden

bewiesen werden "können". Im Kontext hierzu ist in § 597 Abs. 2 ZPO

geregelt, daß der Urkundenprozeß dann unstatthaft ist, wenn ein dem

Kläger "obliegender" Beweis nicht mit den im Urkundenprozeß

zulässigen Mitteln angetreten und vollständig geführt werden kann,

also durch Urkunden (§ 592 Abs. 1) und bei hier nicht vorliegendem

Bestreiten der Echtheit einer Urkunde noch Parteivernehmung (§ 595

Abs. 2 ZPO).

Aus jenem Begriffszusammenhang zwischen

"erforderlich" bzw. "obliegend" und dem Beweis wird (mit dem

Reichsgericht übereinstimmend BGH NJW 1974, 1199 - 2000 -;

Zöller-Schneider, ZPO 17. Auflage, § 597 Rdnr. 5 und § 592, Rdnr.

10 11; Baumbach-Hartmann, ZPO, 51. Auflage, 9597 Rdnr. 4; BGH NJW

1978, 820 = BGHZ 70, 262) bei nur vereinzelten kritischen

Gegenstimmen gefolgert, daß es förmelnd und daher nicht angebracht

wäre, auch dann einen Urkundenbeweis zu verlangen, wenn die an sich

in Urkundsform zu beweisende Tatsache unstreitig ist. Streng

genommen würde das letztendlich allerdings bedeuten, daß dann, wenn

die zur Begründung der Klageforderung erforderlichen Tatsachen

sämtlich, wie hier, unstreitig sind, es überhaupt keiner Urkunden

bedürfen würde, um im Urkundenprozeß klagen zu können. Das geht

jedoch nicht an. Denn das wäre kein Prozeß mittels Urkunden mehr

und böte so die Möglichkeit, im Urkundenprozeß zu klagen und dem

Prozeßgegner mit Einwendungen, wie etwa der Aufrechnung,

auszuschließen, die er nicht mit Mitteln des Urkundenverfahrens

beweisen kann. So hat denn auch der BGH in jener schon zitierten

Entscheidung NJW 1974, 1199 (1200 Spalte 2 ganz unten) ausgeführt,

daß in einem derartigen Falle der Urkundenprozeß "zweifellos"

unstatthaft sein würde. Vielmehr sollte nur die Möglichkeit

eingeräumt werden, Lücken des Urkundenbeweises zu füllen, was

allerdings auch keine klare Abgrenzung darstellt, die gerade im

Prozeßrecht von Nöten ist. Jedenfalls kommt es auf die Umstände

des Einzelfalles an, wobei es mit den beispielhaften Ausführungen

des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) in solchen Fällen zumindest genügt,

wenn bei einer Klage aus einem Kaufvertrag (und ebenso aus Werk-

und Dienstverträgen) der Vertragsschluß als solcher und die

Lieferung (sonstige Leistung) durch Urkunden bewiesen wird.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin

Grund und Höhe nebst Fälligkeit der im Urkundenprozeß eingeklagten

Forderung mit schriftlichen Beweisstücken dargetan, wozu ergänzend

auf die Darstellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat die von der Beklagten selbst stammende Abrechnung

vom 26. November 1990, auf der die im Urkundsverfahren

weiterverfolgte Klageforderung im wesentlichen beruht, vorgelegt

(Ablichtung Bl. 43 GA, Original im Termin wie Bl. 94 GA - vgl. ganz

unten das Protokoll - vorgelegt), ferner das unbeanstandet

gebliebene Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Mai 1991 (Bl.

11 GA), das sich (Bl. 94 GA) unbestritten im Original bei der

Beklagten befindet. Ebenso ist vorgelegt worden die Antwort der

Beklagten vom 3. Juni 1991 (Bl. 13 GA), in der die baldige Zahlung

der hier interessierenden Beträge angekündigt wird und diese

Beträge gemäß den Vereinbarungen der Parteien über die der Klägerin

zustehende Provision näher wiedergegeben sind. Hier wird also die

Berechtigung der Ansprüche, soweit sie im Urkundsverfahren dann

weiter verfolgt worden sind, dem Grunde wie auch dem Betrage nach

jedenfalls weitgehend erwähnt, sogar ihre Fälligkeit und alsbaldige

Zahlung in Aussicht gestellt. Wollte man unter diesen Umständen

und angesichts der Tatsache, daß die Forderungen ohnehin unstreitig

sind, nun noch in allen Einzelheiten Belege zur Anspruchshöhe

fordern, so wäre dies gewiß förmelnd.

Die von der Berufung herausgestellte

Tatsache, daß die Klägerin auch Zeugenbeweis angeboten hat, ist

ohne Belang, weil vorsorglich gemeint und auf das Nachverfahren

abzielend.

Das Urkundsverfahren ist durch die

Erklärung der Klägerin, daß von ihm - was ebenfalls zulässig ist -

teilweise Abstand genommen wird, auch nicht unzulässig

geworden.

Es ist allerdings nicht unumstritten,

ob wegen eines Teils des Anspruchs im Urkundenprozeß von der

Fortführung in dieser Prozeßart Abstand genommen werden kann.

Stein-Jonas (ZPO, 19. Aufl., § 596, Anm. II, 4) halten dies für

zulässig, ebenso Baumbach (ZPO, 51. Aufl., § 596 Rdnr. 1). Es muß

sich jedoch um einen eines Teilurteils fähigen Anspruchsteil (vgl.

dazu neuerdings wieder BGH NJW-RR 1991, 495) handeln. Das ist hier

der Fall. Eine Prozeßtrennung nach § 145 ZPO mag hin und wieder

zweckmäßig sein, ist aber nur ein mögliches Verfahrensmittel

("kann"). Unzulässig wäre eine (Teil-) Abstandnahme allerdings

dann, wenn sich der Anspruch gegen zwei Beklagte richtet und die

Abstandnahme nur einen von ihnen betreffen soll; darum geht es

vorliegend jedoch nicht. Es ist auch sonst nicht einzusehen, warum

eine Abstandnahme erst nach Trennung gemäß § 145 ZPO oder nach

Erlaß eines Teilurteils im Urkundsverfahren zulässig sein soll. Zum

Erlaß eines Teilurteils kann das Gericht nicht gezwungen werden,

vielmehr steht dies in seinem richterlichen Ermessen. Da, wie

ausgeführt, ein Teilurteil über den im Urkundenprozeß

weiterverfolgten Anspruch möglich wäre, wä-re es ebenfalls eine

Förmelei, nur deswegen nicht im Urkundenprozeß entscheiden zu

wollen, obwohl in diesem Umfange am bislang schon zulässigen

Urkundenverfahren festgehalten wird.

Gegen die sachliche Berechtigung der

Klage - vorbehaltlich des erst im Nachverfahren überprüfbaren

Einwandes, durch Aufrechnung den Anspruch zum Erlöschen gebracht

zu haben -, hat auch die Berufung nichts einzuwenden.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen,

soweit sie sich gegen das Zuerkenntnis im Urkundsprozeß

richtet.

II.

Die Berufung gegen das von der Klägerin

außerhalb des Urkundenprozesses erstrittene Zuerkenntnis ist

indessen begründet.

Dem Landgericht ist in diesem Umfange

ein schwerer Verfahrensfehler (§ 539 ZPO) unterlaufen und eine

eigene Sachentscheidung des Senats nicht angebracht.

Das Urteil ist nämlich unter Verletzung

des Grundsatzes ergangen, daß jede Prozeßpartei - wie hier die

Beklagte - Anspruch darauf hat, daß das Gericht ihm rechtliches

Gehör gewährt (Artikel 103 Abs. 1 GG; zum Inhalt dieses

Grundverfahrensrechts vgl. u.a. Bundesverfassungsgericht NJW 1992,

2075 unter 2.).

Geht ein Kläger ganz oder teilweise vom

Urkundsprozeß zum ordentlichen Verfahren über, so muß die

Abstandnahme in der mündlichen Verhandlung erklärt werden. Erst

dann wird sie wirksam. Dahingehende Erklärungen in den

Schriftsätzen sind nur Ankündigungen. Der dies ankündigenden

Partei steht es frei, ob sie die angekündigte Abstandnahme auch

tatsächlich erklärt. Erst ab dieser Erklärung der Abstandnahme im

Verhandlungstermin, auf den hin das angefochtene Urteil ergangen

ist, war für die Beklagte also klargestellt, daß ihr Einwand einer

Aufrechnung, soweit er nicht durch Urkunden zu belegen war,

nunmehr für den Prozeß im ordentlichen Verfahren Bedeutung erlangen

konnte. Das Gericht hätte der Beklagten mithin Gelegenheit geben

müssen, sich auf diese Prozeßlage insbesondere dadurch

einzurichten, daß sie ihre Aufrechnung durch substantiiertes

Vorbringen nunmehr entsprechend ergänzte, was naturgemäß in der

mündlichen Verhandlung in zumutbarer Weise nicht mehr hinreichend

möglich war. Bis dahin wäre ein solches Vorbringen unerheblich und

damit überflüssig gewesen, denn es hätte bedeutet, daß die

Beklagte sich allein auf die Möglichkeit einer noch ungewissen

Abstandserklärung schon vorab im einzelnen hätte äußern müssen.

Hinzukommt, daß es sich bei der Abstandnahme um eine besondere Art

der Klageänderung handelt, und daß keine Prozeßpartei sich im

vorhinein darauf einrichten muß, daß eine Klage - mag dies auch

angekündigt sein - dann tatsächlich ge-ändert wird.

So ist es denn entgegen der Auffassung

der Klägerin (Bl. 190 GA) unerheblich, außerdem auch in der Sache

unrichtig, daß die Ankündigung der Abstandnahme bereits und gar

eindeutig in der Klagebegründung (unter IV, Seite 7 - 9)

ausgesprochen worden sei. Von einem solchen Vorgehen steht dort

nichts. Vielmehr ist die Klage eingangs als "Urkundsklage"

gekennzeichnet worden und sogar später noch (Bl. 40 GA) hat die

Klägerin wörtlich und in der Sache auch so gemeint vom

"Urkundsverfahren" gesprochen. Die Ankündigung der teilweisen

Abstandnahme ist erst im Schriftsatz vom 13. April 1992 (Bl. 70 GA)

enthalten.

III.

Die Nebenentscheidung über die Kosten,

soweit über sie erkannt ist, beruht auf § 97 Abs. 1, diejenige

über die vorläufige Vollstreckbarkeit des im Urkundenprozeß

bestätigten landgerichtlichen Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO; soweit der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren an das

Landgericht zurückverwiesen ist, war der Kammer auch die

Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorzubehalten

und von der Anordnung einer vorläufigen Vollstreckbarkeit

abzusehen, weil es insoweit noch nichts zu vollstrecken gibt.

Streitwert für das

Berufungsverfahren:

I. 253.255,10 DM,

II. 93.195,00 DM

346.350,10 DM.

Beschwer

a) der Klägerin: 53.195,00 DM; b) der

Beklagten: 253.255,10 DM.