OLG München, Urteil vom 10.11.2009 - 5 U 5130/08
Fundstelle
openJur 2012, 104555
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Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 10. September 2008 abgeändert und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 840.373,27 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 27. Mai 2002 zu zahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 840.373,27 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Objektgesellschaft im F...-Firmenverbund, fordert von dem Beklagten Rückzahlung einer im Jahr 2002 auf eine Rechnung des Beklagten für Beratungsleistungen entrichteten Zahlung.

Die mit Gesellschaftsvertrag vom 10. Dezember 2001 (Anlage K 1) gegründete Klägerin erwarb mit notarieller Urkunde vom selben Tag (Anlage K2) in Übereinstimmung mit ihrem Gesellschaftszweck von der … zum Kaufpreis von netto 24.081.847,00 € eine Gewerbefläche in …, zum Zwecke der langfristigen Vermietung. Persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin ohne eigene Einlage war anfänglich die H. …-GmbH (künftig H...-GmbH). Deren Geschäftsführer waren F., E. und S., deren Gesellschafterin die F... GmbH & Co. KG. F., E. und S. waren auch geschäftsführende Kommanditisten der Klägerin. Einzige weitere Kommanditistin der Klägerin - ohne Geschäftsführungsbefugnis - wurde die Verkäuferin des Grundstücks, die ….

Die Finanzierung des Kaufpreises erfolgte gemäß der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Konzeption unter anderem über die Kapitaleinlage der F. Beteiligungsgesellschaft ... GmbH & Co. KG (künftig: Fonds), die als atypisch stille Beteiligte gesellschaftsvertraglich an der Klägerin beteiligt ist. Die Fondsgesellschaft wurde im November 2001 von der H...-GmbH als Komplementärin und F., E. und S. als Kommanditisten gegründet. Ihr Kommanditkapital wurde zum weit überwiegenden Teil gebildet durch die Einlage der Treuhänderin, über die konzeptgemäß die geworbenen Anleger mittelbar als Treugeber unter Einzahlung ihres Beteiligungsbetrages der Fondsgesellschaft beigetreten sind (vgl. Prospekt zum Fonds, Anlage K 11).

Der Beklagte stellte der Klägerin am 18. Februar 2002 unter Bezugnahme auf eine nicht näher erläuterte Absprache eine Provision in Höhe von (rund) 3 % des Nettokaufpreises „für die Beratung beim Ankauf des Bürogebäudes in …" im Betrag von brutto 840.373,27 € in Rechnung (Anlage K 3). Die Rechnung wurde durch Überweisung vom 22.05.2002 vom Konto der Klägerin (Anlage K 4) auf das Konto des Beklagten beglichen.

Diesen Betrag fordert die Klägerin von dem Beklagten zurück. Sie behauptet, eine rechtswirksame Vereinbarung darüber, dass der Beklagte von der Klägerin eine Provision von 3 % des Nettokaufpreises zu beanspruchen habe, bestehe nicht. Sie vermisst diesbezüglich eine schriftliche Vereinbarung und stützt sich des Weiteren auf Erkenntnisse der Strafverfolgungsbehörden, die nach ihrer Meinung die Annahme des vom Beklagten vorgetragenen, mit dem Rechnungstext nicht im Einklang stehenden Rechtsgrundes einer Maklercourtage nicht rechtfertigen.

Der Beklagte hat nämlich einer weiteren Objektgesellschaft im F.-Firmenverbund, der F. … Objekt H. GmbH & Co. KG (künftig: Objektgesellschaft H.), am 16.05.2002 eine Rechnung „für Beratung bei Vermittlung H… " über 622.753,00 € gestellt. Daneben stellte die F. …Objekt L. KG (künftig: Objektgesellschaft L.) ihrerseits am 11.03.2002 an den Beklagten eine Rechnung über 1.296.876,52 € „für die Beratung bei der Vermittlung H… ". Aus dem von der Klägerin auf das Bankkonto des Beklagten am 21.05.2002 überwiesenen Betrag von 840.373,27 € leitete der Beklagte am 28.05.2002 einen Teilbetrag von 674.124,00 € unter Bezugnahme auf die Rechnung der Objektgesellschaft L. auf deren Konto weiter. Den restlichen Betrag zur Rechnungssumme von 1.296.876,52 €, nämlich 622.753,00 €, bezahlte der Beklagte, indem er die Objektgesellschaft H. anwies, die von ihm über diesen Betrag gestellte Rechnung nicht an den Beklagten, sondern unmittelbar an die Objektgesellschaft L. zu leisten, was am 17.07.2002 auch geschah. Die bei der Objektgesellschaft L. eingegangenen Gelder wurden von dort wie folgt verwendet: Bereits am 14.06.2002 überwies die Objektgesellschaft L. an die G. Gesellschaft für . mbH (künftig: G. GmbH), deren Geschäftsführer unter anderem F., E. und S. waren und deren Gesellschafterin die F. GmbH & Co. KG war, zum Ausgleich der Rechnung vom 12.03.2002 wiederum „für Beratung bei der Vermittlung H… " einen Betrag von 186.760,00 €. Am 14.06.2002 und am 26.07.2002 reichte die Objektgesellschaft L. an die F. GmbH & Co. KG, deren F., E. und S. waren, als Darlehen Beträge von 450.000 € und 480.000 € aus. Die von dort bereits am 04.09.2002 (450.000 €) und 28.10.2002 (480.000 €) - nach Umwandlung der F. GmbH & Co. KG in die F. AG im Juli 2002 - zurückbezahlten Darlehensvaluten zuzüglich Zinsen von 12.575 €, bezahlt ebenfalls am 28.10.2002, überwies die Objektgesellschaft L. unter dem Verwendungszweck „Resterstattung Darlehen F. AG" auf die Privatkonten von F., E. und S.

Die mit der Klage verfolgte Forderung über 840.373,27 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 27.05.2002, dem Datum des angenommenen Zahlungseingangs beim Beklagten, weist der Beklagte zurück. Er behauptet, auf der Grundlage eines Maklervertrages tätig geworden zu sein. Er habe mit der F... GmbH & Co. KG für seine Maklerdienste als Nachweis- und Vermittlungsmakler eine Provision in Höhe von 3 % des Nettokaufpreises vereinbart, welche von der Klägerin als Objektgesellschaft gemäß mündlicher Bestätigung der Gründungsgesellschafter F., S. und E. plangemäß übernommen worden sei. Die oben dargestellten Zahlungsflüsse und weiteren Rechnungen über Beratungsleistungen kommentiert er unter Hinweis auf ein unter anderem wegen dieses Komplexes gegen ihn laufendes Ermittlungsverfahren nicht.

Das Landgericht hat die von der Klägerin für das Fehlen des vom Beklagten behaupteten Rechtsgrundes und gleichermaßen vom Beklagten für den Bestand des von ihm behaupteten Rechtsgrundes angebotenen Zeugen F., E. und S. vernommen und den Beklagten persönlich angehört und sodann die Klage abgewiesen mit der Begründung, es könne sich keine Überzeugung dahin bilden, dass der behauptete Rechtsgrund für die Zahlung nicht vorgelegen habe oder dass ein deliktischer Tatbestand erfüllt sei.

Hiergegen richtet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihren Klageantrag in vollem Umfang weiterverfolgt. Dem tritt der Beklagte weiterhin entgegen.

Der Senat hat am 22.09.2009 den Beklagten persönlich angehört und die Zeugen F., S. und E. erneut vernommen und an diesem Tag sowie am 13.05.2009 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschriften vom 13.05.2009 (Blatt 116/120 d. A.) und 22.09.2009 (Blatt 133/144 d. A.) wird verwiesen.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist in der Hauptsache begründet und bleibt nur wegen der Zinsforderung teilweise erfolglos.

1. Der Beklagte hat die auf seine Rechnung erhaltene Zahlung über 840.373,27 € an die Klägerin zurückzuzahlen, weil eine Vergütungsvereinbarung, nach der der Beklagte diesen Betrag für geleistete Maklerdienste von der Klägerin zu beanspruchen hätte, nicht besteht, ein anderer Rechtsgrund auch nicht hilfsweise vorgetragen ist, und dem Beklagten mithin ein Rechtsgrund zum Behaltendürfen dieser Leistung nicht zur Seite steht, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.

1.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat derjenige, der einen Anspruch auf Herausgabe einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für dessen negatives Tatbestandsmerkmal, nämlich dass die Vermögensmehrung, die der als Schuldner in Anspruch Genommene herausgeben soll, ohne Rechtsgrund besteht (BGH, Urteil vom 18.02.2009 - XII ZR 163/07, NJW-RR 2009, 1142; BGH, Urteil vom 18.05.1999 - X ZR 158/97, NJW 1999, 2887). Dem Bereicherungsgläubiger obliegt damit hinsichtlich der Rechtsgrundlosigkeit seiner Leistung der Beweis einer negativen Tatsache. Einen solchen Beweis kann er nicht direkt, sondern nur indirekt führen, indem er nämlich die Umstände widerlegt, die für eine causa sprechen. Ohne Angaben des in Anspruch Genommenen darüber, worauf sich seine Herausgabeweigerung gründet, müsste der Anspruchsteller alle auch nur entfernt in Betracht zu ziehenden Gründe durch entsprechende Darlegungen ausräumen. Das ist zwar nicht unmöglich, aber dann nicht zumutbar, wenn es andererseits dem Anspruchsgegner unschwer möglich ist, den Grund seiner Weigerung, das Erlangte zurückzugewähren, näher darzulegen. Der Gegner des Bereicherungsgläubigers ist vor diesem Hintergrund seinerseits zu Sachvortrag im Hinblick auf den in Anspruch genommenen Rechtsgrund der erfolgten Vermögensmehrung verpflichtet. Er hat die Umstände darzulegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen. In dem Umfang, in dem er diese Mitwirkungshandlung vorgenommen hat, kann und muss die für den Anspruch aus § 812 BGB darlegungs- und beweisbelastete Partei im Rahmen zumutbaren Aufwands diese Umstände durch eigenen Vortrag und - im Falle des Bestreitens - durch geeigneten Nachweis widerlegen, um das Fehlen eines rechtlichen Grundes darzutun.

15Der Klägerin als anspruchstellender Partei obliegt danach die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der vom Beklagten in Erfüllung seiner Mitwirkungspflicht genannte Rechtsgrund nicht besteht. Ist der Beweis hierüber geführt und ein anderer Rechtsgrund nicht, auch nicht hilfsweise, vorgetragen, so ist die Rückforderungsklage begründet. Darlegungen und Nachweis darüber, dass darüber hinaus jegliche sonstigen denkbaren Rechtsgründe nicht bestehen, obliegen dem Bereicherungsgläubiger nicht (BGH, Urteil vom 27.09.2002 - V ZR 98/01, NJW 2003, 1039).

161.2. Der Senat ist auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der vom Beklagten vorgetragene Rechtsgrund nicht besteht, weshalb die an ihn erbrachte Leistung als rechtsgrundlos nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden kann.

Die Beweisaufnahme hat zwar nicht die Einlassung des Beklagten widerlegt, im Rahmen der Akquisition der Gewerbeimmobilie … für die „...-Gruppe" tätig gewesen zu sein. Der Beklage hat sich vielmehr im Rahmen seiner Anhörung dahingehend eingelassen, dass er die Kontakte zwischen den Verantwortlichen der vormaligen Objekteigentümerin einerseits und der F...-Gruppe andererseits hergestellt habe und das Immobilienobjekt mit dem Einverständnis der vormaligen Eigentümerin, der …, den Verantwortlichen der F.-Gruppe erstmals als taugliches Objekt vorgeschlagen habe. Seine Einlassung wurde bestätigt durch den S. und ansatzweise auch durch die Zeugen F. und E. Erkenntnisse, die diese Angaben widerlegen würden, bestehen nicht. Für die auf den Rechnungstext gestützte Behauptung der hierfür beweispflichtigen Klägerin, der Beklagte sei ausschließlich als Rechtsberater ohne die hierfür nach § 1 RBerG erforderliche Genehmigung tätig geworden, haben sich dagegen keinerlei Anhaltspunkte ergeben.

18Auf der Grundlage der unstreitigen Zahlungsflüsse und des Aussageverhaltens der vernommenen Zeugen ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass der Beklagte für seine geleisteten Dienste nicht in der Höhe des Rechnungsbetrages vergütet werden sollte und ein Rechtsanspruch gegen die Klägerin auf eine Vergütung nicht bestand. Wie die oben im Einzelnen aufgeführten Zahlungsflüsse und die ihnen zugrundeliegenden Rechnungen für „Beratungsleistungen" zeigen, sollte der Beklagte nur in den Genuss einer weit unter dem Rechnungsbetrag liegenden Summe kommen. Die überhöhte Rechnungsstellung an die Objektgesellschaft diente unter Berücksichtigung des letzten Ziels des Zahlungsstromes dazu, den überschießenden Betrag dem Vermögen der Zeugen F., S. und E. zuzuführen mit der Folge, dass die künftigen Anleger des Fonds, die mit ihrer Einlage in die Fondsgesellschaft und über die konzeptgemäße stille Beteiligung der Fondsgesellschaft an der Objektgesellschaft den wesentlichen Kapitalstock aufbringen sollten, für Kosten aufkommen sollten und aufkamen, die in ihrer Höhe zum Zwecke der den Anlegern nicht offengelegten persönlichen Bereicherung der Zeugen aufgebläht waren. Die Gesamtheit der der Entscheidung zugrunde zu legenden Umstände rechtfertigt diese Überzeugung: Die wechselseitigen Rechnungsstellungen über Beratungsleistungen wegen desselben Beratungsgegenstandes sind nicht kohärent und sachlich nicht nachvollziehbar. Auf der Grundlage dieser Rechnungen wurde ein Zahlungsfluss über mehrere Stationen hin zu den damaligen maßgeblichen Lenkern der beteiligten Gesellschaften initiiert. Schon diese äußeren Umstände legen den Schluss nahe, dass im gegenseitigen Einverständnis zwischen den Nutznießern, nämlich den Zeugen, und dem Beklagten Scheinrechnungen erstellt und beglichen werden sollten, mit deren Hilfe das den Zeugen zugedachte Lucrum unter Einschaltung des hierfür entlohnten Beklagten den Zeugen zugeleitet werden sollte und tatsächlich zugeflossen ist. Der hohe Betrag der vom Beklagten gestellten Rechnung, der angesichts der Bemessungsgrundlage die übliche Höhe einer Maklervergütung übersteigen dürfte, diente danach nicht zur Honorierung der vom Beklagten erbrachten Leistung, sondern insbesondere der persönlichen Bereicherung der Zeugen. Dieser auf der Grundlage der äußeren Umstände - der Rechnungsstellungen und der unstreitigen Zahlungsströme - naheliegende Schluss wird gestützt durch das Aussageverhalten der vernommenen Zeugen. Die über ihr Aussageverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO belehrten Zeugen, gegen die unter anderem wegen der Vorgänge, um die es im vorliegenden Zivilverfahren geht, ein Strafverfahren anhängig ist, haben nur zu der Zusammenarbeit zwischen der F.-Gruppe und dem Beklagten sowie zu dessen Akquisitionstätigkeit im allgemeinen, darüber hinaus teils auch zur Verteilung der Zuständigkeiten bei der F.-Gruppe Angaben gemacht, die Fragen zu den Rechnungsstellungen und Zahlungsflüssen jedoch unter Hinweis auf ihr Aussageverweigerungsrecht nicht beantwortet. Zwar durften die Zeugen gemäß § 384 Nr. 2 ZPO zu diesen Fragen das Zeugnis verweigern, unabhängig davon, ob ihnen bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Fragen die Gefahr einer Strafverfolgung aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen oder der Vorwurf der Unehre tatsächlich droht (Musielak, ZPO, 7. Aufl. § 384 Rn. 2). Der Umstand, dass die Zeugen von ihrem Recht Gebrauch gemacht haben, ist vom Gericht jedoch zu würdigen. Wenngleich aus der Aussageverweigerung alleine in der Regel wohl keine Schlüsse zum Nachteil der Partei gezogen werden können, so ist doch der Umstand der Weigerung in die Gesamtwertung der feststehenden Umstände einzubeziehen (BGH, Urteil vom 18.10.1993 - II ZR 255/92, NJW 1994, 197; Musielak, a.a.O. § 384 Rn. 10; MüKo-ZPO/Damrau 1992, § 384 Rn. 2; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 384 Rn. 3). Das Aussageverhalten der Zeugen, mit dem die Aufdeckung der Hintergründe der streitgegenständlichen Rechnung in ihrem Kontext mit den weiteren Rechnungsstellungen und dem Zah-lungsfluss letztlich an die Zeugen selbst verhindert werden soll, stützt vorliegend die schon auf der Grundlage der objektiven Zahlungsumstände naheliegende Annahme, dass die Rechnungsstellung durch den Beklagten nicht korrekt erfolgt ist. Zu diesen Umständen treten weitere Gesichtspunkte: Der Rechnungstext für „Beratungsleistungen" steht nicht im Einklang mit der vom Beklagten behaupteten Leistungserbringung. Für den Widerspruch zwischen Rechnungstext und Prozessvortrag hat der Beklagte eine Erklärung nicht beigebracht. Des Weiteren wird im Prospekt zum Fonds im Abschnitt über die rechtlichen Grundlagen unter Gliederungspunkt V. 7. („Dienstleistungs- und Garantieverträge" - „Vertrag über Akquisition und Aufbereitung der Immobilien der Objektgesellschaften") als Erbringerin der Akquisitionsleistungen für die Objektgesellschaften nicht der Beklagte, sondern nur die G. genannt. Außerdem passt die im Investitionsplan der Klägerin (Anlage zum Gesellschaftsvertrag der Objektgesellschaft, Anlage K 9) einkalkulierte Maklercourtage von nur 1,58 % des Nettokaufpreises in keiner Weise zu der vom Beklagten behaupteten Vereinbarung. Eine schriftliche Vereinbarung, die angesichts der behaupteten Vergütungshöhe zu erwarten wäre, hat der Beklagte nicht vorgelegt. Seine Ausführungen zu einer Rahmenvereinbarung mit der F.-Gruppe, wonach er gegen Vorschusszahlungen Akquisitionsleistungen erbringen sollte bei konkreter Abrechnung im Erfolgsfalle, sind unbehelflich. Auch eine Rahmenvereinbarung des geschilderten Inhalts stünde mit der konkreten Rechnungsstellung nicht im Einklang, weil eine Verrechnung von Vorschussleistungen darin nicht stattgefunden hat. Mag auch keiner der vorstehenden Gesichtspunkte für sich die Überzeugung davon rechtfertigen, dass der Beklagte absprachegemäß eine überhöhte Vergütung, die er nicht als Entgelt für seine Dienste zu beanspruchen hatte, in Rechnung gestellt hat, um die von Dritten aufzubringenden Mittel teilweise in das Privatvermögen der Zeugen zu lenken, so rechtfertigt doch die Gesamtschau sowohl aller feststehenden Umstände als auch der aufgezeigten Ungereimtheiten diese Überzeugung.

19Die gewählte Gestaltung führt zum einen zu der Überzeugung, dass der Beklagte eine Maklercourtage in der berechneten Höhe nicht zu beanspruchen hatte, und begründet zum anderen hinsichtlich der getroffenen Abrede den Vorwurf eines gegen die guten Sitten verstoßenden Verhaltens. Ein Vertrag, durch welchen die Vertragsparteien - hier die Zeugen einerseits und der Beklagte andererseits - einen Dritten - hier die künftigen Anleger - in Verfolgung ihres eigenen Vorteils durch bewusstes Zusammenwirken schädigen, verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 18.06.1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869; Palandt/Ellenberger BGB 68. Aufl. § 138 Rn. 61). Ein solches Vorgehen liegt nach obigen Feststellungen hier vor. Auch der Beklagte selbst wusste danach, dass er eine überhöhte Rechnung ausstellte, von der er den weit überwiegenden Teil umgehend an eine Gesellschaft im F...-Verbund weiterzuleiten hatte. Dies zeigen die an ihn gerichtete Rechnungsstellung und die seinerseits erbrachte Rechnungsbegleichung auf. Da die an ihn gerichtete Rechnung zeitlich vor der Rechnungsstellung des Beklagten erfolgte, kann ausgeschlossen werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt seiner Rechnungsstellung von einem Vergütungsanspruch in der berechneten Höhe ausgegangen ist und erst spätere Maßnahmen und Vereinbarungen dem Zahlungsab-fluss zugrunde lagen. Zudem bedarf das ausweislich der aufeinander abgestimmten Rechnungsstellungen gehandhabte Modell der Zusammenarbeit mit dem Beklagten und zu diesem Zweck eines Mindestmaßes an Einweihung des Beklagten. Diese Umstände rechtfertigen die Überzeugung von der Kenntnis des Beklagten darüber, dass seine überhöhte Rechnungsstellung zu einem in dieser Höhe unberechtigten Kapitalbedarf bei der Objektgesellschaft führt, der durch die Anlegergelder gedeckt werden muss, dass er nach der zugrundeliegenden Vereinbarung nur einen Teil der in Rechnung gestellten Summe erhalten soll, während er den Rest weiterzuleiten hat, und dass auf diese Weise das weitergeleitete Geld Dritten zugute kommt. Unabhängig davon, ob der Beklagte über weitere Details informiert war, begründet die für ein reibungsloses Zusammenspiel erforderliche Information den Vorwurf eines bewussten Zusammenwirkens zum Nachteil der künftigen Anleger. Nach den Maßstäben eines redlichen Geschäftsverkehrs kann eine solche Vereinbarung, mit der - auch für den Beklagten auf der Hand liegend - bewusst die Kosten der Objektgesellschaft im finanziellen Interesse Dritter aufgebläht werden, nicht hingenommen werden. Der danach begründete Vorwurf der Sittenwidrigkeit macht die Vereinbarung, die der Zahlung an den Beklagten zugrunde lag, jedenfalls nichtig.

Da nach alledem der Vortrag der Klägerin durch die Beweisaufnahme bestätigt ist und ein anderer Rechtsgrund auch nicht hilfsweise vorgetragen ist, ist der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB berechtigt.

1.3. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ist nicht nach § 814 Alt. 1 BGB wegen Kenntnis von der Nichtschuld ausgeschlossen.

Zwar hatte der Zeuge S., der ausweislich des auf der Rechnung angebrachten Prüfvermerkes und nach eigener Aussage die Auszahlung der Rechnung für in Ordnung befunden und dadurch die Bezahlung als anordnungsberechtigtes Vertretungsorgan der Klägerin veranlasst hat, Kenntnis von dem Umstand, dass eine Maklercourtage in der berechneten Höhe nicht geschuldet war. Von dieser Kenntnis ist auf der Grundlage der Ausführungen unter Punkt 1.2. auszugehen, da eine Vereinbarung, nach der der Beklagte eine Maklercourtage in der berechneten Höhe zu beanspruchen hätte, zu keiner Zeit bestand und Nutznießer der tatsächlich getroffenen Abrede betreffend einer überhöhten Rechnungsstellung auch der Zeuge S. war. Die beim anordnenden Organ vorhandene Kenntnis lässt vorliegend den Rückforderungsanspruch der Klägerin jedoch nicht entfallen.

23Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist § 814 BGB als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben nicht anzuwenden, wenn der Leistungsempfänger trotz Kenntnis des Leistenden vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit nicht darauf vertrauen darf, das Empfangene behalten zu dürfen (BGH, Urteil vom 18.01.1979 - VII ZR 165/78, BGHZ 73, 202). So liegen die Dinge hier. Dem nach eigenem Bekunden mit der F.-Gruppe bereits seit einigen Jahren zusammenarbeitenden Beklagten war bekannt, dass die Objektfinanzierung dem Konzept gemäß über künftige Anleger erfolgen soll. Dass die Aufbringung und Begleichung nicht geschuldeter Kosten deren elementarem Interesse widerspricht und deshalb bei Aufdeckung des Sachverhalts eine Rückforderung durch eine ihre Pflichten beachtende Geschäftsführung erfolgen werde, musste ihm auf dieser Grundlage bereits zum Zeitpunkt des Leistungsempfanges klar sein. Ein Vertrauen darin, im Hinblick auf die Kenntnis des in die sittenwidrige Absprache verwickelten Geschäftsführers die von der Gesellschaft erbrachte, aber nicht geschuldete Leistung auf Dauer behalten zu dürfen, war daher zu keiner Zeit begründet. Vielmehr war bei plangemäßer Entwicklung mit der wirtschaftlichen Beteiligung der noch zu werbenden Anleger und in der Folge mit der Rückforderung einer deren Interessen zuwiderlaufenden Verwendung des von ihnen aufzubringenden Gesellschaftskapitals zu rechnen.

241.4. Die Rückforderung ist auch nicht nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung ist diese Vorschrift einschränkend und unter Berücksichtigung des das gesamte Bereicherungsrecht beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. auch BGH, Urteil vom 18.01.1979 - VII ZR 165/78, BGHZ 73, 202) einschränkend anzuwenden. Über diese Vorschrift darf nicht eine Vermögensverschiebung sanktioniert werden, die als unbillig anzusehen wäre. Ein von der Rechtsordnung nicht gebilligter Zustand darf nicht durch Ausschluss eines Rückforderungsrechts legalisiert werden (BGH, Urteil vom 31.05.1990 - VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542). So liegen die Dinge hier. Die zu Lasten Dritter wirkende und daher sittenwidrige Absprache über die Vermögensverschiebung würde infolge der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB verfestigt und legalisiert. Dies steht nicht im Einklang mit Sinn und Zweck der Gesetzesvorschrift, die damit auf die vorliegende Sachlage nicht anzuwenden ist.

251.5. Der Rückforderungsanspruch ist nicht verjährt. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt erst mit Kenntnis vom Rückforderungsanspruch zu laufen. Maßgeblich ist die Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs, in dessen Zuständigkeit und Kompetenz die Entscheidung über die Geltendmachung des Anspruchs fällt (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 - VI ZR 294/08, WM 2009, 1526; BGH, Urteil vom 18.01.1994 - VI ZR 190/93, NJW 1994, 1150). Hiervon ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Ausnahme zu machen für den Fall, dass sich der Rückforderungsanspruch gegen die Person richtet, die dem Anspruchsinhaber erst die Kenntnis vom Rückforderungsanspruch gemäß § 166 BGB vermittelt (BGH, Urteil vom 12.06.1989 - II ZR 334/87, NJW-RR 1989, 1255; MüKo-BGB/Grothe 5. Aufl. § 199 Rn. 32). Die Kenntniszurechnung ist darüber hinaus ausgeschlossen hinsichtlich der Ansprüche gegen Dritte, die aus diesem Komplex hergeleitet werden können. Die Kenntnis des in die sittenwidrige Absprache selbst involvierten Geschäftsführers kann die Verjährungsfrist nicht in Lauf setzen (vgl. BGH, a.a.O.; Staudinger/Peters BGB [2004] § 199 Rn. 44). Wegen des in ihrer Person bestehenden Konfliktes ist vorliegend nicht die Kenntnis der Zeugen F., E. und S. selbst maßgeblich. Dass ein außerhalb des Konfliktes stehendes vertretungsberechtigtes Organ vor der Betriebsprüfung im Jahr 2006 vom Rückforderungsanspruch Kenntnis gehabt habe, ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

2. Da die Zahlung auf sittenwidrigem Zusammenwirken mit dem Beklagten als Empfänger der Geldleistung beruht (siehe Punkt 1.2.), ist der Rückforderungsanspruch auch aus § 817 Satz 1 BGB gerechtfertigt. Die Ausführungen unter Ziffern 1.4. und 1.5. gelten entsprechend.

3. Ob daneben der eingeklagte Rückzahlungsanspruch auch wegen Schutzgesetzverletzung, § 823 Abs. 2 StGB i.V.m. § 266 StGB, gerechtfertigt ist, kann dahinstehen. Auf die Rechtsprechung zur Schädigung des Gesamthandsvermögens einer Kommanditgesellschaft durch Untreue (BGH, Urteil vom 24.07.1991 -4 StR 258/91, StV 1992, 465; BGH, Urteil vom 07.08.1994 - 5 StR 312/84, wistra 1984, 226; BGH, Urteil vom 06.11.1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221), die nur insoweit bedeutsam ist, als dadurch gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter bzw. des Alleingesellschafters berührt wird - was hier zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nur für den Kommanditanteil der … (Verkäuferin) der Fall war - kommt es für die Entscheidung daher nicht weiter an. Auch Ausführungen dazu, ob eine Schädigung des gesamthänderisch gebundenen Sondervermögens mit der den Interessen der erst künftigen Anleger zuwiderlaufenden Abrede und deren Ausführung verbunden ist und die Entgegennahme der Zahlung bei dieser Sachlage einen deliktischen Ersatzanspruch der Kommanditgesellschaft aus § 826 BGB begründet, sind nicht veranlasst.

4. Zinsen schuldet der Beklagte gemäß § 819 BGB in gesetzlicher Höhe gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab Empfang der Leistung spätestens am 27.05.2002. Dem Beklagten war bereits zum Zeitpunkt des Empfangs bekannt, dass er einen Anspruch auf eine Maklercourtage gemäß Rechnungsstellung nicht hatte, § 819 Abs. 1 BGB. Er verstieß durch die Annahme der Leistung zudem gegen die guten Sitten, § 819 Abs. 2 BGB. Soweit die Klägerin weitergehend Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz begehrt, ist die Forderung dagegen unbegründet.

5. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.