OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.12.2011 - 6 U 193/10 (Kart)
Fundstelle
openJur 2021, 31096
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1. § 23 Abs. 2 der Satzung der VBL unterliegt uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach §§ 307ff BGB (im Anschluss an OLG Karlsruhe, VersR 2011, 869).

2. § 23 Abs. 2 der Satzung der VBL benachteiligt ausscheidende Beteiligte unangemessen und ist daher unwirksam.

3. Die VBL ist kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (im Anschluss an BGH VersR 2011, 1295).

Tenor

I. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 19.06.2009 - 7 O 122/08 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Zinsen aus EUR 15.000.000,- in Höhe von 3,9 % für die Zeit von 07.01.2004 bis 31.12.2004, in Höhe von 4,1 % für die Zeit von 01.01.2005 bis 08.05.2005, aus EUR 16.835.153,02 in Höhe von 4,1 % für die Zeit von 08.05.2005 bis 31.12.2005

in Höhe von 3,3 % für die Zeit von 01.01.2006 bis 31.12.2006,in Höhe von 3,9 % für die Zeit von 01.01.2007 bis 31.12.2007,in Höhe von 4,1 % für die Zeit von 01.01.2008 bis 31.12.2008,in Höhe von 4,3 % für die Zeit von 01.01.2009 bis 06.04.2010,

aus EUR 16.846.579,02 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.04.2010 zu zahlen.

3. Auf die Widerklage der Beklagten wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den gesamten Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass auf Basis der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS in der seit 2001 geltenden Fassung eine Gegenwertforderung erhoben wurde.

4. Im Übrigen wird die Widerklage der Beklagten abgewiesen.

II. Die Berufung der Klägerin und die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt die Klägerin. Von den Kosten des Berufungsrechtszugs tragen die Klägerin ¼, die Beklagte ¾.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus Anlass des Ausscheidens der Beklagten bei der Klägerin.

Die Klägerin (im folgenden: VBL) ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie schließt auf privatrechtlicher Grundlage Beteiligungsvereinbarungen in Form von Gruppenversicherungsverträgen mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes, die dem geltenden Tarifrecht des öffentlichen Dienstes des Bundes und der Länder oder einem Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts unterliegen (sog. Beteiligte). Sie gewährt den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung (künftig: VBLS) eine Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung (§ 2 Abs. 1 VBLS).

Die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst enthalten seit einiger Zeit eine Bestimmung, wonach den Beschäftigten ein Anspruch auf eine Zusatzversorgung zusteht. Die aktuelle Version von § 25 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) lautet:

"Die Beschäftigten haben einen Anspruch auf Versicherung unter eigener Beteiligung zum Zwecke einer zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe des Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung - ATV) bzw. des Tarifvertrags über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) in ihrer jeweils geltenden Fassung."

Die nähere Ausgestaltung des Anspruchs erfolgt in besonderen Tarifverträgen, beispielsweise dem "Tarifvertrag Altersversorgung - ATV". Nach seinem § 1 gilt der ATV für Beschäftigte, die unter die in der Anlage 1 zum ATV aufgelisteten Tarifverträge (u.a. der TVöD) fallen und deren Arbeitgeber "Beteiligte" an der VBL sind. Der ATV regelt, wie die Zusatzversorgung ausgestaltet sein soll. Danach wird eine Betriebsrente erst gezahlt, wenn für den Arbeitnehmer mindestens 60 Monate lang eingezahlt worden ist (§ 6 ATV). Der Arbeitgeber ist aufgrund des Tarifvertrags verpflichtet, für seine Beschäftigten eine Zusatzversorgung zu begründen. Die Verpflichtung kann sich auch aus einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf den Tarifvertrag ergeben. Der Arbeitgeber erfüllt seine Verpflichtung, indem er Mitglied/Beteiligter einer Zusatzversorgungskasse wird. Außer der VBL gibt es weitere kommunale und kirchliche Zusatzversorgungskassen. Die VBL ist nach der Zahl der versicherten Personen und nach dem Umsatz die größte Zusatzversorgungskasse. Bei der VBL spricht ihre Satzung nicht von einer Mitgliedschaft, sondern von einer "Beteiligung" (§§ 19ff VBLS). Die Satzung der VBL legt fest, wer sich an der VBL beteiligen kann (§ 19 VBLS). Die Beteiligung erfolgt durch eine schriftliche Beteiligungsvereinbarung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 VBLS). Diese Beteiligungsvereinbarung muss festlegen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, alle seine Beschäftigten, die nach dem ATV zu versichern wären, bei der VBL zu versichern. Die Satzung der VBL enthält u.a. Regelungen über ihre Verfassung (§§ 1 bis 18 VBLS), über die Beteiligung (§§ 19 bis 23 VBLS), ferner eingehende Regelungen über die einzelnen Versicherungsarten. Die Satzungen der Zusatzversorgungskassen enthalten weitere Konkretisierungen bezüglich der Ausgestaltung des Anspruchs auf Zusatzversorgung.

Die Finanzierung der VBL erfolgt nach §§ 60 Abs. 1 S. 1, 61 Abs. 1 VBLS im Abrechnungsverband West, dem die Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der VBL während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen.

Im Hinblick auf die nach dem Ausscheiden eines Beteiligten von der VBL weiterhin zu erfüllenden Verpflichtungen bestimmt § 23 Abs. 2 VBLS seit Einführung des Umlageverfahrens (1967) die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, einen sog. Gegenwert zu zahlen. In seiner bis zum 31.12.1994 geltenden Fassung sah § 23 Abs. 2 VBLS die Berechnung des Gegenwerts nur auf Basis der von der VBL an die dem ausscheidenden Beteiligten zuzurechnenden aktuellen Leistungsempfänger zu zahlenden Renten vor:

§ 23 Abs. 2 VBLS – Fassung 1967:

"Zur Deckung der aus dem Umlagevermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Ansprüche (§ 77 Abs. 2) aus früheren Pflichtversicherungen, die durch den Eintritt des Versicherungsfalles oder durch den Tod des Versicherten beendet sind und die bis zu diesem Zeitpunkt auf Grund eines Arbeitsverhältnisses bei dem ausscheidenden Beteiligten bestanden haben, hat dieser einen von der Anstalt nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechneten Gegenwert zu zahlen. Der Gegenwert ist mit den Rechnungsgrundlagen gemäß § 79 Abs. 2 zu berechnen; dabei ist eine künftige jährliche Erhöhung (§ 56) zu berücksichtigen, die dem Durchschnitt der Anhebungen und Verminderungen der Bezüge der Versorgungsempfänger des Bundes, deren Bezüge ein Grundgehalt nicht zugrundeliegt, in den letzten fünf Jahren vor dem Ausscheiden entspricht, mindestens aber eine Erhöhung von jährlich 3 v.H."

Die 27. Satzungsänderung vom 29.03.1995, verkündet im Bundesanzeiger am 13.06.1995 und rückwirkend zum 01.01.1995 in Kraft getreten, änderte die Gegenwertberechnung dahingehend, dass ein Gegenwert nicht nur für die von der VBL an die Leistungsempfänger zu zahlenden Renten, sondern auch für Anwartschaften zu entrichten ist. Die bis zum 31.12.2000 geltende Fassung hatte folgenden Wortlaut:

§ 23 Abs. 2 VBLS - Fassung 1995:

"Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen auf Grund von

a) Leistungsansprüchen von Personen, bei denen der Versicherungsfall während einer Pflichtversicherung (einschließlich der Fälle des § 37 Abs. 2 bis 4 sowie des Abs. 4a in der bis zum 31.12.1994 geltenden Fassung) über den ausgeschiedenen Beteiligten eingetreten ist,

b) Leistungsansprüchen von Personen, bei denen der Versicherungsfall in einer beitragsfreien Versicherung eingetreten ist, die auf einer Pflichtversicherung über den ausgeschiedenen Beteiligten beruht,

c) Leistungsansprüchen von Hinterbliebenen von in den Buchstaben a und b genannten Personen,

d) Anwartschaften aus Pflichtversicherungen über den ausgeschiedenen Beteiligten, die nach § 37 Abs. 4 aufrecht erhalten sind,

e) Anwartschaften aus beitragsfreien Versicherungen im Sinne des Buchstaben b, die beim Ausscheiden des Beteiligten schon bestanden haben oder die mit dem Ausscheiden des Beteiligten entstehen,

f) künftigen, auf Grund des Todes den in Buchstaben a, b, d und e genannten Personen entstehenden Leistungsansprüchen der Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,

hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen. Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei die Rechnungsgrundlagen nach § 76 anzuwenden sind; als Rechnungszins ist jedoch der durchschnittliche Vomhundertsatz der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträge, höchstens jedoch 5,5 v.H. zu Grunde zulegen. Als künftige jährliche Erhöhung ist der Durchschnitt der Erhöhungen und Verminderungen nach § 56 Abs. 1 S. 1 in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden zu berücksichtigen, mindestens aber eine Erhöhung von jährlich 3 v.H.

Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 76 Abs. 2 zu erfüllen sind.

Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 beruht.

Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um den vom Hundertsatz zu erhöhen, der in dem Kalenderjahr vor dem Jahr des Ausscheidens des Beteiligten an Verwaltungskosten, bezogen auf die entrichteten Umlagen, angefallen ist."

Durch rückwirkende Satzungsänderungen zum 01.01.2001, nämlich vom 20.02.2001 sowie 19.09.2002, sind die satzungsmäßigen Regelungen zur Gegenwertermittlung weiter modifiziert worden. Danach ist der Gegenwert "zur Deckung von Fehlbeträgen" um 10 % und zur Abgeltung von Verwaltungskosten pauschal um 2 % zu erhöhen, der ermittelte Gegenwert ist für den Zeitraum ab Ausscheiden des Beteiligten bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit 5,25 % aufzuzinsen. § 23 Abs. 2 VBLS hat in der seit 01.01.2001 geltenden Fassung folgenden Wortlaut:

§ 23 Abs. 2 VBLS – Fassung 2001:

"Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen auf Grund von

a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie

b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und

c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen, hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezuges zu Grunde zu legen ist. Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 vH. zu erhöhen: dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. Als künftige jährliche Erhöhung der Betriebsrenten ist der Anpassungssatz nach § 39 zu berücksichtigen.

Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des 61 Abs. 2 oder 66 zu erfüllen sind.

Ansprüche die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am Tag vor Inkrafttreten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.

Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 v.H. zu erhöhen. Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen vom Hundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträgen, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen."

Die Beklagte war bereits seit dem 01.10.1940 Beteiligte bei der Rechtsvorgängerin der VBL gewesen. Die Parteien haben zum 26.06.1980 die in Anlage B 1 vorliegende Beteiligungsvereinbarung geschlossen, nach deren Inhalt für alle durch sie begründeten Rechte und Pflichten die Vorschriften der Satzung der VBL und deren Ausführungsbestimmungen in ihrer jeweiligen Fassung gelten sollten. Mit Schreiben vom 26.06.2003 (Anlage K 1) hat die Beklagte ihre Beteiligung zum 31.12.2003 gekündigt.

Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte per 07.01.2004 eine Abschlagszahlung in Höhe von 15 Millionen Euro geleistet. Die VBL berechnete den von der Beklagten zu leistenden Gegenwert mit versicherungsmathematischem Gutachten vom 15.03.2005 (Anlage K 2) auf EUR 23.442.800,32. Auf die sich nach Anrechnung der Abschlagszahlung ergebende Differenz zum von der VBL berechneten Gegenwert (EUR 7.335.153,02) zahlte die Beklagte lediglich weitere EUR 1.835.153,02 zum 09.05.2005. Der verbleibende Betrag ist Gegenstand der Klageforderung.

Die Beklagte hat ferner am 09.05.2005 Kosten für das Gegenwertgutachten in Höhe von EUR 11.426,00 gezahlt.

Die Beklagte und eine Reihe weiterer ehemaliger Beteiligter aus dem Bereich der Krankenkassen haben mit der VBL eine Prozessvereinbarung getroffen, wegen deren Inhalt auf die Anlage 5 Bezug genommen wird.

Die VBL hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilten, an die Klägerin EUR 5.500.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der VBL, mit der sie ihren Antrag erster Instanz weiter verfolgt.

Die VBL meint, die Ansicht des Landgerichts, die von einer kündigenden Beteiligten bislang geleisteten Umlagezahlungen dürften bei der Berechnung des Gegenwerts nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben, verkenne das Wesen der Finanzierung im Umlageverfahren. Umlagen und Sanierungsgelder seien keine dem Prämienbegriff des VVG vergleichbare Zahlungen. Zu Unrecht habe das Landgericht eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle von § 23 VBLS bejaht. Es habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Entscheidung der Tarifpartner für die Umlagefinanzierung zwingend zu der Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwerts bei Kündigung der Beteiligung führe. Die VBL sei zwar keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien. Durch die Regelungen im Versorgungs-TV und - jetzt - im ATV sei jedoch ein Regelungsmechanismus geschaffen worden, der eine Vergleichbarkeit mit einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien begründe. In dieser Verzahnung komme der Wille der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, den Satzungsbestimmungen tarifrechtliche Bedeutung beizumessen. Damit nähmen sie an der durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Tarifautonomie teil. Selbst wenn man der Satzung keine tarifvertragsgleiche Wirkung beimessen wolle, scheide eine Inhaltskontrolle aus, weil § 23 Abs. 2 VBLS in wesentlichen Punkten auf tarifrechtliche Grundentscheidungen und Vereinbarungen zurückzuführen sei. § 23 Abs. 2 VBLS stehe in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Einführung des Gesamtversorgungssystems und der Finanzierung im Wege des Umlageverfahrens und setze damit eine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien des ATV um, die sich in Punkt 1.4 des als Anlage 5 beigefügten Altersvorsorgeplans 2001 vom 13. November 2001 finde, dessen Inhalt durch die Präambel zum ATV zu dessen Geschäftsgrundlage erhoben werde. Hätten sich die Tarifvertragsparteien damit auch 2001 dafür entschieden, die Umlagefinanzierung beizubehalten, sei eine ausdrückliche Regelung im ATV über die Verpflichtung zur Zahlung des Gegenwerts im Falle des Ausscheidens eines Beteiligten nicht erforderlich. Eine andere Regelung dieser Verpflichtung als diejenige, die § 23 Abs. 2 VBLS vorsieht, komme nicht in Betracht. Alle vom Landgericht angesprochenen abweichenden Modelle führten letztlich zu einer einseitigen Bevorzugung des ausscheidenden Beteiligten im Verhältnis zu den bei der VBL verbleibenden Beteiligten. Die ursprüngliche Fassung des § 23 VBLS von 1967 sei von den in der Satzungskommission vertretenen Tarifvertragsparteien formuliert worden. Spätere Änderungen des § 23 VBLS seien entweder tarifvertraglich ausgehandelten Änderungen des Leistungsrechts geschuldet oder zum Erhalt eines funktionierenden Zusatzversorgungssystems zwingend erforderlich gewesen.

Die VBL ist weiter der Ansicht, § 23 VBLS unterliege einer Inhaltskontrolle nach §§ 307ff BGB nicht, weil die Regelung den Leistungsinhalt festlege. Für den Gegenwert, den ein ausscheidender Beteiligter zu zahlen habe, könne nichts anderes gelten als für Umlagen und Sanierungsgelder, die bis zur Beendigung der Beteiligung zu zahlen sind. Die Verpflichtung zur Zahlung des Gegenwerts sei das Surrogat für die durch das Ausscheiden des Beteiligten entfallende Verpflichtung, Umlagen und Sanierungsgelder zu bezahlen. § 23 VBLS könne daher nicht als Preisnebenabrede verstanden werden. Die Pflicht zur Zahlung des Gegenwerts sei vielmehr eine Hauptleistungspflicht. Dies habe auch der Gesetzgeber in der Begründung zum Entwurf eines Jahressteuergesetzes 2007 (BT-Drucks. 16/2712, S. 45) ausdrücklich anerkannt. Auch der BFH unterscheide in seiner Rechtsprechung zu § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 und 2 EStG nicht zwischen laufenden Zahlungen und einem einmaligen Beitrag.

§ 23 VBLS verstoße im Übrigen nicht gegen das Transparenzgebot, wobei zu berücksichtigen sei, dass Vertragspartner der VBL keine Verbraucher, sondern nur die in § 19 Abs. 2 VBLS aufgeführten Einrichtungen sind. Zudem sei durch die Vertretung der Tarifvertragsparteien in der Satzungsversammlung schon im Vorfeld ein Interessenausgleich gewährleistet. An die Transparenz seien daher zumindest geringere Anforderungen als sonst zu stellen. Auch könne nicht angenommen werden, dass § 23 Abs. 2 VBLS die Beklagte oder andere ausscheidende Beteiligte unangemessen benachteilige. Eigentlich müsse ein Beteiligter, der ausscheide, nicht nur den Gegenwert leisten, sondern auch noch einen Ausgleich dafür erbringen, dass er dem Umlagesystem keine neuen Versicherten mehr zuführe. Denn das Nachrücken jüngerer Beschäftigter sei Grundlage der Funktionsfähigkeit des Finanzierungssystems der VBL. Hierauf werde aber durch die sich aus § 23 VBLS ergebende Beschränkung auf die reine Gegenwertforderung verzichtet. Die Beteiligung an der VBL biete dem Arbeitgeber zudem weitere Vorteile; so bestehe keine Insolvenzsicherungspflicht, auch müssten keine Rückstellungen für die Versorgungsverpflichtungen gebildet werden. Die vom Landgericht angesprochenen alternativen Wege für einen Ausgleich der nach dem Ausscheiden eines Beteiligten bei der VBL verbleibenden Versorgungslasten seien sämtlich nicht gangbar. Selbst wenn man zu einer Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung von 2001 gelange, dürfe schon aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht angenommen werden, dass auch die Fassung aus dem Jahr 1995 nicht eingreife. Nachdem diese Fassung von § 23 Abs. 2 VBLS vom BGH und von den Instanzgerichten nicht beanstandet worden sei, habe die VBL auf ihre Wirksamkeit vertrauen dürfen. Die Heranziehung einer früheren Fassung des § 23 Abs. 2 VBLS verstoße weder gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion noch führe sie zu einer unzulässigen Teilung der Satzungsregelung. Das Landgericht habe im Übrigen § 306 Abs. 3 BGB missachtet. Würde die VBL an der Beteiligungsvereinbarung ohne eine wirksame Gegenwertklausel festgehalten, käme es zu einem unzumutbaren Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung. Das müsste dazu führen, dass das gesamte Rechtsverhältnis zwischen den Parteien keinen Bestand mehr haben könne, die VBL also keinerlei Leistungen mehr an die Mitarbeiter der Beklagten erbringen müsse. Zu beanstanden sei ferner, dass das Landgericht eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen des Wegfalls bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage nicht geprüft habe.

Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Sie erhebt im Berufungsrechtszug Widerklage mit folgenden Anträgen:

1. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte EUR 16.846.579,02 zu zahlen.

2. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB p.a. aus EUR 15.000.000,00 seit 07.01.2004, aus EUR 1.835,153,02 seit 09.05.2005 und aus EUR 11.426 seit 09.05.2005 zu zahlen.

hilfsweise

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB p.a. aus EUR 15.000.000,00 seit 07.01.2004, aus EUR 1.835,153,02 seit 09.05.2005 und aus EUR 11.426 seit 09.05.2005 zu zahlen.

hilfsweise

Zinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der von der Klägerin im Zeitraum vom 01.01.1999 bis 31.12.2003 gemäß von ihr zu erteilender Auskunft erzielten Zinsen, mindestens jedoch in Höhe von 5,25 % p.a. sowie in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB p.a. seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage aus EUR 15.000.000,00 seit 07.01.2004, aus EUR 1.835,153,02 seit 09.05.2005 und aus EUR 11.426 seit 09.05.2005 zu zahlen.

hilfsweise

Zinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der von der Klägerin im Zeitraum vom 01.01.1999 bis 31.12.2003 gemäß von ihr zu erteilender Auskunft erzielten Zinsen, mindestens jedoch in Höhe von 5,25 % p.a. sowie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB p.a. seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage aus EUR 15.000.000,00 seit 07.01.2004, aus EUR 1.835,153,02 seit 09.05.2005 und aus EUR 11.426 seit 09.05.2005 zu zahlen.

hilfsweise

Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB p.a. aus EUR 16.846.579,02 seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,

hilfsweise

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB p.a. aus EUR 16.846.579,02 seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Gegenwertregelung in § 23 Abs. 2 VBLS in der seit 01.01.1967 geltenden Fassung, hilfsweise in der Fassung der 18. Satzungsänderung vom 16.09.1981, hilfsweise in der Fassung der 20. Satzungsänderung vom 07.12.1984, hilfsweise in der Fassung der 26. Satzungsänderung vom 07.10.1994 und hilfsweise in der seit 01.01.2001 nach Auffassung der Klägerin geltenden Fassung unwirksam sowie die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den gesamten Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass auf Basis dieser unwirksamen Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS eine Gegenwertforderung erhoben wurde;

hilfsweise zu den Anträgen 1. und 3.

4. festzustellen, dass

a) die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt, indem sie von der Beklagten aufgrund der Kündigung ihrer Mitgliedschaft missbräuchlich überhöhte Gegenwerte auf Grundlage von § 23 Abs. 2 der Satzung der Klägerin fordert,

b) eine Einbeziehung von Rentenanwartschaften bei der Berechnung des Gegenwerts unzulässig ist,

c) es unzulässig ist, wenn die Klägerin nicht mindestens den Endwert der Mehrzahlungen, die sich aus der Gegenüberstellung des Endwertes aller Zahlungen von Umlagen des Beteiligten mit dem Endwert der Rentenzahlungen der Klägerin an (ehemalige) Arbeitnehmer des Beteiligten ergibt, vom Gegenwert abzieht,

d) Versicherte mit nicht erfüllten Wartezeiten bei der Gegenwertberechnung (verfallbare Anwartschaften) überhaupt nicht zu berücksichtigen sind,

e) der auf den Ausscheidungsstichtag bezogene Abzinsungsfaktor von 3,25 % nichtig ist (§ 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS),

f) es unzulässig ist, bei der Berechnung des Gegenwertes den ermittelten Betrag um 10 % zur Deckung von Fehlbeträgen zu erhöhen (§ 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS),

g) eine Erhöhung des Gegenwertes um 2 % zur Abgeltung der Verwaltungskosten unzulässig ist (§ 23 Abs. 2 Satz 7 VBLS),

h) die Differenzierung in § 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS zwischen der Abzinsung während der Anwartschaftsphase und der Aufzinsung während der Leistungsphase unzulässig ist,

i) es unzulässig ist, bei der Barwertberechnung zu § 23 Abs. 2 VBLS Aufschläge für potentielle schwerbehinderte Menschen zu berechnen,

j) die Aufzinsung gemäß § 23 Abs. 2 Satz 8 VBLS unzulässig ist,

k) die Regelung in § 23 Abs. 2 Satz 1 lit. c VBLS, wonach dem ausgeschiedenen Beteiligten Gutachterkosten auferlegt werden, nichtig ist,

l) auf den Gegenwert der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte rechnerische Anteil des ausgeschiedenen Beteiligten am Wert des Anstaltsvermögens im Zeitpunkt des Ausscheidens anzurechnen ist,

m) auf die sich gemäß den Anträgen zu Ziff. 4 b) bis l) ergebenden Beträge Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten, hilfsweise fünf Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.05.2005, hilfsweise seit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Widerklage von der Klägerin zu zahlen sind.

Hilfsweise zu dem Hilfsantrag zu Ziff. 4 beantragt die Beklagte,

festzustellen, dass bei der Ermittlung des Gegenwertes die Zuschläge für eine Fehlbetragspauschale, Verwaltungskosten und Wertstellungszinsen jeweils ausschließlich auf Basis des ursprünglich ermittelten, nicht erhöhten Gegenwertes zu berechnen sind.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte klargestellt, dass sie Antrag Ziffer 4 der Widerklage nur für den Fall stellt, dass die Anträge 1 und 3 der Widerklage insgesamt erfolglos bleiben.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug. Zur Widerklage trägt sie u.a. vor, der Anspruch auf höhere Zinsen ergebe sich aus § 33 Abs. 2 Satz 4 und 5 GWB. Die VBL sei als Unternehmen i.S. des Kartellrechts anzusehen. Das gelte jedenfalls insoweit, als sie im Rahmen der Verwaltung Geschäftstätigkeiten ausüben könne, die keinen sozialen, sondern wirtschaftlichen Zweck hätten. Die VBL habe eine marktbeherrschende Stellung und missbrauche diese. Die Beklagte könne jedenfalls Zinsen nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften verlangen.

Die VBL tritt der Widerklage entgegen. Sie macht insbesondere geltend, diese sei nach der zwischen den Parteien getroffenen Prozessvereinbarung (Anlage 5) unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der VBL ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten ist gleichfalls zulässig. Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage ist zu einem geringen Teil begründet, im Übrigen jedoch unzulässig.

Die Zuständigkeit des Kartellsenats ist nach §§ 91, 87 GWB begründet. Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Beklagte die Auffassung vertritt, bei Unwirksamkeit der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS sei eine ergänzende Vertragsauslegung nach § 19 GWB ausgeschlossen, zum anderen daraus, dass sich die Beklagte für die von ihr geforderte Verzinsung der Klageforderung in erster Linie auf § 33 Abs. 3 GWB stützt. Das setzt jeweils voraus, dass die VBL kartellrechtswidrig gehandelt hat. Damit stellt sich eine entscheidungserhebliche kartellrechtliche Vorfrage. Die Zuständigkeit ist auch nicht dadurch entfallen, dass der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshof in der bereits unter A III erwähnten Entscheidung die Auffassung vertritt, die VBL sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Die Beklagte bekämpft diese Auffassung als unzutreffend. Schon deshalb stellt sich hier eine kartellrechtliche Vorfrage, die die Zuständigkeit des Kartellsenats begründet.

A

Die VBL hat nach der Kündigung der Beklagten auf der Grundlage des bislang geltenden Satzungsrechts keinen Anspruch auf Zahlung einer Gegenwertforderung gegen die Beklagte. Der Senat teilt - worauf die Parteien bereits mit Beschluss vom 06.05.2011 hingewiesen worden sind, die Rechtsauffassung des 12. Zivilsenats des OLG Karlsruhe (Urteile vom 23.12.2010 - 12 U 1/10 und 12 U 224/09 = VersR 2011, 869). Die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS, die die Verpflichtung eines ausscheidenden Beteiligten zur Zahlung des sog. Gegenwerts regelt, unterliegt der Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie ist zwar nicht schon deshalb unwirksam, weil sie bislang erfolgte Zahlungen der Beklagten nicht berücksichtigt. Ihre Unwirksamkeit ergibt sich jedoch aus anderen Gründen. Eine Gegenwertforderung steht der VBL derzeit auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung zu.

I.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, handelt es sich bei der VBLS um Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen (BGHZ 142, 103, Juris-Rn. 9ff.; BGHZ 174, 127, Juris-Rn. 30; s. auch BGH v. 29.09.2010 – IV ZR 8/10 Juris-Rn. 23, s. auch BVerfG NJW 2000, 3341, Juris-Rn. 21). Der Bundesgerichtshof verweist darauf, dass das Verhältnis zwischen den Beteiligten und der VBL, das durch die Beteiligungsvereinbarung begründet wird, ein privatrechtliches Versicherungsverhältnis ist. Die VBL vereinbart mit den jeweiligen Beteiligten, dass der Beteiligungsvereinbarung die Satzung zugrunde liegt. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 VBLS darf die Beteiligungsvereinbarung nicht von der Satzung abweichen. Damit stellen die Regelungen der VBLS - jedenfalls soweit sie das Versicherungsverhältnis und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichte betreffen und Inhalt der Beteiligungsvereinbarung geworden sind – Geschäftsbedingungen dar, die für eine Vielzahl von Verträgen formuliert sind. Die VBL "verwendet" die Regelungen der VBLS als Vertragsbedingungen (BGHZ 142, 103, Juris-Rn. 13). Damit unterliegen die Bestimmungen der VBLS grundsätzlich der Inhaltskontrolle nach den §§ 307ff BGB (BGH v. 14.01.2004 – IV ZR 56/03, VersR 2004, 453, Juris-Rn. 17).

1. Nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB finden die Regelungen "dieses Abschnitts" - also die Regelungen über die AGB-Kontrolle – keine Anwendung "auf Tarifverträge". Ferner sieht § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB i.V. mit § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB vor, dass die Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB ausscheidet, wenn Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Regelungen in einem Tarifvertrag übereinstimmen. Nach Auffassung der VBL unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS nach dieser Maßgabe nicht der Inhaltskontrolle. Die VBL räumt ein, dass sie keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien i.S. von § 4 Abs. 2 TVG ist (vgl. auch BGH v. 20.07.2011 – IV ZR 76/09, Rz. 56). Mit dem Zusammenspiel von TVöD, ATV und VBLS sei jedoch ein vergleichbarer Regelungsmechanismus geschaffen worden. Die VBL beruft sich auf die Ausführungen des BGH in der Entscheidung BGHZ 174, 127. Der BGH habe dort auf die enge Verknüpfung zwischen arbeitsvertraglichen und versicherungsvertraglichen Rechtsbeziehungen verwiesen und darin einen Ansatz dafür gesehen, den Satzungsbestimmungen nicht nur versicherungsrechtliche, sondern auch tarifrechtliche Bedeutung zuzumessen. Die VBL leitet daraus ab, es entspreche dem Willen der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes, dass auch solchen Satzungsbestimmungen tarifvertragsgleiche Wirkung zukomme, die Fragen der Finanzierung betreffen. Bestätigt werde das durch die Rechtsprechung des BAG. Hierzu verweist die VBL auf das Urteil des BAG vom 21.11.2006 – 3 AZR 309/05 (dokumentiert bei Juris). Nach dieser Entscheidung seien von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht nur die Satzungsbestimmungen zum materiellen Leistungsrecht erfasst, sondern auch die Satzungsbestimmungen, die die Finanzierung beträfen.

Der Senat teilt die sowohl vom 12. Zivilsenat als auch vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretene Auffassung, dass § 23 Abs. 2 VBLS nicht unter die Bereichsausnahme fällt.

Es kann nicht angenommen werden, dass die Satzung der VBL als solche, in ihrer Gesamtheit, entweder der Bereichsausnahme unterfällt oder ihr nicht unterfällt. Die Frage muss vielmehr für jede Bestimmung der Satzung gesondert geprüft werden.

§ 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS ist Bestandteil der Satzung der VBL, nicht aber des ATV. Der ATV enthält auch keine mit § 23 Abs. 2 VBLS übereinstimmende Bestimmung. Mit der Frage der Kündigung einer Beteiligungsvereinbarung und ihren Folgen beschäftigt sich der ATV nicht. Er enthält auch keine Verweisung auf § 23 Abs. 2 VBLS.

Die Deutung der Entscheidung BGHZ 174, 127 durch die VBL geht nach Auffassung des Senats zu weit. Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (siehe Rn. 31f.) kann allenfalls entnommen werden, dass er ein Eingreifen der Bereichsausnahme für den Fall erwägt, dass die konkrete Satzungsbestimmung eine Umsetzung oder Konkretisierung von tarifvertraglichen Vereinbarungen darstellt. Danach kommt es also darauf an, ob die einzelne, konkret in Rede stehende Satzungsbestimmung dazu dient, eine tarifvertragliche Vereinbarung umzusetzen oder näher auszugestalten. Der ATV befasst sich jedoch nicht mit den Folgen einer Kündigung der Beteiligungsvereinbarung. Deshalb kann § 23 Abs. 2 VBLS auch nicht als Umsetzung oder Ausgestaltung einer tarifvertraglichen Vereinbarung angesehen werden. Richtig ist zwar, dass der ATV nach seinem § 1 gerade für solche Arbeitnehmer gilt, deren Arbeitgeber Beteiligte bei der VBL (oder der ZVK Saar) sind. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Satzung der VBL insgesamt einer tarifvertraglichen Regelung gleichgestellt wird. Die vom BGH angestellten Überlegungen dazu, unter welchen Voraussetzungen einzelne Bestimmungen der VBLS der Bereichsausnahme unterfallen können, wären überflüssig, wenn die VBLS als solche als Teil der tarifvertraglichen Einigung anzusehen oder ihr gleichzustellen wäre.

Allerdings sind die Tarifvertragsparteien nicht darauf beschränkt, Vereinbarungen über die Höhe und die konkrete Ausgestaltung von Versorgungsansprüchen der Beschäftigten zu regeln, sondern können sich auch mit Finanzierungsfragen befassen. Der ATV enthält etwa in § 17 ATV die Regelung, dass Sanierungsgeld erhoben wird. Das mag dazu führen, dass die entsprechenden Regelungen in der VBLS keiner oder nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen. Der ATV befasst sich jedoch, wie bereits erwähnt, nicht mit der Frage, wie die Finanzierung beim Ausscheiden eines Beteiligten zu erfolgen hat. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV wird die Finanzierung der Pflichtversicherung vielmehr "von den Zusatzversorgungseinrichtungen eigenständig geregelt."

Aus der Rechtsprechung des BAG folgt nichts anderes. Aus der von der VBL angeführten Entscheidung ergibt sich vielmehr, dass nach Auffassung des BAG nur solche Bestimmungen der VBLS, auf die in einem Tarifvertrag verwiesen wird, dem für Tarifverträge geltenden, eingeschränkten Prüfungsmaßstab unterliegen, weil sie vom Geltungswillen der Tarifvertragsparteien umfasst sind (BAG v. 21.11.2005 - 3 AZR 309/05, Juris-Rn. 22ff. Der in Juris zu findenden Orientierungssatz 4 ist daher zu weitgehend formuliert).

Dieses Ergebnis stimmt auch mit dem Zweck der Bereichsausnahme überein. Sie beruht auf der Annahme, dass die Machtverhältnisse zwischen den Tarifvertragsparteien eine insgesamt ausgewogene Regelung gewährleisten und deshalb eine AGB-Kontrolle nicht geboten ist. Zugleich berücksichtigt sie die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie. Die Vermutung für ein ausgewogenes Verhandlungsergebnis ist jedoch nur insoweit berechtigt, als es um die Interessen der Tarifvertragsparteien geht, also um diejenigen der Arbeitgeber einerseits und der Arbeitnehmer andererseits. § 23 Abs. 2 VBLS regelt demgegenüber in erster Linie einen anderen Interessenkonflikt. Hier geht es um einen Konflikt unter verschiedenen Arbeitgebern, nämlich zwischen Beteiligten, die ausscheiden, und denen, die in der VBL verbleiben. Die Regelung hat zwar auch Auswirkungen auf die Arbeitnehmer, die ein Interesse an einer ausreichenden Finanzierung der Zusatzversorgung haben. Unmittelbarer Gegenstand der Regelung ist jedoch ein anderer Interessenkonflikt.

Gegen eine verringerte Kontrolldichte spricht ein weiterer Gesichtspunkt: § 23 Abs. 2 VBLS ist in der Vergangenheit mehrfach geändert worden. Dabei handelte es sich um materielle Änderungen zum Nachteil der ausscheidenden Beteiligten. Wenn tatsächlich ein so enger Zusammenhang zwischen dieser Satzungsbestimmung und dem Tarifvertrag bestünde, wie die VBL behauptet, wäre zu erwarten, dass es ein tarifvertragliches Pendant zu diesen Änderungen der Satzung gäbe. Das aber hat die VBL nicht aufgezeigt.

2. Einschränkungen der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind auch nicht durch die grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie geboten.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Inhaltskontrolle der Satzung der VBL (und vergleichbarer Zusatzversorgungseinrichtungen) nicht nur in dem durch § 310 BGB vorgegebenen Umfang beschränkt. Der eigentümlichen Verzahnung von Tarifvertrag und Satzung, die bei solchen Einrichtungen besteht, trägt die Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sie auch solche Regelungen der Satzungen, die auf Grundentscheidungen der Tarifpartner beruhen, nur einer eingeschränkten Kontrolle unterzieht (BGH WM 1986, 259; BGHZ 103, 370; 155, 132; 174, 127; BGH FamRZ 2010, 2065; BGH NVwZ-RR 2010, 689; BGH v. 20.07.2011 – IV ZR 76/09, Rz. 49ff.; BAG DB 2007, 2847).

Diese Beschränkung der Inhaltskontrolle ist nicht generell für alle Satzungsbestimmungen anwendbar. Aus der Rechtfertigung dieser Beschränkung aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich vielmehr, dass sie nur für solche Satzungsbestimmungen greift, die auf einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruhen. Die Rechtsprechung trägt damit dem besonderen Mechanismus Rechnung, durch den hier tarifvertragliche Regelungen über die entsprechenden satzungsgebenden Gremien der Zusatzversorgungskassen in Satzungsrecht umgewandelt werden. Wollte man sich hier nur auf §§ 307, 310 BGB stützen läge es nahe, nur solche Satzungsbestimmungen von der Kontrolle auszunehmen, die mit einer tarifvertraglichen Bestimmung identisch sind. Die zitierte Rechtsprechung dehnt den kontrollfreien Bereich dagegen aus: Eingeschränkter Kontrolle unterliegen auch solche Bestimmungen, die sich nicht wörtlich im Tarifvertrag finden, die aber eine tarifvertragliche Regelung umsetzen und ausgestalten. Das ist dahin zu verstehen, dass auch eine mehr oder minder technische Ausgestaltung einer tarifvertraglich getroffenen Entscheidung nur eingeschränkt kontrolliert werden soll und zwar auch dann, wenn nicht jedes technische Detail schon von den Tarifvertragsparteien vorgegeben ist.

Nach dieser Maßgabe unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS nicht nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle. Dem ATV lässt sich keine Entscheidung der Tarifvertragsparteien dahin entnehmen, dass der ausscheidende Beteiligte zu einer Gegenwertleistung in Form einer Einmalzahlung verpflichtet sein solle. Wie bereits erwähnt, bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV, dass die Finanzierung der Pflichtversicherung von den Zusatzversorgungseinrichtungen eigenständig geregelt wird. Aus Punkt 1.4 der Anlage 5 zum ATV ergibt sich nichts anderes.

Die VBL argumentiert ferner, § 23 Abs. 2 VBLS sei die Umsetzung einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien für die Finanzierung der Zusatzversorgung im Wege eines Umlageverfahrens. Aus der Einigung darauf folge zwingend die Verpflichtung der Beteiligten, bei Beendigung der Beteiligung die ihnen zuzurechnenden und von der VBL weiterhin zu tragenden Versorgungslasten auszufinanzieren.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. In § 15 Abs. 1 Satz 2 ATV und in Punkt 1.4 der Anlage 5 zum ATV wird zwar die Umlagefinanzierung als das derzeit aktuelle Finanzierungssystem angesprochen. In diesen Hinweisen kann man - gerade wenn man § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV mit einbezieht - keine "Grundentscheidung" der Tarifvertragsparteien für eine Umlagefinanzierung sehen. An den betreffenden Stellen ist gerade davon die Rede, dass die Umstellung von der Umlagefinanzierung auf die Kapitaldeckung möglich ist. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass sich die Tarifvertragsparteien für eine Umlagefinanzierung - jedenfalls derzeit noch - entschieden haben, geht es zu weit, daraus eine Grundentscheidung auch für eine Gegenwertforderung beim Ausscheiden eines Beteiligten abzuleiten. Eine solche Gegenwertforderung ist nicht die notwendige Folge eines Ausscheidens eines Beteiligten, denn es gäbe durchaus auch andere Möglichkeiten, die Finanzierung der Leistungen zu sichern.

Ohne Erfolg bleibt weiter der Hinweis der VBL darauf, dass § 23 VBLS in der Fassung, die 1967 in Kraft trat, von einer Satzungskommission beschlossen worden sei, in der die Tarifvertragsparteien paritätisch vertreten war. Reichte das aus, wäre die VBLS insgesamt der Inhaltskontrolle entzogen, denn der Verwaltungsrat, der nach § 12 VBLS über Änderungen der Satzung beschließt, ist nach § 11 VBLS paritätisch besetzt. Der Bundesgerichtshof und das Bundesarbeitsgericht nehmen eine Einschränkung der Inhaltskontrolle jedoch nur für den Fall an, dass sich die konkrete Satzungsbestimmung auf eine Grundentscheidung der Tarifparteien zurückführen lässt, die ihren Niederschlag im Tarifvertrag gefunden hat. Der Verweis der VBL auf die Entscheidung BGH VersR 1994, 1133 (Juris-Rn. 11) stützt ihre Auffassung nicht. Dieser Entscheidung kann nicht entnommen werden, dass eine Satzungsbestimmung schon deshalb der Inhaltskontrolle entzogen ist, weil die Sozialpartner mit ihr einverstanden waren - mit dieser Frage befasst sich diese Entscheidung nicht. Schließlich ist auch die Entscheidung BGHZ 135, 333 nicht geeignet, den Standpunkt der VBL zu rechtfertigen.

Die VBL hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass ein "Änderungstarifvertrag Nr. 6" zum ATV beabsichtigt sei. Hierdurch sowie durch eine "Niederschrift über die Tarifverhandlungen zur Zusatzversorgung vom 24.11.2011" werde deutlich, dass die Tarifvertragsparteien eine Grundentscheidung im Sinne einer Gegenwertforderung in der in der Satzung der VBL geregelten Form getroffen hätten. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, eine nur eingeschränkte Kontrolle von § 23 Abs. 2 VBLS zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil dieser Änderungstarifvertrag, worauf der Prozessbevollmächtigte der VBL hingewiesen hat, noch nicht von allen Beteiligten unterzeichnet ist. Aus dem Rubrum des Vertrags ergibt sich im Übrigen, dass auf Seiten der Arbeitgeber lediglich der Bund und die Tarifgemeinschaft deutscher Länder beteiligt sind, nicht aber die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA). Diese ist aber, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, Partei des ATV. Nach Darstellung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist die VKA mit der erwähnten Änderung und der Niederschrift inhaltlich nicht einverstanden. Im derzeitigen Sach- und Streitstand kann mithin nicht angenommen werden, dass alle Parteien des Tarifvertrags eine Grundentscheidung im Sinne einer Gegenwertforderung in der in der Satzung der VBL geregelten Form getroffen haben.

3. § 23 Abs. 2 VBLS ist auch nicht als "Preisklausel" der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen.

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gelten die Absätze 1 und 2 des § 307 sowie die §§ 308 und 309 BGB nur für Bestimmungen in AGB, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind damit insbesondere die Beschreibungen der gegenseitigen Leistungen, zu denen sich die Vertragsparteien verpflichten. Die Bestimmung dieser Leistungen soll nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit allein durch die Vertragspartner erfolgen. Der gerichtlichen Inhaltskontrolle sind jedoch nur die Regelungen entzogen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Dagegen sind Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren. Der Überprüfung entzogen ist also nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen ein wirksamer Vertrag schon deshalb fehlt, weil der wesentliche Vertragsinhalt nicht bestimmt oder bestimmbar ist (vgl. BGHZ 93, 358 - Juris-Rn. 12; BGHZ 127, 35, Juris-Rn. 15; BGH VersR 2001, 184, Juris-Rn. 20). Für Dauerschuldverhältnisse nimmt man an, dass Regelungen, die sich mit ihrer Kündigung und deren Folgen befassen, der Inhaltskontrolle unterliegen. So hat etwa das BAG eine Klausel im Arbeitsvertrag eines Vertreters der Inhaltskontrolle unterworfen, wonach er im Falle des Ausscheidens beim Arbeitgeber die versprochene Provision nur eingeschränkt erhalten sollte (BAGE 126, 39, Juris-Rn. 14).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Klauseln in Kapital-Lebensversicherungsverträgen, die regeln, welchen Rückkaufwert der Kunde bei Kündigung des Vertrags erhalte, der Inhaltskontrolle (BGHZ 147, 354). Diese Rechtsprechung lässt sich auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen. Allerdings liegen die Sachverhalte nicht genau gleich: Nach der Kündigung eines Kapital-Lebensversicherungsvertrags werden die Leistungsbeziehungen beendet. Dagegen führt die Beendigung der Beteiligung bei der VBL nur dazu, dass die Beschäftigten keine weiteren Anwartschaften mehr erwerben. Die Versicherten, die bislang schon Versorgungsbezüge erhalten, erhalten diese jedoch weiter. Und die Versicherten, die bislang Anwartschaften erworben haben, behalten diese grundsätzlich ebenfalls - gerade deshalb wird die Forderung auf Zahlung eines Gegenwerts erhoben. Ungeachtet dessen gilt jedoch auch hier, dass § 23 Abs. 2 VBLS eine Modifikation des Hauptleistungsversprechens für den Fall der Kündigung der Beteiligung regelt und damit der Inhaltskontrolle unterliegt. Zu Recht hat zudem der 12. Zivilsenat des OLG Karlsruhe betont, das Hauptleistungsversprechen sei durch die Einbeziehung von § 64 VBLS in die Beteiligungsvereinbarung dahin bestimmt, dass der Beteiligte die monatliche Umlage zu zahlen hat. § 23 Abs. 2 VBLS modifiziert dieses Hauptleistungsversprechen für den Fall der Kündigung der Beteiligung.

Der Einwand der VBL, der Gegenwert sei das "Surrogat" für die Umlage und könne daher nicht anders als diese behandelt werden, greift nicht durch. Nach § 308 Nr. 7a BGB sind u.a. Klauseln unwirksam, die für den Fall einer Beendigung des Vertrags durch Kündigung eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen vorsehen. Das setzt voraus, dass solche Klauseln der AGB-Kontrolle unterfallen. Auch in solchen Konstellationen könnte man aber, wenn die Argumentation der VBL zuträfe, regelmäßig darauf verweisen, dass die infolge der Kündigung geforderte Vergütung für erbrachte Leistungen doch nur ein "Surrogat" für die eigentlich zu erbringende Hauptleistung sei. Dagegen unterliegen nach der Rechtsprechung des BGH auch Klauseln, die den Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB näher ausgestalten, der Inhaltskontrolle (s. z.B. BGHZ 92, 244). Selbst wenn man es aber so sehen wollte, dass es hier nicht um die Vergütung für erbrachte Leistungen, sondern um einen Gegenwert für erst künftig zu erbringende Leistungen geht, ergäbe sich keine andere Beurteilung: Wenn, wie § 308 Nr. 7 BGB zeigt, eine Klausel der Inhaltskontrolle unterliegt, die die Vergütung für erbrachte Leistungen nach einer Kündigung regelt, unterliegt auch eine Klausel, die die Vergütung für noch zu erbringende Leistungen nach einer Kündigung regelt, der Inhaltskontrolle.

Die VBL verweist für ihren Standpunkt weiter darauf, der Gesetzgeber habe in der Begründung des Jahressteuergesetzes 2007 die Gegenwertzahlung als "eine Art Schlusszahlung in das so genannte Umlageverfahren" qualifiziert.

In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/2712, S. 45, r.Sp.) heißt es jedoch lediglich, die Gegenwertzahlung stelle wirtschaftlich betrachtet eine Art Schlusszahlung dar. Unter dem Gesichtspunkt der zivilrechtlichen Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kommt es aber nicht auf die Bezeichnung einer Zahlung an, sondern darauf, ob sie die Leistungspflicht infolge der Kündigung des Vertrags modifiziert. Ist dies - wie hier - zu bejahen, unterliegt die Klausel der Inhaltskontrolle (vgl. Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Auflage, § 308 Nr. 7 Rn. 23).

4. Nach alledem unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

II.

Die Regelung hält der Inhaltskontrolle unter mehreren Gesichtspunkten nicht stand.

1. Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Landgerichts, wonach sich eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten daraus ergibt, dass bei der Ermittlung des Gegenwerts die bislang im Umlagesystem geleisteten Zahlungen keine Berücksichtigung finden.

Das Abschnittsdeckungsverfahren, wie es die VBL praktiziert, ist eine Sonderform des Umlageverfahrens. Das Umlageverfahren ist so gestaltet, dass aus der Umlage, die nach Maßgabe des Gehalts der jetzt aktiv Beschäftigten gezahlt wird, die Leistungen an diejenigen erbracht werden, die bereits in Ruhestand sind. Dabei wird "in einen Topf" gezahlt bzw. "aus einem Topf" geleistet. Die Zahlungen, die von einem Beteiligten für die bei ihm aktiv Beschäftigten geleistet werden, kommen also nicht den Ruheständlern gerade dieses Beteiligten zugute. Ein solches System ist gewissermaßen "auf die Ewigkeit" angelegt. Es ist zwar in der Lage, weitere Beteiligte aufzunehmen. Es ist aber vor allem darauf angewiesen, dass immer genügend jüngere Beschäftigte vorhanden sind, die (deren Arbeitgeber) in der Lage sind, aus ihrem aktuell erwirtschafteten Einkommen die Zusatzversorgungsrente der Ruheständler zu erbringen. Werden aber die von den Arbeitgebern in Form von Umlagen erbrachten Beiträge sofort zur Finanzierung bestehender Leistungsansprüche verwendet, stehen sie anders als Pflichtbeiträge zur Finanzierung der späteren Leistungen an denjenigen, für den sie eingezahlt worden sind, nicht zur Verfügung (BGH VersR 2004, 453).

2. § 23 Abs. 2 VBLS hält aber der Inhaltskontrolle unter anderen Gesichtspunkten nicht stand.

a) Der Senat teilt die Auffassung des 12. Zivilsenats des OLG Karlsruhe, wonach § 23 Abs. 2 VBLS einen ausscheidenden Beteiligten dadurch unangemessen benachteiligt, dass bei der Berechnung der Gegenwertforderung verfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise wie unverfallbare Rentenanwartschaften berücksichtigt werden.

Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b VBLS dient der Gegenwert u.a. zur Deckung der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten. Der 12. Zivilsenat hat dargelegt, dass unter diese Regelung nicht nur unverfallbare Anwartschaften fallen, sondern auch verfallbare Anwartschaften. Das ist auch - ausdrücklich - der Standpunkt der VBL.

Die VBL stellt also auch die Versorgungspunkte solcher Beschäftigter, die die Wartezeit nach 34 VBLS noch nicht erfüllt haben, in die Berechnung des Gegenwerts ein. Für jeden solchen Beschäftigten muss - entsprechend der von ihm bislang angesammelten Versorgungspunkte - ein Betrag gezahlt werden, der ausreicht, diesen Versorgungspunkten entsprechende Leistungen zu erbringen, wenn der Versicherungsfall eintritt.

Eine unangemessene Benachteiligung der ausscheidenden Beteiligten ist darin deshalb zu sehen, weil damit zu rechnen ist, dass ein Teil der Beschäftigten, die bislang nur eine verfallbare Anwartschaft haben, Leistungen der VBL nie wird beanspruchen können. Ein Anspruch auf Zusatzversorgung besteht erst dann, wenn die Wartezeit erfüllt ist. Um Zahlungen zu bekommen, muss der Beschäftigte, der bei dem ausscheidenden Beteiligten beschäftigt war oder ist, aber die Wartezeit noch nicht erfüllt hat, noch weitere Bedingungen erfüllen. Er kann etwa ein Beschäftigungsverhältnis bei einem anderen Beteiligten der VBL aufnehmen, der dann für ihn zahlt, so dass der Arbeitnehmer weitere Versorgungspunkte ansammelt und irgendwann - unter Berücksichtigung der Zeiten aus beiden Beschäftigungsverhältnissen - die Wartezeit erfüllt. Dann wandelt sich die verfallbare in eine unverfallbare Anwartschaft und er bekommt beim Eintritt des Versicherungsfalls Versorgungsleistungen. Außerdem kommt in Betracht, dass er ein Beschäftigungsverhältnis bei einem Arbeitgeber aufnimmt, der mit der VBL ein sogenanntes Überleitungsabkommen geschlossen hat (§ 34 Abs. 1 Satz 4 VBLS mit § 31 Abs. 2 VBLS). Die Beschäftigung bei einem solchen Arbeitgeber steht gewissermaßen der Beschäftigung bei einem Beteiligten der VBL gleich.

Ist der Beschäftigte dagegen zukünftig nicht mehr bei einem Beteiligten der VBL (oder einem Arbeitgeber, der an einer Zusatzversorgungskasse beteiligt ist, mit der die VBL ein Überleitungsabkommen geschlossen hat) beschäftigt, muss ihm die VBL später keine Zusatzversorgung zahlen.

Es gibt insoweit zwar - soweit ersichtlich - bislang keine gesicherten Zahlen oder auch nur Erfahrungswerte, doch liegt auf der Hand, dass der Versicherungsfall jeweils nur bei einem Teil der Beschäftigten des ausscheidenden Beteiligten, die zum Zeitpunkt der Beendigung der Beteiligung nur eine verfallbare Anwartschaft haben, eintreten wird. Daher ist es nicht gerechtfertigt, verfallbare Anwartschaften uneingeschränkt in die Berechnung des Gegenwerts einzustellen. Der Standpunkt der VBL, das sei schon deshalb gerechtfertigt, weil jeweils die Möglichkeit bestehe, dass die Wartezeit noch erfüllt werde, weshalb bei keinem Beschäftigten, der - bislang - nur eine verfallbare Anwartschaft hat, ausgeschlossen werden könne, dass er noch eine unverfallbare Anwartschaft erwirbt, ist nicht überzeugend. Der 12. Zivilsenat hat dem mit Recht entgegengehalten, dass eine uneingeschränkte Berücksichtigung verfallbarer Anwartschaften nur dann berechtigt wäre, wenn sicher oder jedenfalls nahezu sicher wäre, dass sämtliche Beschäftigte, die bislang nur eine verfallbare Anwartschaft haben, noch eine unverfallbare Anwartschaft erwerben. Dass es sich so verhält, macht die VBL, der entsprechende Informationen vorliegen dürften, nicht geltend. Und dass es sich so verhält ist auch denkbar unwahrscheinlich.

Es mag berechtigt sein, auch verfallbare Anwartschaften in einem gewissen Umfang zu berücksichtigen. Der VBL ist es aber verwehrt, alle verfallbaren Anwartschaften so zu behandeln, als ob sie sich noch in unverfallbare Anwartschaften umwandelten. In der Gleichstellung beider Arten von Anwartschaften durch § 23 Abs. 2 Satz 1 VBLS liegt damit eine unangemessene Benachteiligung der ausscheidenden Beteiligten.

b) In Übereinstimmung mit dem 12. Zivilsenat sieht der Senat eine unangemessene Benachteiligung der Beteiligten ferner darin, dass sie gezwungen sind, den Gegenwert alsbald nach der Beendigung der Beteiligung und im Wege der Einmalzahlung zu leisten. Ein entsprechendes Verständnis der Klausel ist nicht nur möglich, sondern liegt nahe. § 23 Abs. 2 Satz 1 VBLS bestimmt, dass der ausscheidende Beteiligte den zu berechnenden Gegenwert zu bezahlen hat. Wann diese Berechnung erfolgt, regelt die Satzung nicht ausdrücklich. Sie wird jedoch von allen Beteiligten, insbesondere von der VBL, so verstanden, dass das alsbald zu geschehen hat. Dafür spricht die Regelung in § 23 Abs. 4 VBLS, wonach der Gegenwert nach Zugang der Mitteilung über seine Höhe binnen eines Monats zu zahlen ist.

Diese Pflicht zur sofortigen Zahlung des Gegenwerts hat für den ausgeschiedenen Beteiligten, wie der 12. Zivilsenat zu Recht hervorhebt, insbesondere zwei Nachteile: 1. Er muss auf einen Schlag einen erheblichen Betrag aufbringen. 2. Wird der Gegenwert sofort errechnet und zwar - wie die VBL das für sich in Anspruch nimmt - unter Berücksichtigung aller auch nur möglichen Entwicklungen zum Nachteil der VBL, können spätere für den Beteiligten günstige Entwicklungen nicht mehr berücksichtigt werden.

Der Hinweis der VBL auf ihr Sicherungsbedürfnis greift demgegenüber nicht durch. Der 12. Zivilsenat hat zu Recht auf alternative Möglichkeiten, etwa eine "Erstattungslösung" hingewiesen. Diese bedeutete, dass der ausgeschiedene Beteiligte verpflichtet wäre, der VBL die Aufwendungen, die ihr durch die frühere Beteiligung entstehen, zu erstatten hätte, allerdings erst dann, wenn sie anfallen. Eine solche Lösung hat für den ehemals Beteiligten den Vorteil, dass er das Geld erst dann und nur soweit aufbringen muss, wie tatsächlich Versorgungsansprüche fällig werden. Sie hat den Nachteil, dass die ehemaligen Vertragspartner noch sehr lange, über Jahrzehnte hinweg, kooperieren müssen und wohl auch höherer Verwaltungsaufwand entsteht. Außerdem gibt es grundsätzlich ein Insolvenzrisiko. Die berechtigten Belange der VBL würden aber zumindest dann hinreichend gewahrt, wenn der ehemals Beteiligte bereit ist, den höheren Verwaltungsaufwand auszugleichen und die Kosten von Sicherungsmaßnahmen zu übernehmen, wie sie in § 20 Abs. 3 und den Ausführungsbestimmungen dazu für bestimmte Beteiligten vorgesehen sind.

c) Eine unangemessene Benachteiligung der Beteiligten ist schließlich darin zu sehen, dass nach § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS "zur Deckung von Fehlbeträgen" der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte Gegenwert um 10 % zu erhöhen ist.

Die Regelung über die Erhöhung der Gegenwertforderung um 10 % steht im Zusammenhang mit §§ 66, 67 VBLS. Während Umlagezahlungen auf das Versorgungskonto I fließen (§ 64 VBLS), werden Beitragszahlungen, die im Kapitaldeckungsverfahren geleistet werden, auf das Versorgungskonto II gebucht. Dabei handelt es sich gewissermaßen um einen eigenständigen Geldtopf. Nachdem der Gegenwert gerade dazu dient, das erforderliche Kapital für in Zukunft anfallenden Zahlungsverpflichtungen der VBL an Beschäftigte des ehemals beteiligten Arbeitgebers zu beschaffen, ist es konsequent, wenn Gegenwertzahlungen auf das Versorgungskonto II gebucht werden. Für dieses Versorgungskonto II sieht § 67 Abs. 3 VBLS die Bildung einer Verlustrücklage zur Deckung von Fehlbeträgen vor. Der Rücklage sollen jährlich mindestens 5 % des sich aus der versicherungstechnischen Bilanz ergebenden Überschusses zugeführt werden, bis sie einen Stand von 10 % der Deckungsrückstellung erreicht.

Die VBL hat grundsätzlich ein Interesse an der Erhöhung der Gegenwertforderung um einen Betrag, der der Bildung einer Verlustrücklage dienen soll. Bei ausgeschiedenen Beteiligten kann eine solche Verlustrücklage nicht mehr aus Überschüssen der Umlagezahlungen gebildet werden. Damit kann man § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS als Regelung verstehen, die sicherstellt, dass zusammen mit dem Gegenwert ein Beitrag zur Verlustrücklage erhoben wird. Die Bildung einer Verlustrücklage ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Auch wenn die Ermittlung des Gegenwerts nach versicherungsmathematischen Grundsätzen erfolgt, enthält sie notwendigerweise ein prognostisches Element. Das mag es rechtfertigen, eine Absicherung gegen künftige, für die Versichertengemeinschaft nachteilige Entwicklungen vorzusehen.

Die konkret in § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS getroffene Regelung ist gleichwohl als unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten i.S. von § 307 Abs. 2 BGB anzusehen.

Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Regelung einseitig allein die Interessen der VBL berücksichtigt. Sie trägt nur der Möglichkeit Rechnung, dass sich die für die Verpflichtung der VBL zur Erbringung von Versicherungsleistungen maßgebenden Verhältnisse zukünftig zum Nachteil der VBL entwickeln. Sie enthält jedoch keinerlei Regelung für den umgekehrten Fall, dass die künftige Entwicklung von den bei der versicherungsmathematisch Ermittlung des Gegenwerts zugrunde gelegten Annahmen nicht oder gar zugunsten der VBL abweicht. Es sind aber ohne weiteres alternative Gestaltungen denkbar, die einen angemessenen Interessenausgleich gewährleisten. So könnte der aufgrund der Erhöhung zu zahlende Betrag gesondert verbucht und vorgesehen werden, dass er ganz oder teilweise zurückfließt, wenn er nicht benötigt werden sollte. Denkbar wäre auch, dass der ausscheidende Beteiligte jedenfalls hinsichtlich dieses Erhöhungsbetrags nicht sofort zahlen, sondern nur eine Sicherheit stellen muss.

Als unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten stellt sich die Regelung aber auch im Hinblick auf die Höhe des Zuschlags dar. Der Gegenwert ist nach § 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen. Näheres legt die Satzung nicht fest. Es ist daher Sache der VBL, die entsprechenden Annahmen und Berechnungsmethoden auszuwählen, die sämtliche absehbaren Entwicklungen und Risiken berücksichtigen. Dementsprechend betont die VBL auch im vorliegenden Rechtsstreit, der Gegenwert sei so zu berechnen, dass alle theoretisch denkbaren Ansprüche erfüllt werden können. Die VBL hat zudem in gewissem Umfang die Möglichkeit, durch Nachtragsberechnungen eine Erhöhung der Gegenwertforderung geltend zu machen, wenn ihr nach der Ermittlung des Gegenwerts Umstände bekannt werden, die sich erhöhend auswirken können. Unter Berücksichtigung dieser weitgehenden Gestaltungsbefugnisse der VBL ist kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, pauschal einen derart hohen Sicherheitszuschlag zu fordern. Die VBL hat auch nicht im Ansatz vorgetragen, weshalb eine derartige Regelung, die in den früheren Fassungen aus den Jahren 1967 und 1995 noch fehlt, nunmehr erforderlich sein sollte.

3. Nach alledem hält die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung aus dem Jahr 2001 der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unter drei Gesichtspunkten nicht stand. Im Hinblick darauf bedarf es keiner Erörterung der weiteren Bedenken, die die Beklagte gegen die Regelung äußert.

III.

Daraus ergibt sich, dass der VBL gegen die Beklagten auf der Grundlage des bisherigen Satzungsrechts kein Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts zusteht. Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS hat eine Regelungslücke zur Folge, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Der Senat verweist insoweit wegen der Einzelheiten auf die erwähnten, den Parteien bekannten Ausführungen des 12. Zivilsenats (dort jeweils unter II A 6 der Gründe), denen er sich anschließt. Hieraus ergibt sich, dass der VBL vorbehalten bleibt, die derzeitige, aus den dargestellten Gründen unwirksame Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS durch eine neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trägt. Eine solche Klausel könnte rückwirkend auch für solche Beteiligte gelten, die, wie die Beklagte, bereits ausgeschieden sind. Aus ihr könnte sich mithin eine Verpflichtung der Beklagten ergeben, einen Gegenwert zu zahlen. Ein ersatzloser Wegfall der Gegenwertklausel führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten, dem Solidaritätsgedanken klar widersprechenden Verschiebung der Lasten auf die Arbeitgeber, die ihre Beteiligung an der VBL aufrecht erhalten. Wegen der Finanzierung der Zahlungen aus der Zusatzversorgung nach dem Umlageverfahren müssten diese dann auch für zukünftige Leistungen der VBL an die Arbeitnehmer der ausgeschiedenen Beteiligten einstehen. Ein solches Ergebnis könnte nicht hingenommen werden.

Einer solchen Regelung steht - entgegen der Auffassung der Beklagten - § 19 GWB nicht entgegen. Das gilt schon deshalb, weil die VBL nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH v. 20.07.2011 – IV ZR 76/09, Rz. 88ff., VersR 2011, 1295), der der Senat folgt, nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen ist. Der Bundesgerichtshof hat hierzu auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verwiesen. Danach sind Einrichtungen, die einem sozialen Zweck dienen, nicht als Unternehmen im Sinne der kartellrechtlichen Regelungen anzusehen, wenn sie auf dem Grundsatz der Solidarität beruhen und durch staatliche Aufsicht in ihrer Autonomie eingeschränkt sind. Einem sozialen Zweck dienen dabei insbesondere auch Systeme der Alterssicherung, die eine Rentenzahlung für den Fall der altersbedingten Beendigung der beruflichen Tätigkeit vorsehen. Sie beruhen auf dem Grundsatz der Solidarität, wenn die Rente der im Ruhestand befindlichen Arbeitnehmer durch Beiträge finanziert werden, die von den noch erwerbstätigen Arbeitnehmern – oder für diese vom Arbeitgeber – geleistet werden (EuGH Slg. 1993 I 637 – Poucet et Pistre; Slg. 2002 I 691 – Cisal; EuGH, Slg. 2009 I 1513 – Kattner Stahlbau GmbH). Anders kann es sich verhalten, wenn die Finanzierung nach dem Kapitalisierungsprinzip erfolgt und sich die an die Versicherten gezahlten Leistungen ausschließlich nach der Höhe der von ihnen gezahlten Beiträge und den Erträgen der damit vorgenommenen Investitionen richten (EuGH Slg. 1995 I-4013 – Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Slg. 1999, I-5751 – Albany; Slg. 1999 I-6025 – Brentjens; Slg. 2000 I-6451 – Pavlov). Die Einrichtung kann auch dann als Unternehmen anzusehen sein, wenn es an einer wesentlichen Beschränkung der Autonomie durch staatliche Aufsicht fehlt (vgl. EuGH WuW/E EU-R 1529, Rz 53ff. – AG2R Prévoyance).

Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung ist die VBL nicht als Unternehmen i.S. der kartellrechtlichen Bestimmungen anzusehen. Die Finanzierung der Beiträge erfolgt jedenfalls im Abrechnungsverband West über ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip. Die Leistungen der VBL sind auch nicht ausschließlich von der Höhe der von ihnen (oder vom Arbeitgeber für sie) gezahlten Beiträge abhängig. Nach § 37 Abs. 1 VBLS werden beispielsweise Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben, die sich in Elternzeit befinden. Damit beruht die Finanzierung der Zusatzversorgung auf dem Grundsatz der Solidarität. Die VBL unterliegt zudem nach § 3 VBLS der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen und wird vom Bundesrechnungshof geprüft. Änderungen der Satzung bedürfen nach § 14 VBLS der Genehmigung des Bundesministeriums der Finanzen. Danach unterliegt die VBL einer weitgehenden staatlichen Aufsicht.

Eine Einordnung der VBL als Unternehmen kommt auch nicht in Bezug auf bestimmte Aktivitäten in Betracht. Allerdings wird in der deutschen Literatur zum Kartellrecht teilweise angenommen, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach eine Einrichtung, die sozialen Zwecken dient, dem Solidaritätsgrundsatz verpflichtet ist und staatlicher Aufsicht unterliegt, nicht als Unternehmen anzusehen ist (EuG, WuW/E EU-R 688, Tz. 37ff - FENIN, EuGH, WuW/E EU-R 1213 - FENIN; krit. dazu Bornkamm, FS Günter Hirsch, 2008, S. 231ff.), zwar für die Anwendung von § 1 GWB uneingeschränkte Geltung beanspruche, nicht aber für die Anwendung der §§ 19, 20 GWB (zum Diskussionsstand etwa Bechtold, GWB, § 1 GWB Rn. 7 und § 19 GWB Rn. 2). Danach soll etwa auch die öffentliche Hand oder ein Sozialversicherungsträger als Unternehmen i.S. der Regelungen über den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzunehmen sein, soweit es um Aktivitäten als Nachfrager geht. Ob dieser Auffassung zu folgen ist, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Die VBL kann jedenfalls insoweit nicht als Unternehmen angesehen werden, als es um Regelungen geht, die die Finanzierung der von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr beteiligten Arbeitgeber betreffen. Daraus ergibt sich, dass die VBL jedenfalls hinsichtlich der Geltendmachung von Gegenwertforderung nicht als Unternehmen i.S. der §§ 19, 20 GWB angesehen werden kann.

Damit erweist sich die Berufung der VBL als unbegründet.

B

Die Anschlussberufung der Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

Will die beklagte Partei, die im ersten Rechtszug obsiegt hat, im Berufungsrechtszug das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern im ersten Rechtszug nicht vorgebrachte Ansprüche geltend machen, kann sie das nur im Wege der Anschlussberufung (BGH NJW 2008, 1953). Das bedeutet insbesondere, dass sie die in § 524 Abs. 2 ZPO bestimmte Frist wahren muss. Die Beklagte hat die Widerklage in der Berufungserwiderung eingereicht, die innerhalb der hierfür gesetzten Frist beim Gericht eingegangen ist. In einem solchen Fall ist, worauf die VBL bereits mit Verfügung des 12. Zivilsenats vom 17.05.2010 hingewiesen worden ist (II 593), die form- und fristgerecht erhobene Widerklage auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als Anschlussberufung als solche zu verstehen (BGH NJW 2008, 1953).

II.

Die Widerklage ist hinsichtlich des Antrags zu 1 - Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von EUR 16.846.579,02 - unzulässig. Der Zulässigkeit der Widerklage steht insoweit die Prozessvereinbarung entgegen, die zwischen den Parteien zustande gekommen ist.

Die Beklagte hat als Anlage 5 eine Prozessvereinbarung vorgelegt. Die vorgelegte Kopie ist zwar nicht von ihr, sondern einer anderen Krankenkasse unterzeichnet. Zwischen den Parteien steht aber außer Streit, dass auch die Beklagte Vertragspartei dieser Prozessvereinbarung geworden ist.

Gem. § 3 Abs. 2 dieser Vereinbarung sollte die VBL die Beklagte auf Zahlung der restlichen Gegenwertforderung in Höhe von 5.500.000,- Euro verklagen. Zugleich ist vereinbart, dass sich die ehemaligen Beteiligten vorbehalten, eine Widerklage zu erheben, wenn der Prozessverlauf ergibt, dass die Entscheidung über diese Zahlungsklage nicht alle relevanten Punkte nach § 2 der Vereinbarung geklärt werden können. Nach § 2 der Vereinbarung haben die Parteien als "Prozessgegenstand" die Rechtmäßigkeit der Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwerts bei Beendigung des Beteiligungsverhältnisses bei der VBL sowie - hilfsweise - einzelne Punkte der Gegenwertgutachten festgelegt. Nach § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung haben sich die VBL und die ehemaligen Beteiligten verpflichtet, die Entscheidung in den danach durchzuführenden Musterrechtsstreitigkeiten auf alle gleichgelagerten Sachverhalte anzuwenden, als ob die Interventionswirkung nach § 68 ZPO greife. Im letzten Satz dieses Absatzes ist ausdrücklich vorgesehen, dass die VBL dann, wenn der Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts ganz oder teilweise für unbegründet erachtet wird, den Teil der bereits geleisteten Zahlungen der Mitglieder Prozessgemeinschaft zurückzahlt, der auf unbegründeten Gegenwertforderungen beruht.

Aus dem Zusammenhang dieser Regelungen ergibt sich, dass die Erhebung einer Widerklage der Beklagten nur soweit zulässig ist, als es zur Klärung von Rechtsfragen erforderlich ist, die zwischen den Parteien streitig sind und die nicht bereits durch die Entscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zahlungsklage der VBL geklärt werden. Danach war die Erhebung der Widerklage hinsichtlich des Antrags zu 1 in der konkreten Prozesssituation, in der sie erfolgte, nicht vereinbarungsgemäß und damit unzulässig. Das Landgericht hat die Gegenwertforderung der VBL insgesamt für unbegründet erklärt. Würde diese Entscheidung rechtskräftig, müsste die VBL nach der Prozessvereinbarung der Beklagten die bereits auf die Gegenwertforderung geleistete Zahlung zurückerstatten. Daran besteht angesichts der Regelung in § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung kein Zweifel. Die VBL hatte - entgegen der Auffassung der Beklagten - im Hinblick auf diese klare Regelung keinen Anlass, im Rechtsstreit noch einmal zu bekräftigen, dass sie sich für den Fall des endgültigen Prozessverlusts dazu verpflichtet sieht. Im Übrigen lässt sich ihre entsprechende Bereitschaft ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 06.09.2010 (dort S. 3) mit wünschenswerter Klarheit entnehmen.

Der Verstoß gegen die Prozessvereinbarung wäre allerdings möglicherweise nicht (mehr) erheblich, wenn der weitere Verlauf des Rechtsstreits der Beklagten Anlass gegeben hätte, die Widerklage gem. Antrag 1 zu erheben. Ein solcher Anlass hat sich jedoch nicht ergeben. Dem Hinweis des Senats vom 06.05.2011 konnten die Parteien vielmehr entnehmen, dass der Senat - vorläufig - die Auffassung des Landgerichts jedenfalls im Ergebnis teilt.

Nach alledem ist die Widerklage hinsichtlich des Antrags 1 unzulässig.

III.

Dagegen steht die Prozessvereinbarung der Zulässigkeit der Widerklageanträge 2 bis 4 nicht entgegen.

Die Prozessvereinbarung enthält keine Regelung über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen, die sich - je nach Ausgang des Musterrechtsstreits - ergeben können. Insoweit hatte die Beklagte daher Anlass zur Erhebung der Widerklage.

Die Prozessvereinbarung enthält ferner keine Regelung darüber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Schäden zu ersetzen sind, die einem ehemaligen Beteiligten daraus entstanden sind oder noch entstehen, dass die VBL zu Unrecht Gegenwertforderungen erhebt. Auch insoweit bestand daher für die Beklagte Anlass zur Erhebung einer Widerklage.

IV.

Der Zulässigkeit der Widerklageanträge zu Ziffer 2 bis 4 stehen die §§ 33, 533 ZPO nicht entgegen. Die mit ihnen geltend gemachten Ansprüche ergeben sich nach dem Vortrag der Beklagten aus dem gleichen Rechtsverhältnis wie die Klageforderung, nämlich aus der Beteiligung der Beklagten an der VBL und der Beendigung dieser Beteiligung. Sie sind zudem sachdienlich, da die Entscheidung über sie geeignet ist, den Streitstoff im Rahmen des bereits anhängigen Rechtsstreits auszuräumen. Schließlich kann die Entscheidung über sie auch auf der Grundlage der bislang vorgetragenen Tatsachen ergehen.

V.

Hinsichtlich der begehrten Zinsen (Widerklageantrag zu 2) hat die Widerklage nur teilweise Erfolg.

1. Allerdings ergibt sich aus den Ausführungen unter A, dass die Zahlungen der Beklagten auf die Gegenwertforderung der VBL (EUR 15.000.000,- und EUR 1.835.153,02) sowie die Zahlung auf die Kosten für das versicherungsmathematische Gutachten (EUR 11.426,-) wegen der Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS ohne Rechtsgrund erfolgt sind. Die Beklagte hat daher nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, 818 Abs. 2 BGB Anspruch auf Rückzahlung der entsprechenden Beträge.

2. Die Beklagte kann jedoch nicht verlangen, dass die VBL auf die zu erstattenden Zahlungen Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Leistung der Abschlagszahlungen zahlt. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 33 Abs. 3 Sätze 4 und 5 GWB i.V. mit § 288 BGB.

Eine Verzinsung in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 33 Abs. 3 GWB i.V. mit § 288 Abs. 2 BGB scheidet schon deshalb aus, weil es sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung i.S. von § 288 Abs. 2 BGB handelt. Ebenso wie in § 286 Abs. 3 BGB umfasst der Begriff der Entgeltforderung nicht auch Schadensersatzansprüche (Palandt/Grüneberg, 70. Auflage, § 286 Rn. 27; Bechtold, GWB, 6. Auflage, § 33 Rn. 33; anders wohl Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, § 33 Rn. 67f.).

Eine Verzinsung nach § 33 Abs. 3 GWB schon ab Schadenseintritt scheidet im Übrigen aus, weil die VBL - wie oben unter A III ausgeführt - nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen ist.

3. Mit Recht macht die Beklagte aber einen Zinsanspruch nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen geltend.

Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Verpflichtung zur Herausgabe auch auf die gezogenen Nutzungen. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die VBL mit den Beträgen, die die Beklagte als Abschlagszahlung auf die Gegenwertforderung der VBL geleistet hat, Erträge erwirtschaftet hat.

Nähere Angaben zu den Erträgen, die mit den auf Gegenwertforderungen geleisteten Zahlungen erwirtschaftet werden konnten, enthält die Anlage 27 zum Geschäftsbericht der VBL für das Jahr 2008, die als Anlage K 44 vorliegt. Danach hat die VBL mit den entsprechenden Beträgen im Jahr 2004 durchschnittlich 3,9 %, im Jahr 2005 durchschnittlich 4,1 %, im Jahr 2006 durchschnittlich 3,3 %, im Jahr 2007 3,9 % und im Jahr 2008 4,1 % erwirtschaftet. Die Beklagte hat hiergegen keine Einwendungen erhoben. Die VBL hat ferner - unwidersprochen - vorgetragen, dass die Durchschnittsverzinsung der Kapitalanlagen auf dem Gegenwertkonto in den Jahren 2009 und 2010 bei 4,3 % lag.

Allerdings haben die von der VBL beauftragten Sachverständigen in ihrem Gutachten zur Ermittlung des Gegenwerts (dort S. 5) zugunsten der Beklagten für die Zeit zwischen der Abschlagszahlung und der Ermittlung des Gegenwerts einen Zinssatz von 5,56 % zugrunde gelegt. Das rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Senats nicht die Annahme, die VBL habe mit den entsprechenden Beiträgen tatsächlich entsprechende Erträge erzielt. Anhaltspunkte dafür, dass die im Geschäftsbericht der VBL veröffentlichten abweichenden Angaben hierzu nicht zutreffen, sind nicht ersichtlich.

Eine Verzinsungspflicht hinsichtlich der auf die Gutachtenkosten erbrachten Zahlung besteht demgegenüber erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Widerklage. Anhaltspunkte dafür, dass die VBL auch mit diesen Zahlungen Erträge erwirtschaften konnte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich, vielmehr ist zugrunde zu legen, dass der entsprechende Betrag an das mit der Erstellung des Gutachtens beauftragte Unternehmen geflossen ist.

Für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Widerklage schuldet die VBL die gesetzlichen Zinsen.

Im entsprechenden Umfang hat der Widerklageantrag Ziff. 2 Erfolg, im Übrigen ist er nicht begründet.

VI.

Der Widerklageantrag zu 3 ist teilweise mangels Feststellungsinteresse unzulässig, im Übrigen jedoch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zulässig und begründet. Die Beklagte hat klargestellt (Schriftsatz vom 05.11.2010, S. 138), dass sie diesen Antrag nicht nur hilfsweise, sondern als Hauptantrag verstanden wissen will.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO setzt die Erhebung einer Feststellungsklage voraus, dass der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt wird.

1. Mit dem Widerklageantrag zu 3 will die Beklagte in erster Linie festgestellt wissen, dass die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung von 1967 unwirksam ist. Ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung ist nicht ersichtlich, weil die Klägerin die von ihr errechnete Gegenwertforderung nicht auf diese Satzungsbestimmung, sondern auf § 23 Abs. 2 VBLS in der seit 2001 geltenden Fassung stützt.

2. Entsprechendes gilt für die Hilfsanträge, mit denen die Beklagte die Unwirksamkeit der Gegenwertregelung in den Fassungen von 1981, 1984 und 1994 festgestellt wissen will. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die VBL das Urteil des Landgerichts u.a. insoweit für unzutreffend hält, als dieses (auch) die Satzungsbestimmung in der Fassung von 1995 für unwirksam erachtet hat.

3. An einem Feststellungsinteresse fehlt es ferner, soweit die Beklagte die Unwirksamkeit der Gegenwertregelung in der Fassung von 2001 festgestellt wissen will. Die Wirksamkeit der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS in dieser Fassung ist Vorfrage der von der VBL erhobenen Leistungsklage. Deshalb ist ein eigenständiges rechtliches Interesse der Beklagten daran, die Wirksamkeit dieser Satzungsbestimmung zu klären, nicht zu erkennen.

4. Dagegen hat die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran, dass die Verpflichtung der VBL zum Ersatz des Schadens festgestellt wird, der der Beklagten durch die Geltendmachung der Gegenwertforderung auf der Grundlage der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung von 2001 entstanden ist. Dieses Interesse ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte Abschlagszahlungen an die VBL geleistet hat, woraus ihr finanzielle Nachteile - entgangene Nutzungen oder Aufwendungen für die Beschaffung der entsprechenden Beträge - entstanden sein können.

Insoweit ist der Widerklageantrag Ziffer 3 auch begründet.

Eine Schadensersatzpflicht der VBL ergibt sich allerdings nicht aus § 33 GWB. Das ergibt sich bereits daraus, dass die VBL, wie dargelegt, kein Unternehmen i.S. der Regelungen des Kartellrechts ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch derjenige, der eine unwirksame Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, wegen Verschuldens beim Vertragsschluss zum Ersatz des sich daraus ergebenden Schadens verpflichtet (BGH NJW 2010, 2873, Rz. 24 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn eine Vertragspartei - wie hier die VBL nach § 14 ihrer Satzung - die Möglichkeit hat, während der Vertragslaufzeit einseitig Allgemeine Geschäftsbedingungen zu ändern. Wie sich aus den Ausführungen unter A ergibt, ist die Klausel in § 23 Abs. 2 VBLS wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Die VBL trifft auch ein Verschulden, die Verwendung dieser Satzungsbestimmung liegt in ihrem Organisations- und Gefahrenbereich (vgl. BGHZ 99, 101 - Juris-Rn. 16). Die VBL ist deshalb verpflichtet, der Beklagten Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Geltendmachung der Gegenwertforderung auf der Grundlage der unwirksamen Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS entstanden sind oder noch entstehen.

VII.

Einer Entscheidung über den Widerklageantrag zu 4 bedarf es nicht, weil dieser nur hilfsweise für den Fall gestellt ist, dass Widerklageantrag 1 und 3 insgesamt erfolglos bleiben.

C

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen.