I. Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 15 vom 26. März 2021 - Az.- 315 O 60/21 - wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Antragstellerin macht wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin wegen der Werbung der Antragsgegnerin in Form von mehreren TV-Werbespots und einer Anzeige auf ihrer Website geltend.
Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber im Bereich der Telekommunikation. Beide vertreiben gegenüber Privat- und Geschäftskunden unter anderem Mobilfunkprodukte und betreiben in der Bundesrepublik Deutschland Mobilfunknetze.
Die Antragsgegnerin warb in den drei streitgegenständlichen TV-Spots sowohl visuell als auch phonetisch mit den Aussagen "INS BESTE 5G-NETZ DER TELEKOM" und/oder "IM BESTEN 5G-NETZ DER TELEKOM". Unterhalb der Werbeaussagen befand sich ein Logo der Fachzeitschrift CHIP aus der Ausgabe 01/2021 mit der Angabe "Bestes Netz".
Dies ist aus der dem Beschluss beigefügten CD-Rom (Anlage ASt 3) und durch die Dokumentation der wesentlichen Bild- und Tonsequenzen durch die beigefügten Storyboards (Anlagen ASt 4, 5 und 6) ersichtlich. Folgende Ausschnitte der Storyboards veranschaulichen die beanstandeten Darstellungen in der Werbung:
Aus Anlage ASt 4:
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Aus Anlage ASt 5:
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Aus Anlage ASt 6:
Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnenZudem warb die Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite ... mit dem Satz "Holt eure Liebsten mit den Zweitkarten ins beste 5G-Netz der Telekom" (Anlage ASt 8).
Rechts neben dieser Aussage befanden sich noch folgende weitere Hinweise sowie das auch bei den TV-Spots verwendete CHIP-Testlogo:
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Hinter den Worten "bestes 5G-Netz" befand sich ein Sternchenhinweis. Wurde dieser angeklickt, so öffnete sich in einem weißen Textfeld folgender Hinweis: "5G ist deutschlandweit bereits an vielen Standorten verfügbar. Infos unter Netzausbau."
Wegen dieser Darstellungen mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12. März 2021 ab (Anlage ASt 14). Die Antragsgegnerin lehnte mit Schreiben vom 17. März 2021 die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab (Anlage ASt 15).
Am 18. März 2021 beantragte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Sie führte zur Begründung des Verfügungsantrags im Wesentlichen aus, der Aufbau der 5G-Netze sei bei Weitem nicht abgeschlossen. Soweit der angesprochene Verkehr einen Zusammenhang des abgedruckten CHIP-Logos mit den streitgegenständlichen Aussagen herstelle, handle es sich um eine irreführende Werbung mit Testergebnissen. Der Verkehr werde aufgrund des Testlogos annehmen, dass die CHIP der Antragsgegnerin in dem in Heft 01/2021 veröffentlichten Netztest bestätigt habe, dass diese das "beste 5G-Netz" habe. Die CHIP habe der Antragsgegnerin in dem besagten Test aber lediglich den Testsieg für das gesamte Mobilfunknetz bescheinigt, nicht aber das "beste 5G-Netz". Ein Logo für das "beste 5G-Netz" sei der Antragsgegnerin ebenfalls nicht verliehen worden, es sei allenfalls von der Antragsgegnerin gekauft worden. Zudem sei der Test nicht aussagekräftig genug, um die streitgegenständlichen Aussagen zu rechtfertigen. Messungen zu 5G seien nur zu 3% in die Gesamtbewertung mit eingeflossen. Der Test sei nur mit einem Rucksackteam, nur in den fünf Städten Berlin, Hamburg, München, Düsseldorf und Frankfurt durchgeführt worden und lediglich eine Momentaufnahme. Zudem schneide die Antragstellerin in Teilbereichen der 5G-Messungen besser ab als die Antragsgegnerin. Die Verwendung des Logos "Bestes Netz" als Testhinweis habe zumindest Aufklärungspflichten über diese Umstände ausgelöst.
Stelle der Verkehr hingegen keine Verbindung zwischen dem CHIP-Logo und den streitgegenständlichen Aussagen zum 5G-Netz her, handle es sich um eine unzulässige Spitzen- und Alleinstellungsbehauptung. Der für eine solche Behauptung notwendige deutliche Vorsprung von einer gewissen Stetigkeit gegenüber den anderen Marktteilnehmern, insbesondere gegenüber der Antragstellerin, bestehe nicht.
Mit Beschluss vom 26. März 2021 erließ die Zivilkammer 15 des Landgerichts Hamburg eine einstweilige Verfügung, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist,
im geschäftlichen Verkehr handelnd mit den Angaben zu werben oder werben zu lassen
1. "ins beste 5G-Netz der Telekom", wenn dies geschieht wie in dem Spot, der auf der beigefügten CD-Rom (Anlage Ast 3) enthalten und in seinen wesentlichen Bild- und Tonsequenzen durch das beigefügte Storyboard (Anlage Ast 4) dokumentiert ist,
und/oder
2. "im besten 5G-Netz der Telekom", wenn dies geschieht wie in dem Spot, der auf der beigefügten CD-Rom (Anlage Ast 3) enthalten und in seinen wesentlichen Bild- und Tonsequenzen durch das beigefügte Storyboard (Anlage Ast 5) dokumentiert ist,
und/oder
3. "ins beste 5G-Netz der Telekom" und/oder "im besten 5G-Netz der Telekom", wenn dies geschieht wie in dem Spot, der auf der beigefügten CD-Rom (Anlage Ast 3) enthalten und in seinen wesentlichen Bild- und Tonsequenzen auf dem beigefügten Storyboard (Anlage Ast 6) dokumentiert ist,
4. "ins beste 5G-Netz der Telekom", wenn dies geschieht wie in der Internetwerbung gemäß der beigefügten Anlage Ast 8.
Die Antragsgegnerin hat gegen die einstweilige Verfügung am 31. März 2021 Widerspruch eingelegt, den sie wie folgt begründet:
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Grundsätze der Allein- und Spitzenstellungswerbung fänden schon keine Anwendung, weil es sich aufgrund des CHIP-Logos in den Augen des maßgeblichen Verkehrs nicht um eine Selbsteinschätzung, sondern einer Werbung mit Testergebnissen handle. Der Vorsprung der Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin sei in diesem Test eindeutig und habe Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit. Auch von der Zeitschrift CONNECT sei die Antragsgegnerin mit dem 5G-Innovation Award ausgezeichnet worden.
Die Werbung mit "Bestes 5G-Netz" als Testergebnis sei auch nicht irreführend, sondern entspreche dem Testergebnis. Die einstweilige Verfügung sei auf einer falschen Tatsachengrundlage ergangen, denn CHIP habe in dem in Rede stehenden Test die 5G-Netze als eine von sechs Kategorien getestet. In dieser Kategorie sei die Antragsgegnerin Testsiegerin geworden, weshalb CHIP ihr ein eigenständiges "Bestes 5G-Netz"-Logo verliehen habe. Der Test sei auch aussagekräftig und nicht nur in fünf Städten durchgeführt worden. Die Werbung mit dem CHIP Logo "Bestes Netz" statt dem Logo für das "beste 5G-Netz" sei unerheblich, weil die Antragsgegnerin sowohl Siegerin der Kategorie "5G" als auch des gesamten Tests sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 26. März 2021, Az. 315 O 60/21, aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 15 vom 26. März 2021 zu bestätigen.
Die Antragstellerin verteidigt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Erlassverfahren.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.
I. Die einstweilige Verfügung vom 26. März 2021 ist aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen. Der Antragstellerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Unterlassungsanspruch gegen die streitgegenständlichen Werbeaussagen zu.
1. Als Anspruchsgrundlage kommen allein die §§ 8 Abs. 1, 3, 5, 5a UWG in Betracht.
Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin sind auf dem Markt der Telekommunikation unternehmerisch tätig und sind deshalb Mitbewerberinnen i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Bei der Werbung auf der Website der Antragsgegnerin sowie in den TV-Spots handelt es sich auch um geschäftliche Handlungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
Diese Werbung ist aber nicht irreführend i. S. v. §§ 3, 5, 5a UWG. Nach § 5 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 UWG sind Angaben irreführend, die unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthalten.
Die Frage der Irreführung bemisst sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Aussagen nicht nach den Kriterien der Alleinstellungswerbung, sondern nach denen der Testhinweiswerbung (I.). Die Werbung mit dem Testergebnis ist nicht irreführend, weil sie korrekte Angaben enthält (II.).
Für die Beurteilung, ob eine Irreführung vorliegt, ist die Verkehrsauffassung des Verkehrskreises maßgeblich, an den sich die Werbung richtet (BGHZ 13, 244 (253)= GRUR 1955, 38 (40) - Cupresa Kunstseide; BGH GRUR 1961, 193 (196) - Medaillenwerbung; BGH GRUR 1987, 171 (172) - Schlussverkaufswerbung I; BGH GRUR 1991, 852 (854) - Aquavit mwN; BGH GRUR 1995, 612 (614) - Sauerstoff-Mehrschnitt-Therapie). Die Antragsgegnerin spricht in ihren bundesweit ausgestrahlten TV-Spots und mit der Anzeige auf ihrer Website den Kreis aller Verbraucher an. Bei der Frage nach dem Sinngehalt der Aussagen ist somit vorliegend auf den Empfängerhorizont eines durchschnittlich verständigen, informierten und aufmerksamen Verbrauchers abzustellen. Das hier zugrunde zu legende Verkehrsverständnis kann von der Kammer selbst beurteilt werden, da für diese Beurteilung keine besondere Sachkunde erforderlich ist und die Mitglieder der Kammer ebenfalls zu dem hier relevanten Empfängerkreis gehören.
2. Es handelt sich bei der streitgegenständlichen Werbung nicht um eine Allein- oder Spitzenstellungswerbung. Eine solche ist gegeben, wenn der maßgebliche Verkehrskreis die streitgegenständliche Aussage als Selbsteinschätzung der Antragsgegnerin versteht. Das ist in der Regel der Fall, wenn die Werbung keinen Bezug zu einem unabhängigen Test bzw. Testergebnis aufweist.
Vorliegend ist die Verbindung der Aussage "Bestes 5G-Netz" zu dem abgebildeten Testsiegel, das auf einen unabhängigen Test verweist, in der Werbung aber jeweils deutlich zu erkennen. Der Verkehr stellt bei den streitgegenständlichen Werbeaussagen zwingend einen Bezug zu dem Testsieger-Siegel her. Das Siegel ist jeweils gut erkennbar, mit einem von unten kommenden grünen Streifen hervorgehoben und mit dem Wort "NETZTEST" überschrieben. Auch die Ähnlichkeit der Aussagen "Bestes 5G-Netz" und "Bestes Netz" spricht für eine Verbindung der Werbeaussage mit dem Siegel. In unmittelbarer Nähe zu dem Siegel befinden sich jeweils auch keine anderen Angaben, auf die sich das Siegel beziehen könnte.
In den TV-Werbespots erscheint das Testsiegel jeweils mittig unmittelbar unter der streitgegenständlichen Aussage. Die phonetische Aussage "Bestes 5G-Netz" erfolgt zeitgleich zu der Anzeige, sodass die Verbraucher auch sie mit dem Siegel in Verbindung bringen.
Bei der Anzeige auf der Website ist das Logo zwar mit einiger Entfernung rechts von der streitgegenständlichen Werbeaussage angeordnet, von ihr aber nur durch das Bild einer Familie und das eigene 5G-Logo der Telekom getrennt. Auch hier sind für den Verbraucher keine anderen Aussagen ersichtlich, auf die sich das Logo beziehen könnte.
3. Die Werbung mit den Testergebnissen ist nicht irreführend, weil bei dem maßgeblichen Verkehrskreis eine Vorstellung erweckt wird, die den Testergebnissen entspricht.
Ein durchschnittlich verständiger, informierter und aufmerksamer Verbraucher wird die Angabe "Bestes 5G- Netz" in Verbindung mit dem eingeblendeten CHIP-Logo "Bestes Netz", das mit "NETZTEST" überschrieben ist, so verstehen, dass die Antragsgegnerin den Gesamtsieg im Test errungen und darüber hinaus die Kategorie des 5G-Netzes gewonnen hat. Die Verwendung des CHIP-Logos "Bestes Netz" statt des separaten 5G-Netz-Logos ist insofern unschädlich. Für die Zulässigkeit einer Werbung mit den 5G-Netz-Messungen kann es keinen Unterschied machen, ob die Veröffentlichung der Testergebnisse der Kategorie "5G" eigenständig oder als Bestandteil eines umfassenderen Tests erfolgt. Entscheidend ist, ob die 5G-Netze eigenständig geprüft und bewertet wurden.
Unstreitig ist die Antragsgegnerin Gesamtsiegerin des in Rede stehenden Tests. Die Antragsgegnerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass das 5G-Netz im maßgeblichen Test eigenständig getestet wurde und die Antragsgegnerin in dieser Kategorie Testsiegerin wurde. Dass "5G" als eine der Kategorien getestet wurde, ergibt sich bereits aus der Tabelle auf S. 82 der Printversion der Auflage 01/2021 der CHIP-Zeitschrift (Anlage ASt 10a), in der "5G" als eigene Kategorie aufgeführt wird. Die Antragsgegnerin hat ihren Testsieg in der Kategorie "5G" glaubhaft gemacht, indem sie die Ergebnisse des Netztests für die Telekom eingereicht hat. Dort ist bei dem Unterpunkt "5G" als Ergebnis "SIEGER (SEHR GUT)" aufgeführt. Dies entspricht sinngemäß der Aussage "Bestes 5G-Netz".
Der Umstand, dass das Logo für den Sieg in der Kategorie "5G" nicht auf der CHIP Internetseite oder in der Printversion abgebildet ist, ist insoweit irrelevant. Dem steht auch nicht die BGH-Entscheidung "Bestes Netz" entgegen (BGH, GRUR 2019, 631), denn die Antragsgegnerin hat die Testergebnisse nicht zu ihren Gunsten verändert, sondern sie lediglich in der Werbung wiedergegeben.
Die durch CHIP vergebene Auszeichnung wurde in einem seriösen Verfahren vergeben und nicht erschlichen.
Zwar kann die Werbung mit einem Testsiegel ausnahmsweise irreführend sein, wenn dem Testsiegel aufgrund besonderer Umstände - etwa wegen des Fehlens von objektiven Kriterien für die Prüfung der untersuchten Dienstleistung - nur eine begrenzte Aussagekraft zukommt (BGH GRUR 2005, 877 (879) - Werbung mit Testergebnis; BGH GRUR 2019, 631 (637) - Das beste Netz). Dies ist bei dem Testsieg in der Kategorie "5G" jedoch nicht der Fall. Insbesondere vermindert die Tatsache, dass die Ergebnisse der Kategorie "5G" nur zu 3 % in das Gesamtergebnis eingeflossen sind, nicht die Aussagekraft des Testsiegels. Entscheidend ist insofern, dass die Zeitschrift CHIP die Kategorie "5G" als Teil des in Bezug genommenen Gesamttests getestet hat und der Antragsgegnerin den Testsieg zuerkannt hat. Die Antragstellerin hat auch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass das 5G-Netz nur in fünf Städten getestet worden ist. Vielmehr ergibt sich schon aus aus dem Text und der Tabelle auf S. 82 der durch die Antragstellerin eingereichten Printversion der Zeitschrift (Anlage ASt 10a), dass die 5G-Verfügbarkeit auch außerhalb der fünf Großstädte entlang der Fahrtstrecke mit dem Auto gemessen wurde. Auf S. 81 der Printversion der Zeitschrift finden sich Angaben zur 5G-Verfügbarkeit "in den restlichen Städten", in der Tabelle auf S. 82 zur 5G-Verfügbarkeit außerhalb der Städte. Wegen des Testsiegs der Antragsgegnerin in der Kategorie "5G" ist es auch unerheblich, ob die Antragstellerin teilweise besser abgeschnitten hat als die Antragsgegnerin. Entscheidend ist insofern allein die Gesamtwertung der CHIP-Zeitschrift in Bezug auf die Kategorie "5G". Unerheblich ist auch, dass es sich bei dem Test um eine "Momentaufnahme" des Zustandes der 5G-Netze handeln soll. Es liegt in der Natur der jährlich stattfindenden Tests, dass sich die Qualität der Netze und das Rangverhältnis der Netzbetreiber ändern kann. Die CHIP-Zeitschrift hat die Netze der Parteien zum Testzeitpunkt anhand objektiver Kriterien beurteilt und zu diesem Zeitpunkt die Antragsgegnerin als Siegerin der Kategorie ausgezeichnet. Dass sich die 5G-Netze noch im Aufbau befinden und gegebenenfalls schneller entwickeln als andere Netze, ist dem maßgeblichen Verkehrskreis ohnehin bewusst, zumal der Ausbau und die Vorteile von 5G-Netzen regelmäßig Gegenstand der öffentlichen Debatte sind und von Verbrauchern erwartet werden.
Auf Grund dieser Umstände unterlag die Antragsgegnerin entgegen der Überzeugung der Antragstellerin auch keiner Aufklärungspflicht nach § 5a UWG. Die durch die Werbung erweckte Vorstellung entspricht den Tatsachen. Es ist keine wesentliche Information ersichtlich, die die Antragsgegnerin dem maßgeblichen Verkehrskreis vorenthalten hätte.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.