LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.03.2021 - 1 Sa 270/20
Fundstelle
openJur 2021, 24933
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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 10.07.2020, Az. 8 Ca 1720/19 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung, mit sozialer Auslauffrist vom 18.11.2019 sowie darüber, ob diese in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann.

Der 1968 geborene, verheiratete Kläger hat drei Kinder, die sich noch in der Ausbildung befinden. Er ist bei der Beklagten seit 01.12.1995 beschäftigt, zuletzt als Kaufmännischer Direktor der E.-Klinik F.-Stadt, einer Einrichtung der Beklagten ohne eigene Rechtspersönlichkeit, zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von 12.083,22 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme der TVöD zur Anwendung. Bei der Beklagten besteht ein Personalrat.

Der Stadtrat der Beklagten beschloss am 20.05.1992 i.d.F. vom 09.07.2008 für die Stadtklinik eine Betriebssatzung (Bl. 179 ff. d.A., im Folgenden: KBetrS), die auszugsweise folgende Bestimmungen enthält:

"§ 7 Oberbürgermeister/in

(1) Der/die Oberbürgermeister/in ist Dienstvorgesetzte(r) der Bediensteten des Krankenhauses. Ist er/sie nicht selbst zuständige(r) Dezernent/in für das Krankenhaus, soll er soweit als möglich die Befugnisse des/der Dienstvorgesetzten auf den/die zuständige(n) Beigeordnete(n) oder mit dessen Zustimmung auf einzelne Mitglieder des Direktoriums übertragen.

(2) Der/die Oberbürgermeister/in ist für die Berufung oder die Bestellung der Mitglieder des Direktoriums und deren Stellvertreter zuständig."

....

"§ 9 Direktorium

(1) Das Direktorium besteht aus dem/der Kaufmännischen Direktor(in) dem/der Ärztlichen Direktor(in) und dem/der Leidenden Pflegedirektor(in). Die Geschäftsführung des Direktoriums obliegt dem/der Kaufmännischen Direktor(in).

(2) Das Direktorium leitet das Krankenhaus aufgrund des Landeskrankhausgesetzes, der Krankenhausbetriebsverordnung, dieser Satzung sowie der Beschlüsse des Stadtrates, des Krankenhausausschusses und der ergangenen Weisungen in eigener Verantwortung.

(3) Dem Direktorium obliegt die Betriebsführung des Krankenhauses; dazu gehören insbesondere:

1. die Vorlage des Wirtschaftsplanes, einschließlich der Stellenübersicht, des Jahresabschlusses und des Jahresberichtes,

2. die Bewirtschaftung der im Erfolgsplan veranschlagten Aufwendungen und Erträge,

3. die Verantwortung für die Einhaltung des Gesamtbudgets,

4. die Koordinierung der Dienstpläne,

5. die Festlegung des Umfangs der Krankenhausstatistiken,

6. die Vergabe für Lieferungen und Leistungen bis zu 40.000,00 Euro im Einzelfall, soweit es sich nicht um Gebrauchs- und Verbrauchsgüter bzw. wiederkehrende Leistungen handelt,

7. der Erlass von Regelungen für den geordneten Geschäftsgang (z.B. über Arbeitszeit, Publikumsverkehr, Urlaub, Fernbleiben vom Dienst, Betriebssicherheit und Unfallschutz).

8. Die Koordination und Gewährleistung der internen und externen Qualitätssicherung.

(4) Das Direktorium ist für die ordnungsgemäße und wirtschaftliche Führung des Krankenhauses verantwortlich. Es hat den/die zuständige(n) Beigeordnete(n) sowie den Krankenhausausschuss über alle wichtigen Angelegenheiten des Krankenhauses rechtzeitig zu unterrichten, insbesondere hat es den/der zuständige(n) Beigeordnete(n) den Entwurf des Wirtschaftsplanes, einschließlich Stellenübersicht, und des Jahresabschlusses, den Jahresbericht, alle Ergebnisse der Krankenhausstatistik und die Kosten- und Leistungsrechnung im Sinne der Bestimmungen der Krankenhausbetriebsverordnung sowie die erforderlichen Zwischenberichte vorzulegen.

(5) Die Stellvertreter/innen der Mitglieder des Direktoriums sind nicht Mitglieder des Direktoriums; sie vertreten die Mitglieder des Direktoriums nur in deren jeweiligem Arbeitsgebiet.

(6) Beschlüsse können im Direktorium nur einstimmig gefasst werden. Wird Einstimmigkeit nicht erreicht, so ist die Entscheidung des/der Beigeordneten nach § 8 dieser Satzung einzuholen.

§ 10 Kaufmännische(r) Direktor/in

(1) Dem/der Kaufmännische(n) Direktor(in) obliegen insbesondere:

1. die Leitung der Bereiche Verwaltung, Wirtschaft und Technik,

2. die Personalverwaltung,

3. die Ausübung des Hausrechts,

4. die Geschäftsführung des Direktoriums.

(2) Zu den Aufgaben nach Absatz 1 gehören insbesondere:

1. der Einsatz des Personals, insbesondere die Aufstellung von Dienstplänen, soweit nicht ein anderes Mitglied des Direktoriums zuständig ist,

2. der Vollzug der arbeitsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Tarifverträge, Dienstvereinbarungen und Arbeitsverträge,

3. die Anordnung von Unterhalts-und Instandsetzungsarbeiten,

4. die Beschaffung von Verbrauchs- und Gebrauchsgütern,

5. die Budgetverantwortung sowohl für den ihm unterstehenden Personalbereich als auch für die Sachkostenbereiche seiner Zuständigkeit,

6. der Abschluss von Miet- und Pachtverträgen mit einer Laufzeit von höchstens 5 Jahren und einem Mietzins von monatlich höchstens 2.000,00 Euro,

7. die Überwachung von Beschaffungen der Apotheke in wirtschaftlicher Hinsicht.

§ 11 Ärztliche(r) Direktor(in)

(1) Der/die Ärztliche Direktor(in) wird vom Krankenhausträger auf die Dauer von 4 Jahren berufen.

(2) Dem/der Ärztlichen Direktor(in) obliegen insbesondere.

1. die Sicherstellung der Krankenhaushygiene,

2. die Sicherstellung des ärztlichen Dienstes,

3. die Sicherstellung des ärztlichen Aufnahmedienstes,

4. die Koordinierung der medizinisch-technischen und medizinischen Versorgungsdienste,

5. die Gesundheitsüberwachung der im Krankenhaus tätigen Personen,

6. die Koordination der ärztlichen Ausbildung,

7. die Erstellung von vollständigen ärztlichen Aufzeichnungen und Dokumentationen sowie deren Sicherung,

8. die Verantwortung für die interne und externe Qualitätssicherung im ärztlichen Bereich.

(3) Der/die Ärztliche Direktor(in) ist Vorsitzende(r) der Ärztekonferenz.

(4) Der/die Ärztliche Direktor(in) trägt neben dem/der verantwortlichen Fachabteilungsleiter(in) die Budgetverantwortung sowohl für den Personalbereich des ärztlichen Dienstes als auch für den medizinischen Sachbedarf."

....

"§ 16 Vertretung des Krankenhauses im Rechtsverkehr

(1) Der/die Kaufmännische Direktor(in) vertritt das Krankenhaus gerichtlich und außergerichtlich. Die gerichtliche Vertretung erfolgt im Einvernehmen mit dem Rechtsamt der Stadtverwaltung.

(2) Der/die Kaufmännische Direktor(in) unterzeichnet unter dem Namen des Krankenhauses ohne Angabe eines Vertretungsverhältnisses. Der/die stellvertretende Kaufmännische Direktor(in) zeichnet "in Vertretung". Weitere mit der Zeichnung für das Krankenhaus beauftragte Bedienstete unterzeichnen mit dem Zusatz "im Auftrag".

(3) Der Kreis der Vertretungsberechtigten und der Beauftragten sowie der Umfang ihrer Vertretungsmacht und die daneben zur Zeichnung Beauftragten werden öffentlich bekannt gemacht."

U.a. zu den Aufgaben des Klägers verhält sich das ihm unter dem 25.08.2016 ausgestellte Zwischenzeugnis (Bl. 188 ff. d.A.) sowie das Organigramm Stand 01.01.2018 (Bl. 587 d.A.). Nach diesem gehörten zum Zuständigkeitsbereich des Klägers innerhalb des Direktoriums u.a. die Bereiche Rechnungswesen, (Medizin-) Controlling sowie IT. Der Kläger war als "Leiter-IT" bestellt.

Die E.-Klinik hat im Rahmen der Abrechnung von Leistungen gegenüber den Krankenkassen Diagnosen und durchgeführte Operationen und sonstige Prozeduren verschlüsselt gemäß § 301 SGB V anzugeben. Grundlage hierfür bilden sog. OPS (Operationen- und Prozedurenschlüssel), die von dem Deutschen Institut für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit erlassen werden. In den OPS können die Voraussetzungen für die Abrechenbarkeit von Operationen festgelegt werden.

Der OPS-Kode 8-980 für die intensivmedizinische Komplexbehandlung setzt danach unter anderem als Mindestmerkmal voraus (vgl. Bl. 201f d.A.):

"Eine ständige ärztliche Anwesenheit auf der Intensivstation muss gewährleistet sein. Der Arzt der Intensivstation kann zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses (z.B. Reanimation) hinzugezogen werden."

Per E-Mail vom 28.05.2018 (Bl. 204 d.A.) informierte der Medizincontroller der E-Klinik die Mitglieder des Direktoriums sowie den zuständigen Chefarzt darüber, dass das Bundessozialgericht die Begründung zu seinem Urteil vom 16. November 2017 (Az. B 1 KR 11/17B) zur ständigen ärztlichen Anwesenheit auf der Intensivstation als Bedingung für den OPS 8-980 "Intensivmedizinische Komplexbehandlung (Basisprozedur)" veröffentlicht hat. Er übermittelte die Quelle für den Urteilstext und fügte hinzu:

"Ich habe vor diesem Hintergrund Zweifel, ob wir die Voraussetzungen für die Kodie- rung der Intensivmedizinischen Komplexbehandlung erfüllen. Die OPS 8-980 hat für uns eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Im Jahre 2017 hingen davon Erlöse von mehr als 430.000,-- € ab."

Im Ergebnisprotokoll der Leitungskonferenz der Direktoriumsmitglieder vom gleichen Tag (Bl. 205 d.A.), welcher der Kläger vorstand, ist zu diesem Punkt unter Top 4 - "Verschiedenes" Folgendes festgehalten worden:

Nr.

A-B-I*

Protokolltext

Zuständig

Frist

4.1

A

Entwicklung Abrechenbarkeit intensivmedizinischer Komplexmaßnahmen:Eine interne Regelung existiert, damit ist die Maßnahme gegenüber den Kostenträgern abrechenbar. Weiterhin wird ab August eine internistische Doppelbesetzung im Nachtdienst eingesetzt.Die interne Regelung muss schriftlich fixiert werden

MedCo, CÄ, IM/NT

schnellstens

*A-B-I-Legende: A = Auftrag, B = Beschluss, I = Information

Am 05. Juni 2018 sendete der Kläger eine E-Mail mit folgendem Inhalt an den zuständigen Chefarzt (Bl. 206 d.A.):

"...wie Sie in unserer letzten Leitungsrunde erkennen konnten, habe ich zumindest leichte Zweifel, dass wir die Grundlage zur Abrechnung der intensivmed. Komplex- pauschale erfüllen. Insbes. zählt dazu die Vor-Ort-Präsenz rund um die Uhr. Sie hatten ausgeführt, dass Sie die Zweifel nicht teilen. Das freut mich natürlich sehr, da hier ein erhebliches (Abrechnungs-) Risiko besteht.

Ich bitte Sie, mir Infos zu geben, wenn wir handeln müssen, um hier nicht in ein wirtschaftliches Risiko zu gehen. ..."

Die beiden Chefärzte Prof. Dr. G. und Dr. H. erstellten in der Folgezeit den Entwurf einer Verfahrensanweisung.

Zu diesem Entwurf äußerte sich der Medizincontroller mit E-Mail vom 20.09.2018 (vgl. Bl. 207 d.A.) gegenüber den Chefärzten und den drei Mitgliedern des Direktoriums wie folgt:

"Die Regelungen der mir erst heute vorliegenden Verfahrensanweisung ... vom 10.09.2018 erfüllen meines Erachtens nicht die Anforderungen, die von den Sozialgerichten als Voraussetzung für die Kodierung einer Intensivmedizinischen Komplexbehandlung gestellt werden. In einem Urteil des LSG RLP vom 16.02.2017 (L 5 KR 96/16) wurde eine der vorliegenden Verfahrensanweisung sehr ähnliche Regelung nicht anerkannt (https://www.medizinrecht-ra-mohr.de/pdfs/Urteil LSG RP 16.02.17 L5KR96.16.pdf). In seiner Entscheidung vom 16.11.2017 hat sich das BSG vor allem mit dem organisatorischen Einsatz des auf der Intensivstation tätigen Arztes bei Notfällen in der Notfallaufnahme (Schockraum) bis zum Eintreffen des Hintergrundarztes. Diese Festlegung wurde vom BSG als Grund genannt, warum die Intensivmedizinische Komplexbehandlung zu Unrecht abgerechnet wurde (https://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=200099). Diese Situation wird in der vorliegenden Verfahrensanweisung nicht geregelt ..."

In der Folgezeit wurde die Verfahrensanweisung 24-Stunden Arztpräsenz Intensivstation (Bl. 208) erlassen. Sie beinhaltet folgende Regelungen:

"1 Zweck / Zielsetzung

• Gewährleistung einer durchgehenden Arztpräsenz auf der Intensivstation

...

3 Verantwortung / Zuständigkeiten

• Prozessverantwortlich sind der Chefarzt der Anästhesie in Kooperation mit dem Chefarzt der Inneren Medizin

4 Verfahren / Vorgehensweise

4.1 Grundlagen

In der Regelarbeitszeit ist die interdisziplinäre Intensivstation mindestens mit einem anästhesiologischen Oberarzt und einem Assistenz- bzw. Facharzt besetzt.

Außerhalb der Regelarbeitszeit ist der anästhesiologische Bereitschaftsdienst für die interdisziplinäre Intensivstation zuständig.

4.2 Vorgehen

Ist außerhalb der Regelarbeitszeit ein sofortiger, operativer (NOTFALL-) Eingriff, der nicht auf der Intensivstation durchgeführt wird, oder eine anästhesiologische Notfallversorgung im Schockraum erforderlich, übernimmt der internistische Bereitschaftsarzt (es gibt zwei internistische Bereitschaftsärzte im Haus), der für die internistische Wachstation zuständig ist, bis der sofort zu verständigende anästhesiologische Hintergrund (Oberarzt) wieder im Haus ist. Ab diesem Zeitpunkt übernimmt die anästhesiologische Abteilung wieder die Intensivstation. Somit ist eine 24 Stunden Arztpräsenz auf der Intensivstation immer gewährleistet. ..."

Der MDK (Medizinischer Dienst der Krankenversicherung) fragt bei den Kliniken laufend ab, ob die Voraussetzungen für die Abrechnung der Komplex-Behandlungen erfüllt sind. Hierzu muss von den Kliniken eine Checkliste (Selbstauskunft) ausgefüllt und dort Angaben zu den organisatorischen Gegebenheiten gemacht werden. In der der E.-Klinik übermittelten Checkliste zur Abfrage der Strukturmerkmale des OPS-Codes 8-980, Version 2018, wurde der Punkt "Eine ständige ärztliche Anwesenheit auf der Intensivstation ist gewährleistet" mit "Ja" beantwortet. Der weitere Punkt "Der Arzt der Intensivstation wird nur zu einem kurzfristigen Notfalleinsatz innerhalb des Krankenhauses (z.B. Reanimation) hinzugezogen." wurde ebenfalls mit "Ja" beantwortet. Zur Erläuterung wurde ausgeführt:

" - 2 Anwesenheitsdienste sind ausschließlich für Intensiv und IMC (Anm.: Intermediate Care, Sprachgebrauch: Wachstation) zuständig (Anästhesie und Innere Medizin)

- Narkosen im Bereitschaftsdienst werden durch zusätzlichen Hintergrunddienst abgedeckt"."

Die Richtigkeit der Angaben wurde durch die Unterschriften des Chefarztes Prof. Dr. G. und des Klägers bestätigt.

Mit Schreiben vom 14. August 2019 (Bl. 215 ff. d.A.) informierte der MDK Rheinland-Pfalz den Kläger, dass die im OPS geforderten strukturellen Mindestmerkmale durch die von der E.-Klinik vorgelegten Unterlagen und Informationen nicht ausreichend belegt worden seien und auf dieser Grundlage das Vorliegen der strukturellen Mindestmerkmale zur ständigen Anwesenheit des Arztes auf der Intensivstation nicht bestätigt werden könne.

Nach Eingang des Schreibens veranlasste der Kläger eine rechtliche Prüfung durch die Rechtsanwälte I., München. Diese teilten mit Schreiben vom 02.09.2019 (Bl. 218 ff. d.A.) u.a. mit, dass unter Berücksichtigung des OPS und der Rechtsprechung das Kriterium "ständige ärztliche Anwesenheit" nicht erfüllt ist.

Am 04.09.2019 setzte der Ärztliche Direktor während der Urlaubsabwesenheit des Klägers den Oberbürgermeister als Vorgesetzten über das Schreiben der Kanzlei I. in Kenntnis.

Hierauf reagierte der Oberbürgermeister mit E-Mail vom 09.09.2019 (vgl. Bl. 412 d.A.). Er stellte unter anderem die Frage, ob die Beklagte über ein adäquat ausgebautes Risikocontrolling verfügt. Des Weiteren äußerte er sich wie folgt:

"...Ich stelle mir schon die Frage, ob es überhaupt eine Klinik gibt, die dieses personelle Anforderungsprofil überhaupt erfüllt. Ich halte die Vorhaltung so vieler Ärzte nur für alle Eventualitäten für nicht zu leisten. ..."

Die vom Oberbürgermeister aufgeworfenen Fragen beantwortete der Kläger für das Direktorium mit E-Mail vom 13.09.2019 (vgl. Bl. 410 d.A.).

Die Beklagte hörte den Personalrat unter Hinweis darauf, dass das Arbeitsverhältnis nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich nicht mehr kündbar sei, mit Schreiben vom 13.11.2019 zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von 6 Monaten zum Quartalsende an (vgl. Bl. 228 ff. d.A.) und stützte ihre Kündigungsabsicht auf den Vorwurf, der Kläger habe trotz der mehrfachen Warnungen durch den Medizincontroller keine angemessenen Handlungen der "Unternehmensleitung" eingeleitet (vgl. Bl. 231 d.A.). Der Personalrat äußerte mit Schreiben vom 14.11.2019 (vgl. Bl. 260 d.A.), dass er "keine Bedenken" gegen die außerordentliche Kündigung habe, aber der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist den Vorzug geben würde.

Mit Schreiben vom 18.11.2019, dem Kläger zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2020. Hiergegen hat der Kläger am 22.11.2019 Kündigungsschutzklage erhoben.

Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.04.2020 (Bl. 346 ff. d.A.) weitere Kündigungsgründe geltend gemacht, die sie dem Personalrat mit Schreiben vom 12.03.2020 (Bl. 402 ff. d.A.) auszugsweise wie folgt mitteilte:

"...

1. Unberechtigte Abrechnung Pankreas-Operation

Wie wir am 12. Februar 2020 erfahren haben, hat Herr A. (= der Kläger) seine Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Abrechnung von Pankreas-Operationen ... gravierend verletzt.

...

Die E.-Klinik F.-Stadt erfüllte zumindest seit dem Jahr 2015 im Hinblick auf die Pankreas-Operationen nicht die geforderte Mindestmenge. Dennoch führte der Chefarzt der Chirurgie Pankreasoperationen durch. Obwohl Herrn A. bekannt war, dass die Mindestmengenregelung nicht eingehalten, ordnete er dennoch gegenüber Frau J. in der genannten E-Mail vom 17.04.2015 die Abrechnung einer Operation an. Wie bereits der Halbsatz in seiner E-Mail, dass die Stornierung der Rechnung quasi feststehe, zeigt, war sich Herr A. sehr wohl bewusst, dass eine Abrechnung der Operation nicht erfolgen durfte. Sein Verhalten stellt mithin zumindest einen versuchten Betrug dar. ...

2. Belegärzte

... Am 06.12.2019 informierte uns der Wirtschaftsprüfer K. darüber, dass Herr A. es unterlassen hat, entgegen den Regelungen im Belegarztvertrag von Herrn Dr. L. eine Kostenerstattung von diesem zu fordern. ...

Im Belegarztvertrag mit Herrn Dr. L. ist zur Kostenerstattung Folgendes geregelt:

...

Seitens der E.-Klinik F.-Stadt wurde aber gegenüber Herrn L. weder eine Abrechnung für Auslagen, die Inanspruchnahme des ärztlichen Bereitschaftsdienstes, Inanspruchnahme weiterer ärztlicher Leistungen von solchen Ärzten, die bei der E.-Klinik angestellt sind noch der Reinvestitionsumlage in vorgenannter Höhe vorgenommen. Die Mitarbeiterinnen der E.-Klinik F.-Stadt, Frau J. und Frau M., bestätigten uns gegenüber, dass seit Jahren keine Abrechnung erfolgte und für Herrn L. weder ein Debitoren- noch ein Kreditorenkonto angelegt ist. Zu einem derzeit nicht näher eingrenzbaren, genauen Zeitpunkt im Jahr 2016 - Frau J. ist jedoch sicher, dass es im Jahr 2016 erfolgte - erteilte Herr A. Frau J. die Anweisung keine Abrechnungen vorzunehmen. Dies stellt eine bewusste Missachtung der vertraglichen Vereinbarungen zulasten der E.-Klinik dar. ...

3. Nichtgeltendmachung eines Rückforderungsanspruchs gegenüber Herrn Dr. N.

Herrn Dr. N. wurden auf Basis der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 14.07.2010 EUR 1.000,00 brutto als Abschlagszahlungen gewährt. Die Abschlagszahlungen wurden, möglicherweise versehentlich, nicht mit der KV-Ermächtigungsleistung verrechnet, die Herrn Dr. N. als variable Vergütungsbestandteile ... zugestanden wurden. Von Oktober 2010 bis Dezember 2015 wurden Herrn Dr. N. deshalb monatlich EUR 1.000,00 als Abschlagszahlungen ohne eine weitere Verrechnung bezahlt. ...

Anfang des Jahres 2015 stellte Frau O. als Mitarbeiterin des Rechnungswesens Überzahlungen an Herrn Dr. N. fest. ...

Im Übrigen teilt Frau O. weiter mit:

"...Ich bitte mir mitzuteilen, wie mit der Überzahlung ... verfahren werden soll."

...Herr A. antwortete dann am 20.01.2015 mit der in der Anlage beigefügten E-Mail wie folgt:

"Nach Einsichtnahme in die Unterlagen liegt ein kleines Missverständnis vor. Die Abschlagszahlungen betrifft nicht nur die u. g. Einnahmen. Daher lässt sich hieraus keine Überzahlung ableiten."

Herr P. hingegen prüfte den Vorgang und schlug mit E-Mail vom 21.01.2015 ... Folgendes vor:

...

Hierzu gab Herr A. zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt die Anweisung, dass Herr N. ab dem 01.01.2016 eine reguläre Auszahlung vom Pool erhalten soll und bezüglich der KV-Abrechnung ab dem 01.01.2016 keine Auszahlung vorgenommen werden sollten, eine Verrechnung mit dem Lohn solle nicht erfolgen, da bereits eine Regelung im Vertrag enthalten sei. Dies hielt Frau M. als Leiterin Rechnungswesen per E-Mail gegenüber Frau O. am 19.01.2016 fest. ...

Eine Geltendmachung der Rückzahlungsforderung erfolgte somit auf Anweisung von Herrn A. nicht. ... verbleibt ein wirtschaftlicher Schaden in Höhe von EUR 18.854,70 EUR. ..."

Die Vorwürfe in Bezug auf Herrn Dr. L. wurden seitens der Beklagten gegenüber dem Personalrat mit Schreiben vom 16.03.2020 ( Bl. 477f d.A.) wie folgt konkretisiert:

"... Im Jahr 2015 hat Frau J. Herrn A. explizit darauf hingewiesen, dass anästhesistische Leistungen für ambulante Operationen bisher nicht abgerechnet wurden. Herr A. bat Frau J. per E-Mail am 17.11.2015 ... hierüber eine Zusammenstellung zu fertigen, um die Abrechnung zu veranlassen. Da hierfür die OPS-Angaben seitens Herrn Dr. L. notwendig waren, schrieb Frau J. Herrn Dr. L. an und bat, die OPS mitzuteilen. Im November 2016 teilte Frau J. Herrn A. mit, dass Herr Dr. L. die OPS nicht mitteile und schlug vor, dann gegenüber Herrn Dr. L. die anästhesistischen Leistungen der Klinik abzurechnen. Dem stimmte Herr A. zwar zu, sagte aber, dass er davon später nichts gewusst haben werde. Erst nachdem Frau J. eine entsprechende Rechnung in Höhe von € 3.500,00 ... an Herrn Dr. L. versandt hatte ..., reagierte dieser und teilte die OPS handschriftlich per Fax am 21.12.2016 mit .... Eine Begleichung der Rechnung erfolgte durch Herrn Dr. L. nicht. Frau J. wollte dann die Abrechnung mittels der OPS über die auch anderweitig von der Klinik involvierte Abrechnungsgesellschaft ... veranlassen, erhielt aber von dort ... die Mitteilung, dass die Leistungen gegenüber den Kostenträgern deshalb nicht abrechenbar wären, weil ... . Im Januar 2017 teilte Frau J. dies Herrn A. mit und fragte, was nun zu tun sei. Herr A. gab ihr daraufhin die Anweisung, nichts weiter zu unternehmen und keine anderweitige Abrechnung vorzunehmen oder gar die bereits an Herrn Dr. L. gestellte Rechnung einzufordern. Es wurden mithin weder anästhesistische Leistungen aus der Zeit vor 2016 noch zukünftig nach Januar 2017 gegenüber Herrn Dr. L. abgerechnet. Frau J. teilte ferner mit, dass auch keine pflegerischen Leistungen, bezogen auf ambulante Operationen, die Herr Dr. L. in der Klinik durchführte, abgerechnet wurden.

...

Die Nichtabrechnung der anästhesistischen Leistungen geht auf eine ausdrückliche Anweisung des Herrn A. zurück, die Nichtabrechnung der pflegerischen Leistungen sowie die Nichtabrechnung der weiteren Kostenbeteiligungen des Belegarztes für die Nutzung der E.-Klinik ... ist in jedem Fall der kaufmännischen Gesamtverantwortung des Herrn A. zuzurechnen. ..."

Am 16.03.2020 teilte die Personalratsvorsitzende der Leiterin "Zentrale Dienste" mit, dass der Personalrat keine Einwände dagegen erhebe, die Kündigung auch auf die genannten Sachverhalte zu stützen.

Tatsächlich erfüllte die E.-Klinik im Jahr 2015 die sog. Mindestmenge für Pankreas-Operationen nicht mehr. Gleichwohl führte der Chefarzt der Chirurgie derartige Operationen durch, bis ihm dies durch den seinerzeitigen Beigeordneten Q. ausdrücklich untersagt wurde. Mit Mail vom 17.04.2015 (Bl. 376 d.A.) teilte der Kläger der Mitarbeiterin des Bereichs Rechnungswesen folgendes mit:

"entgegen der Ansicht von Herrn Dr. G....(Anm.: es handelt sich um den Medizin-Controller) wird die Patientin mit der Whipple-OP abgerechnet, auch wenn eine Stornierung quasi schon jetzt feststeht."

Der Aufnahme der Patientin lag eine Einweisungsmitteilung des behandelnden Hausarztes zugrunde (Bl. 1459 d.A.). In einem vom seinerzeitigen Chefarzt Chirurgie abgezeichneten Untersuchungsformular vom 07.04.2015 mit Blick auf einen OP-Termin am 10.04.2015 ist als Diagnose festgehalten "Pankreaskopftumor" (vgl. Bl. 1460 d.A.). U.a. hieraus leitet die Beklagte ab, dass es sich auch nicht um eine Notfall-OP, die ungeachtet der Mindestmengenregelung abrechenbar gewesen wäre, sondern um eine geplante Operation handelte.

Bei dem zeitweise in der E.-Klinik Patienten behandelnden Dr. L. handelt es sich um einen sog. Belegarzt. Die Rechtsbeziehungen zwischen diesem und der Beklagten regelt der "Vertrag über belegärztliche Tätigkeit vom 28.04.2006, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 381 ff. d.A.). Bei vom Belegarzt durchgeführten ambulanten Operationen im Krankenhaus rechnet die Klinik die von ihr erbrachten anästhesistischen und pflegerischen Leistungen gegenüber Kostenträgern bzw. Patienten selbst ab. Der Kläger bat mit E-Mail vom 17.11.2015 (Bl. 391 d.A.) eine hierfür zuständige Mitarbeiterin darum, eine Zusammenstellung der durchgeführten, nicht gegenüber dem Belegarzt abgerechneten Operationen zu fertigen. Ca. 1 Jahr später, im November 2016, teilte die Mitarbeiterin dem Kläger mit, dass der Belegarzt die für eine Abrechnung notwendigen OPS dieser Operationen nicht mitgeteilt habe. Sie schlug vor, die anästhetischen Leistungen gegenüber dem Belegarzt abzurechnen. Erst nachdem dies in Höhe von 3.500,- EUR mit Rechnung vom 22.11.2016 (Bl. 393 d.A.) erfolgte, teilte der Belegarzt mit Fax vom 21.12.2016 (Bl. 394 d.A.) die OPS mit. Eine Abrechnung mittels der OPS gegenüber den Kostenträgern bzw. Patienten mittels einer hierfür von der Klinik auch anderweitig damit befassten Abrechnungsgesellschaft führte nicht zum Erfolg. Eine Geltendmachung der Forderung gemäß der genannten Rechnung gegenüber dem Belegarzt erfolgte nicht. In der Folge ergab sich, dass gegenüber Herrn Dr. L. in der Vergangenheit und auch im Jahr 2017 keine Forderungen aufgrund des Belegarztvertrages geltend gemacht wurden und für diesen auch keine Buchhaltungskonten angelegt waren.

Soweit in der Personalratsanhörung der Vorwurf der Nichtgeltendmachung einer Forderung gegenüber Herrn Dr. N. angesprochen ist, richtete sich dessen Vergütung bis Dezember 2015 u.a. nach der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 14.07.2010 (Bl. 395 f.). Danach bezog der Arzt eine Fixvergütung in Höhe von 95.000,- EUR brutto sowie eine aus mehreren Komponenten zusammengesetzte variable Vergütung. Nach Nr. 3 der Nebenabrede waren für diese variable Vergütung ein jährlicher Abrechnungszeitraum sowie monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von 1.000,- EUR vereinbart. Überzahlungen sollten unmittelbar nach ihrer Feststellung mit den nächsten Zahlungen verrechnet werden. Nach entsprechenden Verhandlungen erfolgte unter dem 05.01.2016 zwischen Herrn Dr. N. und der Beklagten eine Aktualisierung der Nebenabrede vom 14.07.2010 (Bl. 397 d.A.). Danach wurde die Jahresvergütung auf 115.000,- EUR brutto angehoben. Die Zahlung einer variablen Vergütung sowie von Abschlagszahlungen entfielen. Nachdem auf der Grundlage der bis Dezember 1995 maßgeblichen Vergütungsvereinbarung keine regelmäßigen Abrechnungen der variablen Vergütungsbestandteile erfolgte, ergab sich per 31.12.2015 bei einer Gesamtsaldierung der wechselseitigen Forderungen nach Darstellung der Beklagten eine Forderung zugunsten der Beklagten gegen den Arzt in Höhe von 18.854,70 EUR, die nicht geltend gemacht wurde. Nachdem das Bestehen einer Überzahlung allerdings in zunächst nicht feststehender Höhe intern ausweislich eines Mailverkehrs (Bl. 398-401 d.A.) thematisiert wurde, teilte die Leiterin des Rechnungswesens einer Mitarbeiterin mit Mail vom 19.01.2016 (Bl. 401 d.A.) u.a. sinngemäß mit, nach Rücksprache mit dem Kläger erfolge keine Verrechnung, da bereits im neuen Vertrag geregelt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird im übrigen Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 10.07.2020, Az. 8 Ca 1720/19 (Bl. 675 ff. d.A.).

Im Berufungsverfahren hat die Beklagte weitere Gründe, auf die die Kündigungen gestützt werden, nachgeschoben. Mit Schreiben vom 06.07.2020 (Bl. 838 ff. d.A.) hörte sie den Personalrat hierzu wie folgt an:

".........

Ferner beruft sich Herr A. im Rahmen des beim Arbeitsgericht Ludwigshafen anhängigen Kündigungsschutzprozesses darauf, dass es nicht zulässig sei, Kündigungsgründe nachzuschieben. Wir beabsichtigen deshalb, hilfsweise zu der bereits ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung sowie zur hierzu hilfsweisen außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, eine erneute vorsorgliche außerordentliche Kündigung (verhaltensbedingt) und eine hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gestützt auf den unten unter Ziffer 3 genannten Gesichtspunkt auszusprechen. Allerdings werden wir auch diesen Kündigungsgrund vorrangig nachschieben und sprechen die erneute außerordentliche sowie hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist nur hilfsweise hierzu aus.

Deshalb leiten wir bzgl. dieser Gründe, die wir nachstehend im Einzelnen ausführen, gemäß § 82 LPersVG das Mitwirkungsverfahren ein und teilen Ihnen Folgendes mit:

1. Fehlende Vorgaben bezüglich der Tätigkeit sog. Gastärzte, Datenschutzverstoß

Gemäß § 10 Abs. 1 der Krankenhausbetriebssatzung der E.-Klinik oblag Herrn A. u.a. die Leitung der Bereiche Verwaltung, Wirtschaft und Technik sowie die Personalverwaltung. Gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 der Krankenhausbetriebssatzung hatte er auch die Geschäftsführung des Direktoriums inne, welche die Klinik aufgrund des Landeskrankenhausgesetzes, der Krankenhausbetriebsverordnung, der Satzung sowie der Beschlüsse des Stadtrates, des Krankenhausausschuss und der ergangenen Weisungen in eigner Verantwortung leitet. Somit war Herr A. auch für sämtliche Belange des in der Klinik eingesetzten Personals und die Sicherstellung der Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen (Bereich Verwaltung) zuständig.

Wie wir aufgrund eines von Herrn Prof. Dr. R. geführten Gesprächs mit Frau S. (Assistentin des Chefarztes Chirurgie) im März 2020 erfahren haben, wurden in der Abteilung Chirurgie wiederholt Ärzte eingesetzt, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Klinik standen oder bei denen es sich nicht um sog. Honorarärzte handelte. Vielmehr wurden diese Ärzte als "Gastärzte" oder "Hospitanten" bezeichnet.

Für derartige Ärzte wurde seitens Herrn A. kein Prozedere etabliert, nach dem von diesen Ärzten vor deren Einsatz bei der E.-Klinik, Nachweise und Unterlagen eingefordert wurden. Bei den Hospitanten wurden keine Gesundheitszeugnisse und Impfnachweise eingefordert. Dies ist jedoch zur Sicherstellung der Patientensicherheit als auch zur Absicherung des Arztes zwingend erforderlich, zumal Hospitanten auch an Operationen teilgenommen haben. Positiv bekannt ist uns dies bezüglich der Hospitantin Prof. Dr. T., die vom 15. bis 23. Juni 2016 (siehe als Anlage beigefügte Bestätigung) teilgenommen hat.

Insoweit weisen wir darauf hin, dass sich mittelbar aus § 23 a lfSG die Verpflichtung zur Einholung von Informationen über den Impfstatus ergibt. Hierzu wurde in der Bundestags-Drucksache 18/5261, 18. Wahlperiode zu Art. 8 Nr. 3 (§ 23 a lfSG) folgendes veröffentlicht:

... In Bezug auf impfpräfentable (Erg. durch Verfasser) Krankheiten, die leicht durch Tröpfchen übertragen werden, bei denen die klinische Symptomatik nicht immer eindeutig ist oder bei denen Infizierte bereits vor Auftreten der klassischen Symptome infektiös sind - wie Masern, Mumps, Röteln, Varizellen und Pertussis -, ist hingegen das Wissen des Arbeitgebers über das Bestehen eines ausreichenden Impf- und Immunschutzes erforderlich, um für den Einsatz des Personals Bedingungen zu schaffen, die Infektionsrisiken für vulnerable Patientinnen und Patienten vermeiden. Die Daten sind direkt beim Beschäftigungen zu erheben."

Herr A. wäre somit verpflichtet gewesen, ein allgemeines Vorgehen in der Klinik einzuführen, nachdem die Vorlage von Gesundheits- und Impfnachweisen vor einem Tätigwerden als Hospitant oder sog. Gastarzt in der Stadtklinik in jedem Fall erfolgt.

Wie wir nun feststellen mussten, gab es eine solche Festlegung nicht und es wurde somit die Gefährdung der Ärzte und Patienten billigend in Kauf genommen.

Darüber hinaus wurden in der Klinik immer wieder sog. Gastärzte, insbesondere im Bereich der Chirurgie tätig, mit denen keine vertraglichen Vereinbarungen bestanden. Diese Ärzte haben auch an Operationen teilgenommen. Daraus resultiert ein erhebliches Haftungsrisiko, da die Ärzte nicht in die geltende Haftpflichtversicherung eingeschlossen wurden. Darüber hinaus erfolgten keine Vorgaben bezüglich der Aufklärung der Patienten über die Tätigkeit der sog. Gastärzte, was ebenfalls erhebliche haftungsrechtliche Risiken birgt. Der Einsatz der sog. Gastärzte wurde von Herrn A. nicht beendet, obwohl ihm deren Einsatz bekannt war. Er hat entsprechende Risiken für die Klinik schlicht in Kauf genommen. Bei diesen sog. Gastärzten kommt hinzu, dass diese, so z.B. der sog. Gastarzt Dr. U. (Gynäkologe aus Mainz), der zwischen 2014 und 2018 immer wieder an Operationen in der Abteilung Chirurgie teilgenommen hat, ohne dass diese im Vorfeld eine Erklärung zur Verpflichtung auf das Datengeheimnis hätten unterzeichnen müssen. Auch insoweit wurde kein allgemeines Vorgehen etabliert mit dem sichergestellt wurde, dass externe Personen, die in der Klinik "aktiv" wurden, auf die Einhaltung des Datenschutzes verpflichtet wurden, obgleich beim Einsatz von externen Ärzten bekannt war, dass diese mit besonders sensiblen personenbezogenen Daten, nämlich Patientendaten in Kontakt kommen, bei welchen erhöhte Anforderungen an den Datenschutz gelten. Im Hinblick auf den vorbenannten Herrn Dr. U. war Herrn A. auch spätestens seit Ende 2014 bekannt, dass Herr Dr. U. an Operationen teilnimmt. Herr Dr. U. hat in der Folge bis einschl. 2018 immer wieder an Operationen teilgenommen, ohne dass die Abgabe einer Verpflichtungserklärung zum Datenschutz eingefordert wurde. Herr A. hat somit vier Jahre lang nichts unternommen um sicherzustellen, dass den Anforderungen an den Datenschutz genüge getan wird, obwohl dies seinem Verantwortungsbereich unterlag. Hieran zeigt sich erneut und umso mehr, mit welcher Nachlässigkeit Herr A. seiner herausgehobenen Tätigkeit als kaufmännischer Leiter nachgegangen ist und durch fehlende organisatorische Vorgaben die Verletzung von Rechtsvorschriften zum einen, aber auch das Risiko für die Gesundheit von Menschen hingenommen hat.

2. Ablauf Erstellung Arztbriefe, fehlendes Einschreiten gegen eigenmächtiges Handeln im Schreibdienst

Darüber hinaus zeigt sich die nachlässige Wahrnehmung der Organisationsverantwortung durch Herrn A. daran, dass ihm bekannt wurde, dass Arztbriefe teilweise eigenmächtig formuliert bzw. nicht entsprechend geändert wurden. Auch hiervon haben wir durch Herrn Prof. Dr. R. nach seinem Gespräch mit Frau S. im März 2020 erfahren.

In 85 % der Fälle werden Entlassbriefe von Patienten der chirurgischen Abteilung durch den Schreibdienst erstellt. Dazu griff der Schreibdienst auf den vorläufigen Entlassbrief, der von einem Arzt erstellt wurde, und die Angaben in der Patientenakte zurück und entschied eigenständig, welche weiteren Informationen aus der Patientenakte in den Arztbrief übernommen werden sollten. Anschließend wurde der Arztbrief an einen Assistenzarzt weitergegeben. Ein Beispiel eines Entlassbriefs fügen wir Ihnen als Anlage bei. Frau S. hat uns nun mitgeteilt, dass es wiederholt zu Korrekturen seitens der Assistenzärzte kam, bezüglich welcher die Leiterin des Schreibdienstes, Frau V., die inzwischen nicht mehr für die E.-Klinik tätig ist, mitgeteilt hat, dass die Änderung nicht übernommen werde. Dies war Herrn A. auch bekannt, er schritt jedoch nicht ein. Vielmehr äußerte er gegenüber Frau S. sinngemäß, dass Frau V. nun einmal so sei, wie sie sei. Herr A. hat es somit unterlassen, das eigenmächtige und ihrer Position nicht entsprechende Handeln der Leiterin des Schreibdienstes zu unterbinden. Er hat hingenommen, dass Informationen, die ein Arzt aufgrund seiner fachlichen Kompetenz als korrekturbedürftig ansah, nicht in den Entlassbriefen berücksichtigt wurden. Dies widerspricht jeglichen Anforderungen an die Qualitätssicherung der Tätigkeit von Krankenhäusern. Wir können nicht ausschließen, dass durch dieses Vorgehen die außerklinische Nachbehandlung von Patienten konkret gefährdet wurde. Herrn A. hätte es in seinem Verantwortungsbereich für die Verwaltung und als kaufmännischer Direktor und Geschäftsführer des Direktoriums (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2 der Krankenhausbetriebssatzung) oblegen, hier einzuschreiten und sicherzustellen, dass kein eigenmächtiges Handeln des Schreibdienstes mehr erfolgt.

Dieses Hinnehmen von Missständen und das Unterlassen eines Einschreitens in Form der Schaffung konkreter Anweisungen zeigt umso mehr, dass Herr A. seine Pflichten gröblichst vernachlässigt hat.

Aufgrund der Vielzahl der inzwischen zu Tage getretenen Pflichtverletzungen, die insbesondere im Hinblick auf die in der ersten und zweiten Anhörung und den unter Ziffer 2 oben mitgeteilten Verstößen auch finanzielle Folgen für die Klinik haben, ist uns eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn A. vollständig unzumutbar.

Auf die vorbenannten Pflichtverletzungen unter Ziffer 1 und 2 beabsichtigen wir, die bereits ausgesprochene Kündigung ebenfalls zu stützen.

Dies gilt auch für die nachstehend unter Ziffer 3 benannte gröbliche Pflichtverletzung, wobei wir hierauf auch die beabsichtigte vorsorgliche, hilfsweise weitere außerordentliche Kündigung sowie die hierzu hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist stützen wollen.

3. Fehlende Vorkehrungen Datensicherheit, datenschutzrechtliche Ordnungswidrigkeit

In der Klinik werden zur Datensicherung sog. Magnetbänder erstellt. Diese Magnetbänder enthalten Sicherungen der in der E.-Klinik per EDV verarbeiteten Daten, einschl. personenbezogener Daten im Sinn des Datenschutzrechts.

Gemäß Auskunft der IT-Abteilung der Klinik kann seitens der Stadtklinik seit geraumer Zeit keine Wiederherstellung der gesicherten Daten auf sämtlichen vorhandenen Magnetbändern (unter Berücksichtigung der Aufbewahrungspflichten) erfolgen. Dies muss unter Einbindung externer Stellen erfolgen, wobei nicht sichergestellt ist, dass dies rasch erfolgen kann. Intern verfügt die E.-Klinik nur über die nicht fest verbauten Laufwerke Quantum Ultrium LTO 6 sowie LTO 8.

Hierin liegt ein Verstoß gegen Art. 32 Abs. 1 lit b) und c) DSGVO, § 22 Abs. 2 Nr. 1 BDSG, § 19 LDSG Rheinland-Pfalz. Danach ist der datenschutzrechtlich Verantwortliche verpflichtet, geeignete technische und organisatorische Maßnahmen umzusetzen. Dies soll ein angemessenes Schutzniveau bei der Verarbeitung personenbezogener Daten gewährleisten. Hierbei ist die Sicherheit personenbezogener Daten zu jedem Zeitpunkt des Verarbeitungsprozesses sicherzustellen. Zu dem sich aus Art. 32 Abs. 1 DSGVO und § 22 BDSG und § 19 Abs. 3 Nr. 6 und 7 LDSG Rheinland-Pfalz ergebenden Mindeststandard gehört insbesondere auch die Fähigkeit, die Verfügbarkeit der personenbezogenen Daten sicherzustellen und den Zugang zu diesen bei einem physischen oder technischen Zwischenfall rasch wiederherstellen zu können. Verstöße gegen Art. 32 DSGVO stellen eine Ordnungswidrigkeit dar und können mit Geldbußen von bis zu EUR 10 Mio. oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 2 % des Vorjahresumsatzes geahndet werden (vgl. Art 83 Abs. 4 a) DSGVO).

Vorliegend war Herr A. als kaufmännischer Direktor und IT-Leiter für die IT-Abteilung und die Umsetzung des Datenschutzes verantwortlich. Mithin oblag es ihm, für die Einhaltung aller datenschutzrechtlichen Pflichten Sorge zu tragen, also insbesondere auch sicherzustellen, dass die Verpflichtung eine rasche Wiederherstellbarkeit der Daten im Falle eines physischen oder technischen Defekts ohne weiteres eingehalten werden kann. Dies ist hier in keinster Weise gegeben. Elementare Schutzvorkehrungen wurden nicht getroffen, teilweise wurde sogar veraltete bzw. inkompatible Technologie eingesetzt, die unter den gegebenen personellen Rahmenbedingungen eine Wiederherstellbarkeit der Daten in kurzer Zeit gerade nicht möglich macht. Dies kann im schlimmsten Fall bei einem Daten-Zwischenfall zu einer Lahmlegung des Geschäftsbetriebs der Klinik führen. Das sich daraus ergebende untragbare Risiko der Patientengefährdung erschließt sich sicherlich von selbst. Der Ordnungswidrigkeitentatbestand nach dem Datenschutzrecht ist erfüllt. Herr A. hat gegen seine Pflichten als Kaufmännischer Direktor verstoßen dafür Sorge zu tragen, dass alle datenschutzrechtlichen Anforderungen umgesetzt und Ordnungswidrigkeiten verhindert werden. Ein solcher Verstoß ist untragbar und stellt ebenfalls einen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar.

Dieses Versäumnis wurde mir seitens der eingeschalteten Ermittler von W. & X. mitgeteilt. sodann wurde mir seitens Y. Law eine allgemeine Darstellung der datenschutzrechtlichen Aspekte übermittelt, aufgrund welcher ich Nachfragen bei der IT-Abteilung der Klinik habe anstellen lassen, die mir Ende der vergangenen Woche beantwortet wurden, so dass mir am vergangenen Freitag (03.07.2020) sämtliche Aspekte bekannt waren, um mit den hinzugezogenen Beratern die obige Bewertung anzustellen.

....."

Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 06.07.2020 mit, dass er keine Stellungnahme abgebe und bestätigte mit Schreiben vom 09.07.2020, dass das Beteiligungsverfahren abgeschlossen sei (Bl. 854, 855 d.A.).

In der Klinik war vom 15. bis 23.06.2016 als sog. Hospitantin Prof. Dr. T. tätig und nahm auch an Operationen teil. Hierüber verhält sich die Teilnahmebescheinigung des seinerzeitigen Chefarztes der Chirurgie mit Datum vom 15.06.2016 (Bl. 820 d.A.). Ebenso nahm zwischen 2014 und 2018 ein Gynäkologe aus Mainz wiederholt an Operationen teil. Es wurden keine Gesundheitszeugnisse bzw. Impfnachweise eingefordert und auch eine Verpflichtung auf das Datengeheimnis erfolgte nicht. Ein allgemeines Procedere zur Gewährleistung der der Beibringung der erforderlichen Nachweise und Unterlagen ist nicht etabliert.

Im März 2020 teilte die Assistentin des Chefarztes der Chirurgie dem von der Beklagten mit einer Aufklärung von Vorgängen in der Klinik beauftragten Prof. Dr. R. mit, dass die nicht mehr für die Beklagte tätige Leiterin des Schreibbüros in Entlassbriefen von Assistenzärzten veranlasste Korrekturen eigenmächtig nicht umgesetzt habe.

Der Kläger war zum Leiter der IT-Abteilung bestellt. Die Datensicherung erfolgt über betriebsinterne Mittel auf einen Festplattenspeicher und wird im Anschluss mit Hilfe einer Spezialsoftware und Magnetbandlaufwerken auf Magnetbändern gesichert. Hierbei werden sämtliche Daten, die im ersten System vorhanden sind, gesichert. Die Daten befinden sich ca. 2 Tage im Vollzugriff. Die Bänder werden 6 bis 8 Wochen im Zugriff gehalten und dann überschrieben. Ca. halbjährlich wird ein Band separiert (Archivband), welches dann lediglich den kompletten Datenbestand zum Zeitpunkt des Tages der Sicherung enthält. Derzeit sind zur Sicherung auf Magnetbänder die Laufwerke Quantum Ultrium LTO 6 und LTO 8 im Einsatz. Die halbjährlichen Archivbänder der Jahre 2012 bis 2017 erfolgten mit zuvor eingesetzten Laufwerken. Das von diesen verwendete Datenformat ist mittels der neueren Laufwerke (LTO 6, LTO 8) nicht lesbar. Die zuvor eingesetzten Laufwerke sind nicht mehr vorhanden.

Soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein mit Urteil vom 10.07.2020, Az. 8 Ca 1720/19 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2019, noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2020 aufgelöst worden ist. Ferner hat es die Beklagte zur Erteilung eines wohlwollenden, qualifizierten Zeugnisses und zur Beschäftigung des Klägers als Kaufmännischen Direktor bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits verurteilt. Schließlich hat es die Beklagte zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung nebst Verzugszinsen für den Zeitraum November 2019 bis Juni 2020 verurteilt.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 19.08.2020 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 16.09.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.10.2020, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Mit der Berufungsbegründung sowie mit weiterem Schriftsatz vom 17. März 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 760 ff., 1402 ff. d.A.), macht die Beklagte im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts bestehe eine alleinige Verantwortlichkeit des Klägers für die Abrechnung von Leistungen, also auch der intensivmedizinischen Komplexbehandlung. Soweit § 9 KBetrS eine Gesamtverantwortung des Direktoriums vorsehe, beziehe sich dies bei gebotener Auslegung nur auf die nicht in §§ 10 bis 12 der KBetrS einzelnen Direktoriumsmitgliedern zugewiesenen Aufgabenbereiche. Nur insoweit gelte auch das in § 9 KBetrS vorgesehene Einstimmigkeitserfordernis. Wenn § 10 KBetrS dem Kaufmännischen Direktor die Aufgabenbereiche "Verwaltung und Wirtschaft" zuordne, umfasse dies auch den Bereich Abrechnung als eigenen Zuständigkeitsbereich. Dies ergäbe sich zudem aus verschiedenen vom Arbeitsgericht nicht berücksichtigten Dokumenten, namentlich dem Zwischenzeugnis, dem Organigramm sowie der Verfahrensanweisung zum Umgang mit Kostenträgern. Wie sich aus dem Schreiben der Beklagten an den Chefarzt Innere Medizin vom 12.04.2017 ergäbe (Bl. 1437 d.A.), seien dem Kläger auch die Unternehmerpflichten für die Bereiche Verwaltung, Wirtschaft und Technik übertragen worden.

Der Kläger habe sich auch nicht auf den eigenen Sachverstand bzw. den der weiteren Direktoriumsmitglieder verlassen dürfen, sondern hätte externen Rechtsrat einholen und dann die Abrechnung der Komplexbehandlungen einstellen oder eine Organisationsänderung veranlassen müssen. Aus den vom Medizincontroller übermittelten Informationen, insbesondere mit Bezug auf das Urteil des LSG Rheinland-Pfalz, welches eine nahezu identische organisatorische Struktur betraf, habe sich für den Kläger aufdrängen müssen, dass die Handhabung der E.-Klinik den Abrechnungsvoraussetzungen nicht entsprochen habe. Zudem habe er die im Internet verfügbaren Informationen über die Abrechnungsvoraussetzungen nicht genutzt. Das Direktorium mit seinen Mitgliedern sei wie die Geschäftsführung einer juristischen Person anzusehen, so dass Maßstab die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes sei, der aber vor Entscheidungsfindung sämtliche Erkenntnismöglichkeiten ausschöpfen und externen Rechtsrat in Anspruch nehmen müsse. Der Kläger habe auch in der Checkliste des MDK falsche Angaben gemacht.

Die Anweisung des Klägers zur Abrechnung der Pankreas-Operation gemäß seiner Mail vom 17.04.2015 stelle einen versuchten Betrug dar. Die anderslautende strafrechtliche Einschätzung des Arbeitsgerichts sei unzutreffend.

Auch die Bewertung der Nichtgeltendmachung von Forderungen gegenüber dem Belegarzt Dr. L. sei falsch. Das Gericht habe die angebotene Zeugin für die behauptete Weisung des Klägers zu Unrecht nicht vernommen. Soweit das Arbeitsgericht ergänzend darauf abgestellt habe, der Kläger sei berechtigt gewesen, auf die Geltendmachung berechtigter Forderungen zu verzichten, sei dies falsch. Vielmehr erfülle dieses Verhalten den Straftatbestand der Untreue.

Wenn das Arbeitsgericht im Hinblick auf den Vorwurf, der Kläger habe es unterlassen, Forderungen gegenüber Herrn Dr. N. geltend zu machen, davon ausgehe, die Beklagte habe nicht ausreichend vorgetragen, welche Vereinbarungen anlässlich der Neuvereinbarung der Vergütungsregelung getroffen worden waren und sich dabei auf die unsubstantiierte Behauptung des Klägers stütze, die Forderung der Klinik sei bei der neuen Vergütungsvereinbarung mit "eingepreist" worden, habe es verkannt, dass die Beklagte sämtliche Vereinbarungen mit Herrn Dr. N. vorgetragen und diese vorgelegt habe. Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, hiervon abweichende Vereinbarungen als Entlastungstatsache seinerseits substantiiert darzulegen und unter Beweis zu stellen. In der Anweisung der Nichtgeltendmachung der Forderung liege eine Untreue.

Zu den im Berufungsverfahren nachgeschobenen Gründen macht die Beklagte -zusammengefasst - geltend:

Ihr Oberbürgermeister habe erst im März 2020 durch den beauftragten Sachverständigen Prof. R. davon Kenntnis erlangt, dass in der Abteilung Chirurgie klinikfremde Ärzte als sog. "Gastärzte" bzw. "Hospitanten" eingesetzt wurden. Der Kläger hätte damit ein Procedere etablieren müssen welches sicherstellt, dass diese Personen die im Interesse des Datenschutzes und Infektionsschutzes erforderlichen Nachweisungen und Dokumente beibringen und auf das Datengeheimnis verpflichtet werden.

Ferner sei der Kläger nicht gegen die zum Teil eigenmächtige Formulierung durch den Schreibdienst bzw. nicht dagegen vorgegangen sei, dass Arztbriefe nicht entsprechend den Anweisungen von Ärzten durch den Schreibdienst geändert wurden. Dies habe der Oberbürgermeister ebenfalls durch Prof. R. im März 2020 erfahren. Diesem habe die Assistentin des Chefarztes der Chirurgie im März 2020 mitgeteilt, dass es wiederholt zu Korrekturaufforderungen seitens der Assistenzärzte gekommen sei, bezüglich derer die seinerzeitige Leiterin des Schreibdienstes mitgeteilt habe, dass die Änderungen nicht übernommen würden. Der Kläger sei nicht eingeschritten, sondern habe gegenüber der Assistentin des Chefarztes sinngemäß geäußert, die (seinerzeitige) Leiterin des Schreibdienstes sei nun einmal so, wie sie sei. Er habe damit in patientengefährdender Weise Missstände hingenommen, obwohl er zu deren Beseitigung verpflichtet gewesen wäre.

Schließlich sei dem Kläger vorzuwerfen, dass er als verantwortlicher Leiter der IT die gesetzlichen Bestimmungen zur Datenwiederherstellbarkeit (§ 32 Abs. 1 DSGVO) missachtet habe, da aufgrund des Nicht-Vorhandenseins der vormals verwendeten Magnetlaufbänder die mit diesen gesicherten Daten nicht bzw. nicht rasch wiederhergestellt werden könnten. Dem Kläger hätte es oblegen, die Verfügbarkeit der notwendigen Bandlaufwerke zu gewährleisten. Laufwerke, die in der Lage seien, derartige Daten wieder zugänglich zu machen seien derzeit nicht, jedenfalls nicht "rasch", am Markt beschaffbar. Wenn der Kläger auf entsprechende Angebote solcher Laufwerke bei ebay verweise, sei auch über diesen Bezugsweg keine rasche Beschaffung gewährleistet und es handele sich um einen Bezug aus unsicherer Quelle. Diese Situation führe dazu, dass im Falle eines "Daten-Crashs" benötigte Patientendaten nicht unmittelbar verfügbar gemacht werden könnten und sich deshalb die Behandlung verzögere. Überdies werde wegen der Notwendigkeit, die benötigten Daten aus zum Teil schwer auffindbaren Papierakten zu ziehen, Personal gebunden, welches andernfalls zur Versorgung der Patienten eingesetzt werden könne. Hieraus könnten erhebliche Risiken der Patientenversorgung entstehen, da auf Daten aus vorherigen Behandlungen nicht zugegriffen werden könne und somit medizinisch notwendige Schlussfolgerungen nicht möglich seien. Zudem habe der Kläger damit die Beklagte der Gefahr einer Bußgeldverhängung durch die Datenschutzbehörden ausgesetzt. Diese Pflichtverletzung sei dem Oberbürgermeister am 03.07.2020 zur Kenntnis gelangt.

Eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats sei ausweislich des Schreibens an diesen vom 06.07.2020 und den Antwortschreiben des Personalrats vom 06.07. und 07.07.2020 erfolgt.

Die Beklagte beruft sich ferner auf eine aus ihrer Sicht gebotene und mögliche Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung unter Wahrung der maßgeblichen Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende.

§ 34 Abs. 2 TVöD stehe der Umdeutung nicht entgegen, da die Bestimmung gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und gegen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 EG mit der Folge verstoße, dass die tarifliche Regelung unangewendet bleiben müsse. Für die tarifliche Voraussetzung der ordentlichen Unkündbarkeit erst bei Vollendung des 40. Lebensjahres (nebst 15-jähriger Beschäftigungszeit) sei ein legitimes Ziel nicht ersichtlich, so dass eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung wegen des Alters vorliege. Die Festlegung dieser starren Altersgrenze sei auch unverhältnismäßig. Das Risiko einer längeren Arbeitslosigkeit von Beschäftigtem bereits ab dem 40. Lebensjahres sei nicht so groß, dass es eine Bevorzugung dieser Arbeitnehmer gegenüber anderen Beschäftigten rechtfertige.

Als ordentliche Kündigung unterliege diese nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht dem Erfordernis sozialer Rechtfertigung nach § 1 KSchG. Der Kläger sei Mitglied des Organs, welches zur Vertretung des Eigenbetriebs, nämlich der E.-Klinik, berufen sei. Dies ergäbe sich ausdrücklich u.a. auch aus § 16 Abs. 1 KBetrS.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 10.07.2020, Az. 8 Ca 1720/19 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 22.12.2020 und weiterem Schriftsatz vom 24.03.2020, auf die wegen der Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 1368 ff., 1511 ff. d. A.), im Wesentlichen wie folgt:

Eine arbeitsvertragliche Verantwortlichkeit des Klägers scheitere schon daran, dass keine alleinige Verantwortung, sondern eine solche des Direktoriums insgesamt bestehe. Auch habe die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, so dass auch das Nachschieben von Kündigungsgründen nicht möglich sei. Die Personalratsanhörungen seien fehlerhaft.

Hinsichtlich des Sachverhalts "Intensivmedizinische Komplexbetreuung" ergäbe sich aus der Chronologie der Ereignisse, dass eine Pflichtverletzung nicht vorläge. Die Abrechenbarkeit sei ausweislich von aktuellen sozialgerichtlichen Urteilen bei der im Krankenhaus etablierten organisatorischen Regelung der ärztlichen Einbindung nicht ausgeschlossen.

Hinsichtlich der fraglichen Pankreas-Operation sei er vom zuständigen Chefarzt im Nachhinein unterrichtet worden, dass es sich um eine Not-OP gehandelt habe. Soweit die Kündigungen auf die angebliche Nicht-Geltendmachung von Forderungen gegenüber Herrn Dr. L. gestützt werde, sei bereits die Personalratsanhörung fehlerhaft. Es habe keinen Rechtsgrund für Forderungen gegenüber dem Belegarzt gegeben. Ein Rückforderungsanspruch gegenüber

Der Vorwurf, Forderungen gegen Herrn Dr. N. nicht geltend gemacht zu haben, sei unbegründet. Die Ansprüche gegen den genannten Arzt seien im Zuge der Gehaltsverhandlungen dergestalt berücksichtigt worden, dass mit dem Arzt eine Vergütung unterhalb von dessen ursprünglichen Gehaltsforderung vereinbart worden sei.

Im Hinblick auf die im Berufungsverfahren nachgeschobenen Kündigungsgründe erwidert der Kläger - zusammengefasst - wie folgt:

Soweit ihm vorgeworfen werde, kein Verfahren zur Tätigkeit von Gastärzten oder Hospitanten etabliert zu haben, habe es sich um rechtswidrige Vorfälle gehandelt, worüber er seinen seinerzeitigen Vorgesetzten (Beigeordneter Q.) informiert habe, damit dies unterbunden werden könne.

Von Eigenmächtigkeiten des Schreibdienstes habe er keine Kenntnis gehabt. Der Sachvortrag der Beklagten sei vollständig unsubstantiiert. Die Verantwortung für den (medizinischen) Schreibdienst habe dem ärztlichen Direktor oblegen.

Nicht haltbar seien auch die Vorwürfe hinsichtlich angeblicher Versäumnisse im Rahmen der Datensicherung. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachvortrags des Klägers wird auf Seiten 18 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 22.12.2020 (Bl. 1385 ff. d.A.) sowie auf den Schriftsatz vom 24.03.2021, Seite 9 f. (Bl. 1519 f. d.A.) Bezug genommen.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die der Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gründe

A.

Die Berufung der Beklagten ist unzulässig, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses wendet. Es fehlt insoweit an einer Berufungsbegründung. Eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung erfordert, dass sich der Berufungsführer mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung argumentativ auseinandersetzt. Die Berufungsbegründung der Beklagten enthält hinsichtlich des ausgeurteilten Zeugnisanspruchs keinerlei Begründung. Diese war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Anspruch rechtlich unmittelbar abhängig wäre von der Frage der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen.

Im Übrigen ist die Berufung zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufungsbegründung genügt auch inhaltlich den Anforderungen (§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519, 520 ZPO). Da die Ansprüche auf tatsächliche Weiterbeschäftigung und Zahlung von Annahmeverzugsvergütung rechtlich die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen voraussetzen, genügte die Beklagte mit ihrer sich detailliert auf die Kündigungen beziehenden Berufungsbegründung auch dem Erfordernis ausreichender Begründung in Bezug auf die genannten Ansprüche.

B.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die streitgegenständlichen Kündigungen der Beklagten vom 18.11.2019 haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Infolgedessen bestehen auch die Ansprüche des Klägers auf tatsächliche Beschäftigung und Zahlung von Annahmeverzugsvergütung.

I.

Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.11.2019 hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

1.

Gem. § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

a)

Zunächst ist zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 25. 01.2018 - 2 AZR 382/17 - Rn. 26; 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 27, juris). Als an sich geeigneter Kündigungsgrund kommt insbesondere auch die schuldhafte Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, auch von Nebenpflichten in Betracht. Hierzu gehört z.B. auch die Pflicht, drohende Schäden vom Arbeitgeber soweit möglich und zumutbar abzuwenden bzw. zu beseitigen und auch die Pflicht, den Arbeitgeber über drohende Schäden oder Gefahren zu informieren (BAG 28.08.2008 -2 AZR 15/07-, Rn. 21, juris).

Die zu § 626 Abs.1 BGB entwickelten Grundsätze sind dabei auch für die Auslegung des Begriffs des wichtigen Grundes im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD maßgeblich (vgl. BAG 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 - Rn. 14; 25.01.2018 - 2 AZR 382/17 - Rn. 25 mwN, juris), der auf das Arbeitsverhältnis kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme Anwendung findet. Da der Kläger das 40. Lebensjahr vollendet hat und länger als 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war, führt die genannte tarifliche Bestimmung im Falle des Klägers zum Ausschluss der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

b)

Gem. § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Unberührt von dieser materiell-rechtlichen Ausschlussfrist bleibt die Möglichkeit, im Kündigungsschutzverfahren Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bereits objektiv vorlagen, aber dem Kündigungsberechtigten seinerzeit noch nicht bekannt waren, nachzuschieben. Dies ist auch außerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB möglich und sogar dann, wenn der der Kündigung zugrunde gelegte Kündigungsgrund seinerseits verfristet oder schon keinen an sich geeigneten Grund darstellte (vgl. BAG 12.01.2021 -2 AZN 724/20-, Rn. 4, juris).

2.

Die Beklagte stützte die außerordentliche Kündigung primär auf behauptete Verfehlungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Themenkomplex intensivmedizinische Komplexbetreuung.

a)

Eine rechtliche Prüfung der mit dem Themenkomplex intensivmedizinische Komplexbetreuung in Zusammenhang stehenden Kündigungsvorwürfe ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt hätte.

Der Kläger will eine früher als 2 Wochen vor Ausspruch der Kündigung vorhandene Kenntnis des kündigungsberechtigten Oberbürgermeisters (vgl. §§ 7, 8 KBetrS, §§ 54 Abs. 2, 50 Abs. 6 GemO RP) daraus herleiten, dass dieser mit Mail vom 09.09.2019 (Bl. 412 d.A.) Fragen formulierte, nachdem der ärztliche Direktor den Oberbürgermeister am 04.04.2019 über das Schreiben der Kanzlei I. mit der dort vertretenen rechtlichen Einschätzung dazu, ob das Krankenhaus die Voraussetzungen einer Abrechenbarkeit der intensivmedizinischen Leistungen erfülle, informierte. Diese Argumentation greift nicht, da die Beklagte ausweislich ihres Sachvortrags im hiesigen Verfahren und ausweislich der Anhörung des Personalrats die Kündigung darauf stützte, dass der Kläger nicht schon wesentlich früher, namentlich unmittelbar nach der Mitteilung des Medizin-Controllers vom 28.05.2018 ausreichende Maßnahmen, insbesondere eine rechtliche Überprüfung und die Einleitung organisatorischer Maßnahmen zur Sicherstellung einer ständigen ärztlichen Anwesenheit veranlasst habe. Hierüber enthielt die Mail des ärztlichen Direktors keine Informationen, so dass eine frühere Kenntnis des Oberbürgermeisters nicht bestand.

b)

Es ist allerdings für das Gericht nicht feststellbar, dass der Kläger im Zusammenhang mit der Problematik der intensivmedizinischen Komplexbetreuung ihm obliegende Pflichten schuldhaft verletzt hat.

aa)

Die Mitteilung des Medizincontrollers vom 28.05.2018 (Anlage B 6, Bl. 204 d.A.) begründete Handlungspflichten des Klägers. Dieser war Mitglied des Direktoriums, dem nach § 9 Abs. 4 KBetrS u.a. die Verantwortung für die ordnungsgemäße und wirtschaftliche Führung des Krankenhauses oblag, wobei der Kläger nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 KBetrS für die Geschäftsführung des Direktoriums verantwortlich war. Da aus der Mitteilung des Controllers ersichtlich war, dass dem Krankenhaus Einnahmeverluste drohen, war der in der KBetrS definierte Kompetenzbereich des Direktoriums angesprochen und der Kläger im Rahmen der Geschäftsführung verpflichtet, das aufgeworfene Problem zum Gegenstand einer Direktoriumsberatung zu machen und im Rahmen seiner eigenen Zuständigkeit an einer sachgerechten Lösung mitzuwirken.

Dieser Pflicht ist der Kläger nachgekommen. Ausweislich des Ergebnisprotokolls der Leitungskonferenz vom 28.05.2018 (Bl. 205 d.A.) wurde die Fragestellung auf die Tagesordnung der Leitungskonferenz genommen und besprochen. Es wurden außerdem unter Festlegung von Zuständigkeiten Maßnahmen festgelegt.

Die Festlegung des weiteren Vorgehens war sachgerecht, zumindest aber vertretbar: Die durch die genannte Mail des Controllers unter Hinweis auf die Gründe des Beschlusses des BSG (16.11.2017 -B 1 KR 11/17 B-) aufgeworfene Frage wurde zwar durch eine gerichtliche Entscheidung ausgelöst, betraf aber nicht in erster Linie eine unklare juristische Fragestellung, sondern eine Organisationsfrage im medizinischen Bereich, nämlich die Frage, wie sich die u.a. aus dem genannten Beschluss des BSG ergebende und näher präzisierte Frage der Gewährleistung der ständigen ärztlichen Anwesenheit im Krankenhaus tatsächlich herstellen lässt. Auf weitergehende Fragestellungen juristischer Art, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Einholung externen Rechtsrates als erforderlich hätten erscheinen lassen müssen, weist die genannte Mail des für Fragen im Zusammenhang mit den sog. OPS offensichtlich primär zuständigen Medizin-Controllers nicht hin.

In der Sache betraf die Gestaltung der ärztlichen Organisation nach der durch die KBetrS normierten Kompetenzverteilung in erster Linie den Kompetenzbereich des ärztlichen Direktors nach § 11 Abs. 2 Nr. 1, 4 KBetrS. Die im Ergebnisprotokoll vorgesehene Zuständigkeitsfestlegung, die u.a. eine weitere Einbindung des Medizincontrollers und der Chefärzte ("MedCo, CÄ") vorsieht, erscheint daher sachgerecht ebenso wie die Priorisierung mit dem Dringlichkeitsgrad "schnellstens". Aus dem Protokoll ergibt sich ferner, dass das Direktorium davon ausging, dass bereits eine Organisationsregelung, die der durch den Medizincontroller angesprochenen Notwendigkeit Rechnung trägt, intern tatsächlich - wenn auch nicht verschriftlicht - existieren soll und zudem die personelle Besetzung verstärkt werden wird ("internistische Doppelbesetzung").

Auch in der Folge ist eine Pflichtverletzung des Klägers nicht feststellbar. Intern wurde entsprechend des im Ergebnisprotokoll festgelegten Procedere verfahren. Es wurde eine Verfahrensanweisung erarbeitet und dem Medizincontroller übermittelt. Nachdem diese vom Controller ausweislich seiner Mail vom 20.09.2018 (Bl. 207 d.A.) als nicht ausreichend erachtet wurde, kam es zur Erarbeitung einer weiteren Verfahrensanweisung (Bl. 208 f. d.A.), die seitens des Medizin-Controllers nicht beanstandet wurde.

Dass diese nicht den Anforderungen genügte, war auch nicht offensichtlich oder naheliegend. Das in der Mail des Medizincontrollers genannte Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 16.02.2017 -L 5 KR 96/16- hatte eine Organisationsstruktur zu beurteilen, die zur Folge hatte, dass bei einem außerhalb der Intensivstation eintretenden Notfall wenn auch nur kurzzeitig für die Intensivstation kein Arzt zur Verfügung stand, während nach der Verfahrensanweisung eine ärztliche Präsenz auf der Intensivstation durch einen der beiden internistischen Bereitschaftsärzte vorgesehen ist. Es stellt somit keine Pflichtwidrigkeit dar, wenn der Kläger und mit ihm die weiteren Direktoriumsmitglieder zu der Einschätzung gelangten, dass mit der verabschiedeten Verfahrensanweisung den Anforderungen Genüge getan sei.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des später im Zuge der Strukturüberprüfung durch den MDK geltend gemachten weiteren Erfordernisses, dass nach den DIMDI-Anforderungen "der Arzt die aktuellen Probleme des Patienten kennen muss" und es nicht ausreichend ist, dass ein Diensthabender am Abend über eine Visite auf der Intensivstation kurz über die "anstehenden Probleme" informiert wird und sich dann wieder dem Nachtdienst im Hause widmet, sondern wirklich in das Team der Intensivstation eingebunden sein muss. Wie sich aus dem Schreiben des MDK vom 14.8.2019 (Bl. 215 d.A.) ergibt, waren die jeweils diensthabenden internistischen Bereitschaftsärzte in die täglichen intensivmedizinischen Visiten eingebunden und daher die Patienten bekannt und vertraut. Dies aber ist eine Gestaltung, die sich von der nur einmaligen, kurzen Einbindung anlässlich einer Visite deutlich unterscheidet und geeignet erscheint, dem Arzt nicht nur einmalig, sondern über einen gewissen Zeitraum hinweg die Kenntnis über die gesundheitliche Entwicklung der Patienten zu vermitteln. Wenn das Direktorium angesichts dieser, über die Teilnahme an einer einmaligen Visite hinausgehenden Handhabung zu der Einschätzung gelangte, die Anforderungen seien erfüllt, ist dies vertretbar und stellt keine Pflichtverletzung dar. Ein Hinweis darauf, dass auch unter dem genannten Gesichtspunkt unter Berücksichtigung der tatsächlichen Handhabung die getroffenen Regelungen und Handhabungen unzureichend sein könnten, lag nicht vor. Weder durch den Medizin-Controller, noch durch eine externe Stelle wurde dies bis zum Schreiben des MDK problematisiert.

Erstmalig erfolgte ein Hinweis auf den genannten Gesichtspunkt durch das genannte Schreiben des MDK, welches das Direktorium dann aber auch zum Anlass nahm, externen Rechtsrat einzuholen und den Oberbürgermeister zu informieren.

bb)

Auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Informationspflichten lässt sich eine Pflichtverletzung nicht feststellen. Nach § 9 Abs. 4 Satz 2 KBetrS hat das Direktorium den/die zuständige(n) Beigeordnete(n) sowie den Krankenhausausschuss über alle wichtigen Angelegenheiten rechtzeitig zu unterrichten. Wie ausgeführt, konnte das Direktorium, damit auch der Kläger, davon ausgehen, dass sich die organisatorischen Anforderungen, auf die der Medizin-Controller hingewiesen hatte, sozusagen mit "Bordmitteln" erfüllen lassen und erfüllt sind. Die Einschätzung des Direktoriums, dass damit keine Veranlassung zur Information bestand, ist nicht zu beanstanden. Nachdem aufgrund des Schreibens des MDK vom 14.08.2019 erneute Zweifel auftraten und durch die Stellungnahme der externen Rechtsberatung bestätigt wurden, erfolgte eine unverzügliche Information.

cc)

Soweit die Beklagte weiter geltend macht, der Kläger habe in der Checkliste zur Abfrage der Strukturmerkmale des OPS-Kodes 8-980, Version 2018 (Bl. 212 ff. d.A.) wissentlich falsche Angaben zur Täuschung gemacht, trifft dies nicht zu. Die Berufungskammer folgt insoweit auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Begründung des angefochtenen Urteils (3 e) der Gründe, Seite 27 f, Bl. 701 f. d.A.).

dd)

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger hätte nach Vorlage der Verfahrensanweisung "24-Stunden Arztpräsenz Intensivstation" nochmals selbst umfassend auf die Konformität mit den DIMDI-Anforderungen prüfen oder prüfen lassen müssen, teilt das Gericht diese Ansicht nicht. Der Kläger konnte grundsätzlich zunächst auf die Einschätzung der DIMDI-Konformität durch den Medizincontroller vertrauen und davon ausgehen, dass dieser die bestehenden Gesichtspunkte vollständig zur Kenntnis bringt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte durfte er unter Berücksichtigung der Einschätzung sowohl des ärztlichen Direktors als auch des zuständigen Chefarztes davon ausgehen, dass die auf der Grundlage der Hinweise des Controllers als notwendig erachteten Organisationsänderungen vollzogen wurden.

3.

Ebenfalls nicht kündigungstragend sind die im Wege des Nachschiebens von Gründen im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Vorwürfe im Zusammenhang mit der Pankreas-Operation einer Patientin, die sich vom 07.04. bis 12.05.2015 im Krankenhaus aufhielt.

a)

Soweit die Beklagte - insoweit in Erweiterung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags im Berufungsverfahren - nunmehr auch darauf abstellt, der Kläger habe nichts unternommen, um die mangels Erreichens der Mindestfallmenge unzulässigen Pankreas-Operationen zu unterbinden, fehlt es diesbezüglich bereits an einer ausreichenden Beteiligung des Personalrats. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 11.03.2020 (Bl. 402 ff. d.A.) wurde der Personalrat insoweit nur dazu angehört, dass der Kläger durch E-Mail vom 17.04.2015 in Kenntnis der Nichtabrechenbarkeit, gleichwohl die Abrechnung gegenüber der Krankenkasse angeordnet haben soll. Hinzu kommt, dass nach dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 03.07.2020, Seite19 f., Bl. 571 f. d.A.) mit der Unterbindung sowohl der medizinische Direktor als auch der Oberbürgermeister befasst waren.

b)

Hinsichtlich des Vorwurfs, in Kenntnis der Nichtabrechenbarkeit der genannten OP gleichwohl deren Abrechnung angeordnet zu haben, kann unterstellt werden, dass entsprechend des Sachvortrags der Beklagten der Kläger aufgrund eines expliziten Hinweises des Medizincontrollers positive Kenntnis von der Nicht-Abrechenbarkeit der durchgeführten Operation hatte und er insoweit nicht von der Richtigkeit der von ihm behaupteten Mitteilung des Chefarztes der Chirurgie, es habe sich um eine (abrechenbare) Notfall-OP gehandelt, ausgehen konnte.

Bei Unterstellung des Sachvortrags der Beklagten als richtig, läge in einem solchen Verhalten ungeachtet der strafrechtlichen Bewertung, die für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung nicht maßgebend ist (BAG 23.08.2018 -2 AZR 235/18- Rn. 44; 25.10.2012 -2 AZR 700/11- Rn. 15, juris), eine Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten. Der Kläger hätte damit die Beklagte in Gefahr gebracht, von den Krankenkassen, auf deren Leistungen das Krankenhaus wirtschaftlich angewiesen ist, als unredlicher Vertragspartner angesehen zu werden, was zu einer Rufschädigung hätte führen können und eine verstärkte Überprüfung eingereichter Abrechnungen und einen damit verbundenen höheren Begründungs- und Arbeitsaufwand des Krankenhauses hätte veranlassen können. Der Kläger hätte auch schuldhaft in Form des zumindest bedingten Vorsatzes gehandelt.

c)

Gleichwohl scheidet eine auf diesen Vorwurf gestützte außerordentliche Kündigung in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus (siehe hierzu unten B I 9.).

4.

Ein zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund ergibt sich auch nicht aus dem Sachverhalt im Zusammenhang mit der fehlenden Geltendmachung von Forderungen gegenüber dem Belegarzt Dr. L..

a)

Insoweit fehlt es bereits an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats.

Kündigungsgründe, die - wie hier - bei Ausspruch der Kündigung bereits vorlagen, von denen der Arbeitgeber aber erst nach Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt, können im Kündigungsschutzprozess nachgeschoben werden, wenn insoweit eine ordnungsgemäße Anhörung der Arbeitnehmervertretung stattgefunden hat. Das beabsichtigte Nachschieben von Kündigungsgründen wird insoweit dem Ausspruch einer Kündigung gleichgestellt (zu § 102 BetrVG etwa BAG 4.6.1997 -2 AZR 362/96- Rn. 28, juris). Da insbesondere dann, wenn die ursprünglich für die Kündigung geltend gemachten Gründe nicht ausreichen, diese zu rechtfertigen und dann ggfs. erst nachgeschobene Gründe die Voraussetzung eines wichtigen Grundes erfüllen können, kommt dem Nachschieben der Gründe in dieser Konstellation das Gewicht einer erneuten Kündigung zu, so dass es auch im Anwendungsbereich des Personalvertretungsrechts geboten ist, die Personalvertretung entsprechend den für eine Kündigung geltenden Maßstäben zu beteiligen. Nach § 83 Abs. 3, 4 LPersVG Rheinland-Pfalz, ist der Personalrat vor fristlosen Entlassungen und außerordentlichen Kündigungen anzuhören. Die Leiterin oder der Leiter der Dienststelle hat die beabsichtigte Maßnahme zu begründen. Eine Kündigung ist unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tritt entsprechend der betriebsverfassungsrechtlichen Regelung nicht nur dann ein, wenn eine Anhörung gänzlich unterblieben ist, sondern auch dann, wenn diese nicht ordnungsgemäß erfolgte, insbesondere auch dann, wenn der Personalrat nicht ausreichend informiert wurde.

Im vorliegenden Fall wurde dem Personalrat gegenüber der Kündigungsvorwurf in deutlich überhöhter Weise dargestellt, da die Anhörungsschreiben den Eindruck erwecken, der Kläger habe nicht nur die Anweisung erteilt, von einer Geltendmachung von Forderungen gegenüber dem Belegarzt Dr. L. anlässlich und im Zusammenhang mit der Rechnung der Beklagten vom 22.11.2016 abzusehen, sondern generell.

Im Rahmen des ersten Anhörungsschreibens vom 11.03.2020 führte die Beklagte aus, dass der Kläger zu einem nicht näher eingrenzbaren Zeitpunkt im Jahr 2016 Frau Knoll die Anweisung erteilt haben soll, keine Abrechnungen vorzunehmen. Der Zeitpunkt dieser Anweisung - im Jahr 2016 - wird nochmals dadurch unterstrichen, dass die Beklagte darauf verweist, die betreffende Mitarbeiterin sei sich hinsichtlich des Zeitpunkts sicher. Im Satz zuvor wird ausgeführt, dass seit Jahren keine Abrechnung erfolgt sei und für den betreffenden Belegarzt weder ein Debitoren- noch Kreditorenkonto angelegt sei. Insgesamt erweckt diese Darstellung den Eindruck, der Kläger habe unabhängig von einem konkreten Anlass ganz generell im Jahr 2016 die Anweisung erteilt, Herrn Dr. L. durch generelle Nichtgeltendmachung von berechtigten Forderungen zu bevorzugen, was unabhängig von der strafrechtlichen Wertung eine massive Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten darstellen würde.

Dieser erweckte Eindruck wird durch das ergänzende Anhörungsschreiben vom 16.03.2020 nicht dadurch ausgeräumt, dass die Beklagte in diesem den Sachverhalt darstellt, den sie im gerichtlichen Verfahren zur Begründung der Kündigung heranzieht und demnach es um konkrete Forderungen aus dem Jahr 2015 und 2016 und die diesbezügliche Anweisung des Klägers an Frau J. aus Januar 2017 geht. In dem Schreiben vom 16.03.2020 wird dem Personalrat mitgeteilt, dass die Beklagte aufgrund eines Gesprächs mit Frau J. noch zusätzliche Erkenntnisse erhalten habe. Hierdurch wird gerade nicht klargestellt, dass sich der Vorwurf auf ein bestimmtes Geschehen beschränkt. Vielmehr entsteht der Eindruck, der im ersten Anhörungsschreiben enthaltene Vorwurf einer generellen Weisung 2016 sei durch eine auf dieser Linie liegende konkrete Weisung anlässlich der Kosten gem. der Herrn Dr. L. gestellten Rechnung im Januar 2017 bestätigt und bestärkt worden. Dieser bestärkende Eindruck resultiert ferner auch daraus, dass im Kontext der Weisung aus Januar 2017 dargelegt wird, dass auch Anästhesieleistungen, die nach dieser Weisung im Jahr 2017 im Zusammenhang mit der Belegarzttätigkeit von Herrn Dr. L. erbracht wurden, abgerechnet wurden. Dies impliziert einen kausalen Zusammenhang mit der genannten Weisung aus Januar 2017.

Nach dem Sachvortrag der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit erteilte der Kläger Frau J. lediglich eine auf einen konkreten Sachverhalt bezogene Weisung dergestalt, hinsichtlich der mit der genannten Rechnung der Beklagten gegenüber Herrn Dr. L. geltend gemachten Kosten nichts weiter zu unternehmen. Weshalb gerade aufgrund dieser Weisung die Geltendmachung weitergehender Forderungen aus der Vergangenheit und für den Zeitraum nach der Weisung unterblieben sein soll, ist nicht ersichtlich.

b)

Ungeachtet dessen erschließt sich dem Gericht nach dem Sachvortrag der Beklagten nicht, dass gegen Herrn Dr. L. überhaupt eine Forderung aufgrund ambulanter Operationen für anästhesistische oder pflegerische Leistungen bestand.

Die Beklagte hat mit ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 27.04.2020 (Seite 10, 11) dargelegt, wie die von der Klinik erbrachten Leistungen abrechnungstechnisch zu handhaben sind. Danach erfolgt bei stationären Behandlungen von Belegpatienten des Herrn Dr. L. eine Abrechnung nach Fallpauschalen gegenüber den Kostenträgern und bei ambulanten Operationen des Belegarztes hatte die Abrechnung über die begleitenden Leistungen der Klinik gegenüber den Kostenträgern bzw. Patienten zu erfolgen. Damit bestanden nach eigenem Sachvortrag der Beklagten in beiden Konstellationen Forderungen gegenüber Kostenträgern oder gegenüber den behandelten Patienten, nicht aber gegenüber dem Belegarzt.

Sofern die Beklagte ausführt, die Klinik habe gegenüber dem genannten Arzt seit Jahren keine Abrechnung für Auslagen, die Inanspruchnahme des ärztlichen Bereitschaftsdienstes, Inanspruchnahme weiterer ärztlicher Leistungen durch Ärzte der Klinik und die Reinvestitionsumlage vorgenommen, ist nicht nachvollziehbar, welches genaue Fehlverhalten des Klägers hierfür ursächlich geworden sein soll. Abgesehen davon, dass ein Teil der genannten Leistungen wohl solche sein dürften, die nach dem eingangs geschilderten Abrechnungsprocedere nach eigenem Sachvortrag der Beklagten gegenüber den Kostenträgern bzw. Patienten hätten abgerechnet werden müssen, ist nicht nachvollziehbar wieso eine Weisung des Klägers gegenüber der Mitarbeiterin J. aus dem Jahr 2016 bzw. 2017 kausal dafür gewesen sein soll, dass in den Jahren davor keine Abrechnungen erfolgten.

5.

Soweit die Beklagte die Kündigung ferner darauf stützen will, der Kläger habe es unberechtigterweise unterlassen, Rückforderungsansprüche gegenüber Herrn Dr. N. geltend zu machen, ist sie insoweit ihrer Darlegungslast nicht gerecht geworden.

a)

Entgegen der Auffassung der Beklagten bezieht sich der Sachvortrag des Klägers, im Zuge der Verhandlungen über die neuen Vertragsbedingungen des Herrn Dr. N. ab 1. Januar 2016 seien in die Findung des neuen Entgelts etwaige Rückforderungsansprüche mit einbezogen worden, nicht auf Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgründe, sondern bereits auf die Frage, ob überhaupt eine Vertragspflichtverletzung vorliegt. Lag nämlich eine Einigung hierüber vor, bestand kein Rückforderungsanspruch mehr, dessen Nicht-Geltendmachung die Vermögensinteressen der Beklagten hätte schädigen können.

b)

Der Kündigende ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtiger Grund geeignet sein können. Die Anforderungen an die notwendige Substantiierung des Sachvortrags sind an den Erkenntnismöglichkeiten des Arbeitgebers auszurichten (vgl. nur ErfK/Niemann, 21. Aufl. § 626 BGB Rn. 234 f. mwN). Hierbei kann allerdings bereits auf der Ebene des objektiven Kündigungstatbestands eine sekundäre Darlegungslast des AN in Betracht kommen. Entsprechendes gilt für Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe: Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Der gebotene Umfang der Darlegungen hängt davon ab, wie sich der Arbeitnehmer auf den anfänglichen Vortrag des Arbeitgebers einlässt. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung aufzuzeigen. Eine sekundäre Darlegungslast der primär nicht darlegungsbelasteten Partei kommt dann in Betracht, wenn es dieser zuzumuten ist, ihrem Prozessgegner die Darlegung der nur zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse durch nähere Angaben zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs stehende Gegner, die wesentlichen Tatsachen kennt. Kommt der sekundär Darlegungspflichtige in einer solchen Prozesslage seiner Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen iSd § 138 III ZPO als zugestanden. An die sekundäre Behauptungslast des gekündigten Arbeitnehmers dürfen allerdings keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungspflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und gegebenenfalls seinerseits substantiiert zum möglichen Entlastungsgrund vorzutragen und Beweis für sein Nichtvorliegen anzutreten. Genügt das Vorbringen des Arbeitnehmers diesen Anforderungen, ist es Sache des Arbeitgebers, den geltend gemachten Kündigungsgrund nachzuweisen (BAG 18.6.2015 -2 AZR 256/14- Rn. 27, 28, juris).

c)

In Anwendung dieser Grundsätze ist die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht geworden.

Zu Gunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der behaupteten Vertragspflichtverletzung um eine solche handelt, die bereits längere Zeit zurückliegt, so dass ihr Sachvortrag, der im Wesentlichen auf urkundlich festgehaltene Ereignisse (Verträge mit Herrn Dr. N., vorgelegter Mail-Verkehr) gestützt wird, zunächst ausreichte und es im Sinne einer sekundären Behauptungslast Sache des Klägers war, sich hierzu zu erklären. Hierbei ist aber andererseits auch zugunsten des Klägers in Rechnung zu stellen, dass er mit einer zeitlich lange zurückliegenden angeblichen Pflichtverletzung konfrontiert wird. Unter Berücksichtigung dessen ist der Kläger seiner sekundären Behauptungslast gerecht geworden. Der Kläger hat behauptet, dass die nicht abgerechneten Vorschusszahlungen Gegenstand der seinerzeitigen Verhandlungen mit Herrn Dr. N. waren und ihre Berücksichtigung dazu geführt hat, dass dieser von seiner ursprünglichen Gehaltsvorstellung (125.000,- EUR p.A.) abgerückt ist und eine solche in Höhe von 115.000,- EUR p.A. Eingang in die vertragliche Vereinbarung vom 5. Januar 2016 gefunden hat. Er hat ferner geltend gemacht, dass hierüber auch Kenntnis des seinerzeitigen Dezernenten Q., der für die Beklagte auch die Änderungsvereinbarung unterschrieb, bestand. Diese Behauptungen können auch nicht als ins Blaue hinein aufgestellte Schutzbehauptungen qualifiziert werden, sondern können für sich Plausibilität beanspruchen. Wie die Beklagte selbst ausführt, hat sie die im ursprünglichen Vertrag mit Herrn Dr. N. vorgesehenen Verpflichtungen zur jeweils zeitnahen Abrechnung gezahlter Vorschusszahlungen mit Gegenforderungen des Arztes nicht erfüllt, so dass sich der saldierte Rückforderungsanspruch, den die Beklagte mit 18.854,70 EUR beziffert, in einem Zeitraum von über 5 Jahren aufsummierte. Es ist deshalb nicht fernliegend, dies in Gespräche über die Neugestaltung der Vergütung einzubeziehen. Hiergegen spricht auch nicht die Tatsache, dass in der schriftlichen Vereinbarung vom 5. Januar 2016 hierüber keine Regelung enthalten ist, da die Forderung gegenüber dem Arzt noch nicht geltend gemacht war. Umgekehrt enthält die vertragliche Vereinbarung auch keine Regelung über den behaupteten Rückforderungsanspruch. Hinzu kommt, dass auch kein Motiv des Klägers erkennbar ist, unberechtigt zugunsten des Arztes auf Forderungen zu verzichten. Ein eigener Vorteil des Klägers hierfür ist nicht erkennbar, ebenso wenig ein besonderes Näheverhältnis zu dem Arzt.

Damit ist der Kläger seiner sekundären Behauptungslast gerecht geworden und es wäre nunmehr Sache der Beklagten gewesen darzulegen (und ggfs. zu beweisen), dass von der Geltendmachung nicht mit Wissen des seinerzeitigen Dezernenten und im Hinblick auf ein gegenseitiges Nachgeben bei den Verhandlungen über die Neugestaltung der Vergütung ab Januar 2016 abgesehen wurde.

6.

Soweit die Beklagte als im Berufungsverfahren nachgeschobenen Kündigungsgrund geltend macht, der Kläger habe es verabsäumt, ein allgemeines Prozedere für die Tätigkeit sog. Gastärzte bzw. Hospitanten festzulegen, hat sie eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers nicht ausreichend dargelegt.

a)

Zunächst ist schon nicht ersichtlich, dass - eine entsprechende Verpflichtung zur Festlegung eines allgemeinen Procedere unterstellt - diese vom Kläger als kaufmännischem Direktor zu erfüllen war. Die Sicherstellung der Krankenhaushygiene und die Verantwortung für die interne und externe Qualitätssicherung oblagen nach § 11 Abs. 2 Nr. 1, 5 und 8 KBetrS dem ärztlichen Direktor.

b)

Hinzu kommt, dass die Festlegung eines allgemeinen Procedere nur dann erforderlich war, wenn es sich bei der Zulassung von Hospitanten und Gastärzten um ein generelles, vom Träger des Krankenhauses gewünschtes oder zumindest geduldetes Phänomen handelte, wofür die Beklagte nichts vorträgt. Handelte es sich hingegen hierbei um weder erwünschte oder noch geduldete Einzelfälle der Anwesenheit krankenhausfremder Ärzte, etwa infolge von Eigenmächtigkeiten des jeweiligen Chefarztes, ergab sich für den Kläger allenfalls die Verpflichtung, das ihm Mögliche zu tun, um dies zu unterbinden. Die Beklagte benennt konkret lediglich zwei Einzelfälle (eine Hospitantin, ein Gynäkologe aus Mainz), was ebenfalls dagegen spricht, dass es sich um eine regelmäßige sowie erwünschte bzw. geduldete Präsenz krankenhausfremder Ärzte handelte.

Der Kläger hat sich darauf berufen, dass es sich um derartige, ihm jeweils nachträglich bekannt gewordene Einzelfälle gehandelt habe, über die er den seinerzeitigen Dezernenten Q. unterrichtet habe, um diesen als Vorgesetzten der Chefärzte zum Einschreiten und Unterbindung dieser Praxis zu veranlassen. Der Kläger hat damit Umstände vorgetragen, die eine Pflichtwidrigkeit ausschließen. Auch hierbei ist er in Anwendung der bereits dargestellten Grundsätze seiner sekundären Behauptungslast gerecht geworden. Er hat konkret und unter Angabe des Datums auszugsweise ein Schreiben des seinerzeitigen Dezernenten dargelegt, aus dem sich ergibt, dass der ehemalige Dezernent sich wegen der nicht berechtigten Anwesenheit eines Gynäkologen mit dem zuständigen Chefarzt auseinandergesetzt hat.

Wenn dieser Sachvortrag zuträfe, würde eine Pflichtverletzung des Klägers ausscheiden. Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen, darzulegen (und ggfs. zu beweisen), dass dieser Sachvortrag nicht zutrifft.

7.

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger sei nicht gegen ein eigenmächtiges Handeln der Leiterin des Schreibdienstes im Zusammenhang mit der Erstellung von Entlassbriefen eingeschritten, ist zunächst wiederum nicht ersichtlich, inwieweit hier eine Verantwortlichkeit des Klägers und nicht eine solche des ärztlichen Direktors (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 7 KBetrS) bestanden haben soll.

Darüber hinaus ist der Sachvortrag der Beklagten unsubstantiiert. Sie legt weder dar, welche konkreten Eigenmächtigkeiten die Leiterin des Schreibbüros begangen haben soll, noch erschließt sich der Kontext oder die ungefähre zeitliche Einordnung der in das Wissen der Zeugin S. gestellten Äußerung des Klägers, "die Leiterin des Schreibbüros sei nun einmal so wie sie sei". Dieser Vorwurf ist so allgemein gehalten, dass dem Kläger hierauf eine Erwiderung nicht möglich ist.

8.

Der gegen den Kläger in seiner Eigenschaft als für die Abteilung IT Verantwortlicher und Leiter der IT-Abteilung gerichtete Vorwurf nicht sichergestellt zu haben, dass für sämtliche Datensicherungsmagnetbänder entsprechende Lesegeräte vorgehalten werden, rechtfertigt ebenfalls keine außerordentliche Kündigung.

Unerheblich ist allerdings der Hinweis des Klägers darauf, dass die allgemeine Datenschutzmanagementstrategie nicht ihm allein, sondern dem Direktorium insgesamt oblegen habe. Die Verantwortlichkeit auch anderer Direktoriumsmitglieder ändert an der Verantwortlichkeit des Klägers nichts, sondern würde ggfs. nur eine Pflichtverletzung auch durch diese weiteren Direktoriumsmitglieder begründen.

Es ist allerdings schon nicht ersichtlich, dass dem Kläger objektiv eine Pflichtverletzung zur Last gelegt werden kann.

Zu den nach Art. 32 Abs. 1 DSGVO zu treffenden Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit der Verarbeitung gehört nach Abs. 1 lit c die Fähigkeit, die Verfügbarkeit der personenbezogenen Daten und den Zugang zu ihnen bei einem physischen oder technischen Zwischenfall rasch wiederherzustellen.

Nach dem Sachvortrag der Beklagten handelt es sich bei dem jüngsten Archivmagnetband um das "Archiv 01.01.2018", so dass es sich um ältere Daten handelt, hinsichtlich derer die Notwendigkeit einer sofortigen Verfügbarkeit im Interesse der Fortführung des Betriebs nicht dargelegt oder sonst erkennbar ist. Die Verfügbarkeit eines möglichst zeitnah zu einem physischen oder technischen Zwischenfall gesicherten Datenbestandes wird in erster Linie durch die laufend durchgeführten Datensicherungen erfüllt. Nach eigenem Sachvortrag der Beklagten wird im Rahmen der mittels Magnetbandspeicher erfolgenden regelmäßigen Back-Up´s, also auch bei denjenigen, die gegenwärtig mit den vorhandenen Laufwerken (LTO 6, LTO 8) durchgeführt werden, jeweils der gesamte Datenbestand der Klinik gesichert, so dass in Form dieser (aktuellen) Magnetbänder ein vollständiges und gegenüber den Archivbändern aktuelleres Spiegelbild des Datenbestandes vorliegt, welches im Falle eines physischen oder technischen Zwischenfalles zur Neuaufsetzung des Systems bezogen auf einen zeitlich weitaus aktuelleren Zeitpunkt verwendet werden kann. Damit aber liegt eine im Sinne des Art. 32 Abs. 1 lit c DSGVO rasche Wiederherstellungsmöglichkeit vor.

Wenn demgegenüber die ca. halbjährlich erstellten Archivbänder jeweils nur ein Spiegelbild des Datenbestandes zum Zeitpunkt der Erstellung des jeweiligen Archivbandes beinhalten, sind im Falle des Ausfalls auch der aktuellen Sicherungen zur Wiederherstellung eines aktuellen Datenbestandes umfangreiche manuelle und zeitaufwendige Ergänzungen notwendig.

9.

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass dem Kläger eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten allenfalls hinsichtlich des Vorwurfs der Veranlassung der unberechtigten Abrechnung einer Pankreas-Operation vorgehalten werden kann, wenn der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten als richtig unterstellt wird.

Einer weiteren Tatsachenfeststellung hinsichtlich dieses Kündigungsvorwurfs bedarf es aber nicht, da jedenfalls die gebotene Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dazu führt, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers zumutbar ist, weil die Vermeidung des Risikos weiterer Störungen des Arbeitsverhältnisses durch ein milderes Mittel in Form einer Abmahnung zu erreichen ist.

a)

Liegt ein an sich zur Kündigung berechtigender Grund vor, hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein "schonenderes" Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, oder Versetzung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. nur BAG 13.12.2018 -2 AZR 370/18- Rn. 29, 30, juris).

b)

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich - die tatsächliche Begehung der Vertragspflichtverletzung unterstellt - Folgendes:

Die vorsätzliche Anweisung zur Erstellung einer nicht berechtigten Abrechnung gegenüber einer Krankenkasse durch ein zur Leitung des Krankenhauses berufenes Direktoriumsmitglied stellt eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung dar. Sie ist geeignet, den Ruf des Krankenhauses konkret zu gefährden und dieses verstärkten Kontrollen auszusetzen. Zudem kann dabei eine Schädigung der Krankenkasse und damit letztlich der Versicherten eintreten. Vorliegend ist allerdings nicht ersichtlich, dass es durch den streitgegenständlichen Vorfall zu derartigen Auswirkungen tatsächlich gekommen ist. Die Krankenkasse hat die Abrechnung beanstandet und die Forderung nicht beglichen. Dass das Krankenhaus der Beklagten Gegenstand medialer Berichterstattung wurde, war nicht auf die hier in Rede stehende Pflichtverletzung zurückzuführen. Auch ist nicht vorgetragen, dass es zu verstärkten Überprüfungen von Abrechnungen durch die Kassen oder den medizinischen Dienst der Krankenkassen gekommen ist. Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, dass der Kläger nicht eigennützig, sondern - wenn auch im falsch verstandenen - Interesse der Beklagten gehandelt hätte, um zu einem Ausgleich tatsächlich entstandener Kosten der Operation, die der betreffende Arzt der Chirurgie eigenmächtig durchgeführt hatte, zu gelangen.

Es handelt sich zudem um einen einmaligen Vorfall. Eine Wiederholungsgefahr ist nicht ersichtlich. Nach eigenem Sachvortrag der Beklagten wurden dem in Rede stehenden Arzt derartige Operationen mit Erfolg verboten. Unter Berücksichtigung des fehlenden wirtschaftlichen Eigeninteresses des Klägers ist davon auszugehen, dass eine Abmahnung geeignet und ausreichend ist, eine Verhaltensänderung dergestalt herbeizuführen, dass der Kläger die Abrechnung tatsächlich erbrachter, aber in Folge der Mindestmengenregelung nicht abrechenbarer Leistungen nicht mehr anweist, da ihm verdeutlicht wurde, dass trotz tatsächlich entstandener Aufwendungen der Klinik deren Nichteinbringlichkeit hinzunehmen ist. Aus Sicht der Berufungskammer ist damit eine Abmahnung als gegenüber der Kündigung milderes Mittel geeignet, das Risiko zukünftiger Störungen zu vermeiden.

Die Voraussetzungen, unter denen nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen eine Abmahnung entbehrlich ist, liegen nicht vor. Zwar wäre die behauptete Pflichtverletzung geeignet, das Vertrauen der Beklagten in den Kläger als leitenden Mitarbeiter der Klinik zu erschüttern. Hierbei ist andererseits aber zu berücksichtigen, dass in dem Vertragsverstoß nicht zum Ausdruck kommt, dass der Kläger gegenüber der Beklagten illoyal wäre. Wie ausgeführt handelte er nicht zum eigenen Vorteil, sondern im vermeintlichen wirtschaftlichen Interesse der Beklagten. Wenn weiter in Rechnung zu stellen ist, dass der Kläger bereits seit September 1995 beschäftigt ist und das Arbeitsverhältnis im Übrigen störungsfrei verlief und dem Kläger noch im Jahr 2016 ausweislich des Zwischenzeugnisses vom 25.08.2016 (Bl. 188 ff. d.A.) sehr gute Leistungen und eine einwandfreie Führung bestätigt werden konnten, war die erstmalige Hinnahme des behaupteten Pflichtverstoßes der Beklagten nach objektiven Maßstäben nicht unzumutbar und damit nicht offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen.

II.

Auch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

1.

Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt in Betracht, wenn der wichtige Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB darin liegt, dass die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerade daraus folgt, dass der Arbeitgeber wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung gezwungen wäre, das Arbeitsverhältnis nicht nur bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist fortzusetzen, sondern ggfs. für Jahre an dem belasteten Arbeitsverhältnis festzuhalten müsste. Kann sich danach bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegt, die tarifliche Unkündbarkeit auch zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken, so ist auf der Rechtsfolgenseite zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs dem tariflich besonders geschützten Arbeitnehmer, wenn bei unterstellter Kündbarkeit nur eine fristgerechte Kündigung zulässig wäre, eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuräumen (vgl. etwa BAG 20.03.2014 -2AZR 288/13- Rn. 28; 15.11.2001 -2 AZR 605/00 - Rn. 20, 21; juris).

2.

Wie bereits im Zusammenhang mit der Prüfung der primär ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung ausgeführt, fehlt es hinsichtlich der in Betracht kommenden Pflichtverletzung an einer einschlägigen Abmahnung des Klägers, die nicht entbehrlich war (siehe oben B I 9 der Gründe). Das grundsätzliche Erfordernis einer vorherigen Abmahnung gilt dabei nicht nur für eine außerordentliche, sondern auch für eine ordentliche Kündigung wegen Vertragspflichtverletzung.

Im vorliegenden Fall geht es somit nicht um die Konstellation, dass dem Kläger -wäre er tariflich nicht ordentlich unkündbar - berechtigt ordentlich hätte gekündigt werden können, so dass sich die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerade aus der infolge der Unkündbarkeit ergebenden wesentlich längeren Bindung der Beklagten an das Arbeitsverhältnis ergäbe. Vielmehr fehlt es an einem ausreichenden Kündigungsgrund auch für eine ordentliche Kündigung.

III.

Die streitgegenständlichen Kündigungen können entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht in Anwendung des § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, die in Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG keiner Überprüfung nach § 1 KSchG unterläge.

1.

Mit der Beklagten kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger als kaufmännischer Direktor dem in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG genannten Personenkreis unterfällt. Bei dem Krankenhaus der Beklagten handelt es sich um ein kommunales, ohne eigene Rechtspersönlichkeit betriebenes Krankenhaus im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 1 des Landeskrankenhausgesetzes Rheinland-Pfalz. Nach § 7 Abs. 1 der Krankenhausbetriebsverordnung Rheinland-Pfalz vertritt der Verwaltungsdirektor das Krankenhaus im Rechtsverkehr, was dementsprechend auch in § 16 KBetrS festgelegt wurde. Es handelt sich damit um eine organschaftliche Vertretung (vgl. BAG 17.01.2002 -2 AZR 719/00-, Rn. 21 ff.; LAG Mecklenburg-Vorpommern 30.04.2008 -2 Sa 236/07-, Rn. 35 ff., juris zu insoweit vergleichbaren Betriebsleitern kommunaler Eigenbetriebe).

2.

Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigungen scheidet aber aus. Ihr stehen eine nicht erfolgte Beteiligung des Personalrats auch zu einer ordentlichen Kündigung und der Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit nach § 34 Abs. 2 TVöD entgegen.

a)

Gemäß § 83 Abs. 1 S. 1 LPersVG RhPf wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung mit. Gemäß § 82 Abs. 1 LPersVG RhPf ist dazu die beabsichtigte Maßnahme vor ihrer Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern.

Für eine ordnungsgemäße Unterrichtung über eine geplante Kündigung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat insbesondere die Art der beabsichtigten Kündigung mitteilen. Will er sich im Fall einer außerordentlichen Kündigung die Möglichkeit einer Umdeutung in eine ordentliche Kündigung offenhalten, muss er die Mitarbeitervertretung deutlich darauf hinweisen, dass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche gelten soll. Die Beteiligung allein zu einer außerordentlichen ersetzt nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung. Etwas Anderes gilt nur dann, wenn das zu einer außerordentlichen Kündigung angehörte Gremium dieser ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und nicht ersichtlich ist, dass es für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung einer ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre (BAG 26.03.2015 - 2 AZR 783/13 -, Rn. 49, juris).

Hieran fehlt es. Der Personalrat wurde lediglich zu den beabsichtigten außerordentlichen Kündigungen angehört. Er hat auch keine ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung erklärt, sondern lediglich ausgeführt, er habe "keine Bedenken" (Anlage B 16, Bl. 260 d.A.), "keine Einwände" (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 27.04.2020, Seite 19, Bl. 364 d.A.) bzw. er könne "aufgrund fehlenden juristischen Basiswissens keine weiteren Beurteilungen vornehmen" (Anlage BB 7, Bl. 854 d.A.). Eine ausdrückliche und vorbehaltlose Zustimmung liegt hierin nicht.

Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Kläger möglicherweise dem Personenkreis angehört, für den nach § 83 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 81 iVm. § 5 Abs. 5, 6 LPersVG Rheinland-Pfalz eine Mitwirkung des Personalrats nur erforderlich ist, wenn der Arbeitnehmer eine Mitwirkung beantragt, wobei der Arbeitnehmer allerdings von der beabsichtigten Maßnahme rechtzeitig in Kenntnis zu setzen und auf das Antragsrecht hinzuweisen ist. Abgesehen davon, dass die Beklagte sich nicht darauf beruft, dass eine Anhörung des Personalrats entbehrlich gewesen sei, wäre eine Berufung hierauf auch rechtsmissbräuchlich. Zweck des Antragserfordernisses ist es, es in die Entscheidung des Arbeitnehmers zu stellen, ob er angesichts seiner gehobenen Funktion als Dienststellenleiter (und damit seinerseits regelmäßig Ansprech- und Verhandlungspartner eines Personalrats) die ihn betreffenden Belange zum Gegenstand der Kenntnis und der Erörterungen des Gremiums machen will oder nicht. Vorliegend hat die Beklagte den Personalrat tatsächlich umfangreich beteiligt und der Kläger hatte schon mit der Klageschrift eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats bestritten, womit er sein Einverständnis mit der Beteiligung zum Ausdruck gebracht hat.

b)

Eine Umdeutung scheidet ferner aus, weil eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD, der auf das Arbeitsverhältnis kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme Anwendung findet, ausgeschlossen ist. Der Kläger hat das 40. Lebensjahr vollendet und ist länger als 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt.

Soweit die Beklagte § 34 Abs. 2 TVöD wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht, namentlich wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung für unwirksam und damit nicht anwendbar hält, führt dies vorliegend nicht dazu, dass der durch § 34 Abs. 2 TVöD bewirkte Schutz des Klägers vor ordentlichen Kündigungen entfällt.

Zutreffend ist, dass gegen tarifliche Unkündbarkeitsregelungen rechtliche Bedenken geltend gemacht werden, insbesondere dann, wenn sie -wie § 34 TVöD- ein relativ niedriges Mindestalter mit einer Mindestbeschäftigungszeit kombinieren. Begründet wird dies damit, dass es zu einer schlechteren Behandlung jüngerer Arbeitnehmer, die die Mindestbeschäftigungszeit ebenfalls erfüllen, kommt und angesichts der niedrigen Mindestaltersgrenze der tariflichen Regelung nicht ersichtlich sei, dass die tariflich erfassten Beschäftigten ein signifikant höheres Risiko längerer Arbeitslosigkeit trügen (vgl. etwa Linck, in: Schaub u.a., Arbeitsrechtshandbuch, § 128 Rn. 3; ErfK/Müller-Glöge, 21. Aufl., § 622 Rn. 4.; ErfK/Niemann, § 626 BGB Rn. 52, jeweils mwN.).

Selbst wenn aber diese rechtlichen Bedenken durchgreifen würden, folgt daraus nicht, dass im Falle des Klägers, der zu dem nach der tariflichen Norm begünstigten Kreis gehört, dies die Rechtsfolge einer Nicht-Anwendung der Bestimmung zeitigt. Im Hinblick auf die Rechtsfolge wird vielmehr vertreten, dass (nur) diese zur Mindestbeschäftigungszeit hinzutretende Voraussetzung unbeachtlich sein soll (so ErfK/Müller-Glöge aaO.) bzw. die Rechtsfolge der Unwirksamkeit nicht die regelmäßig mit einer Benachteiligung einhergehende Bevorzugung eines Dritten erfasst (so ErfK/Schlachter, § 7 AGG, Rn. 6; LAG Baden-Württemberg 23.04.2007 -15 Sa 116/06-, Rn. 39, juris). Dem entspricht es, dass nach der Rechtsprechung des BAG (18.02.2016 -6 AZR 700/14-, Rn. 29 ff., juris) die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung grundsätzlich nicht die Gesamtnichtigkeit der tariflichen Bestimmung ist, sondern nur die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Bestimmung zeitigt. Die Auslegungsregel des § 139 BGB gilt nicht. Es kommt lediglich darauf an, ob die Tarifbestimmung ohne die unwirksame Regelung noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung darstellt. Verbleibt eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung, ist der Tarifvertrag bzw. die Tarifbestimmung bis zu einer Neuregelung mit diesem Inhalt anzuwenden. Vorliegend verbliebe selbst dann, wenn § 34 Abs. 2 TVöD mit der Maßgabe angewendet würde, dass es auf die Altersgrenze nicht ankommt, eine in sich geschlossene und sinnvolle Regelung.

IV.

Da somit die streitgegenständlichen Kündigungen rechtsunwirksam sind, hat der Kläger auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits.

Die Erwägungen, die nach dem Beschluss des erkennenden Gerichts vom 18.12.2020 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung rechtfertigten, greifen nicht mehr durch: Ausweislich der Berufungsbegründung hat die Beklagte die Folgekündigungen vom 10.07.2020 auf die Kündigungsgründe gestützt, die sie im vorliegenden Berufungsverfahren ergänzend zur Rechtfertigung der hier streitgegenständlichen Kündigungen in das Verfahren eingeführt ("nachgeschoben") hat und die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens materiell geprüft und bei der Berufungsentscheidung berücksichtigt wurden. Deshalb überwiegt nunmehr das Weiterbeschäftigungsinteresse des Klägers.

V.

Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung verurteilt hat, erfolgte dies aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen zu Recht. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Auch die Berufung greift das Urteil insoweit nur damit an, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht von der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigungen ausgegangen sei, was wie dargelegt nicht der Fall ist.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

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