OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2021 - 23 U 143/20
Fundstelle
openJur 2021, 22365
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 2 O 326/19
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 29.06.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Der Kläger hat gegen die Beklagte erstinstanzlich mit seiner am 13.12.2019 eingereichten und am 12.02.2020 zugestellten Klage einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 31.313,82 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW Tiguan Sport & Style 2,0 l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer WVGZZZ5..., einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % p.a. aus 36.539,77 € für die Zeit vom 17.09.2012 bis Rechtshängigkeit sowie Ansprüche auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs durch die Beklagte herrühren, und auf die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten geltend gemacht.

Er erwarb das streitgegenständliche Neufahrzeug von der Beklagten zu einem Kaufpreis in Höhe von 36.539,77 € (vgl. Rechnung vom 07.09.2012, Anlage K 1, GA Bl. 11 ff.). In dem Wagen war ein Motor des Typs EA 189 verbaut. Am 17.09.2012 zahlte er den Kaufpreis an die Beklagte. Mit Bescheid vom 15.10.2015 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber der Beklagten nach § 25 Abs. 2 EG-FGV nachträgliche Nebenbestimmungen für die ihr erteilten Typengenehmigungen an. In der Folge rief die Beklagte die betroffenen Fahrzeuge zurück. Der Kläger wurde mit Schreiben der A... vom 15.02.2016 (GA Bl. 15) über die Rückrufaktion informiert. Das in dem Schreiben in Bezug genommene Softwareupdate ließ er aufspielen.

Das Landgericht Wuppertal hat die Klage mit am 29.06.2020 verkündetem Urteil (GA Bl. 141 ff.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, abgewiesen, da eventuelle Ansprüche des Klägers aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verjährt seien. Der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch verjähre gemäß § 195 BGB in drei Jahren. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginne die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlange oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Entstanden sei der Anspruch mit Abschluss des Kaufvertrages und Übereignung des Fahrzeuges im Jahr 2012. Der Kläger sei zudem im Jahr 2015 jedenfalls in grob fahrlässiger Weise in Unkenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen geblieben. In diesem Jahr wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, die entsprechenden Informationen zu erlangen, so etwa über die zu diesem Zweck Anfang Oktober 2015 aufgesetzte Website der Beklagten, auf der es betroffenen Fahrzeughaltern möglich gewesen sei, nach Eingabe der FIN mit wenigen Klicks festzustellen, ob das eigene Fahrzeug von dem Manipulationsvorwurf betroffen gewesen sei oder nicht. Alternativ hätte er sich unmittelbar an die Beklagte wenden können, um sich Gewissheit zu verschaffen. Dass der Kläger es vor dem dargestellten Hintergrund unterlassen habe, sich zu informieren, stelle einen schweren Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten dar. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass damals eine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage bestanden habe. Eine solche liege nicht schon dann vor, wenn es noch keine höchstrichterliche Entscheidung zu der maßgebenden Fallkonstellation gebe. Vielmehr sei ein ernsthafter Meinungsstreit in Rechtsprechung und Schrifttum erforderlich, den es aber im Jahr 2015 nicht gegeben habe. Soweit es in der Folgezeit widersprechende Entscheidungen der Instanzgerichte gegeben habe, werde dadurch der Lauf der bereits begonnenen Verjährungsfrist nicht gehemmt. Ebenso stehe der Verjährung nicht entgegen, dass die Beklagte eine Haftung geleugnet habe und weiterhin leugne. Die Verjährung eines auf dem Gerichtsweg durchsetzbaren Anspruchs beginne nicht erst dann, wenn der Schuldner seine Haftung anerkenne. Die dreijährige Verjährungsfrist habe deshalb mit Ablauf des Jahres 2018 geendet. Die im Dezember 2019 eingereichte Klage habe die Verjährung nicht mehr unterbrechen können.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner zulässigen Berufung, mit der er seinen erstinstanzlich gestellten Antrag nach zwischenzeitlich erfolgter Veräußerung des Fahrzeugs am 10.08.2020 zu einem Kaufpreis in Höhe von 11.200,00 € (vgl. Kaufvertrag gemäß der Anlage K 3, GA Bl. 196 f.) nur noch teilweise weiterverfolgt. Er vertritt die Ansicht, dass der von ihm geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht verjährt sei, da die Verjährung nicht schon am Ende des Jahres 2015 zu laufen begonnen habe. Zwar habe die Beklagte im Herbst 2015 per adhoc-Mitteilung eingeräumt, dass bei Fahrzeugen mit einem bestimmten Motortyp auffällige Abweichungen zwischen Prüfstandbetrieb und realem Fahrbetrieb festgestellt worden seien. Gleichzeitig sei jedoch angegeben worden, dass die Software bei der Mehrheit der Motoren keine Auswirkungen habe. Zu Unrecht habe ihm das Landgericht vor diesem Hintergrund zur Last gelegt, dass er sich in der Folge keine Kenntnis von allen anspruchsbegründenden Tatsachen verschafft habe. Dies gelte auch deshalb, weil es sich um technisch anspruchsvolle Zusammenhänge handele, die nach wie vor nicht abschließend geklärt seien. Die Kenntnis von der Funktionsweise der "Manipulationssoftware" und deren Auswirkungen jedenfalls in groben Zügen sei jedoch unerlässlich für Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Zudem hätten sich die ein vorsätzliches und sittenwidriges Handeln der Beklagten begründenden Umstände erst deutlich später ergeben. Vor diesem Hintergrund sei es lebensfremd anzunehmen, dass der durchschnittliche Käufer von den anspruchsbegründenden Tatsachen hätte Kenntnis haben müssen. Dies gelte auch, weil die Rechtslage völlig unklar gewesen sei, was er näher ausführt. Soweit ihm zur Last gelegt worden sei, aufgrund der adhoc-Mitteilung sowie der Presseberichterstattung nicht "proaktiv" Nachforschungen angestellt zu haben, habe er keine Kenntnis von der eigenen Betroffenheit gehabt, da ihm die Bezeichnung seines Motors nicht bekannt gewesen sei. Zudem hätte ihm die Website der Beklagten nicht weitergeholfen, da in der adhoc-Mitteilung zugleich vermerkt gewesen sei, dass die Software bei der Mehrheit der Motoren keinerlei Auswirkungen habe. Auch sei stets darauf hingewiesen worden, dass Halter der betroffenen Fahrzeuge postalisch benachrichtigt würden. Eine Benachrichtigung habe er aber erst am 15.02.2016 erhalten. Jedenfalls stehe ihm, meint der Kläger, ein Restschadensersatzanspruch aus § 852 BGB zu. Die Beklagte habe den Kaufpreis abzüglich der gezogenen Nutzungen und des erzielten Kaufpreises, der angemessen und marktgerecht gewesen sei, an ihn zurückzuzahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs. Den Nutzungsersatz errechnet er unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km - wie schon erstinstanzlich - mit einem Betrag in Höhe von 4.397,07 € (=36.539,77 € x 36.101 km / 300.000 km). Der Anspruch betrage, so der Kläger, folglich:

Kaufpreis 36.539,77 €

abzgl. Nutzungsersatz - 4.397,07 €

abzgl. Verkaufspreis - 11.200,00 €

Gesamt 20.942,70 €

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 29.06.2020, Az. 2 O 326/19, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.942,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Soweit erstinstanzlich beantragt worden ist,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 11.371,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW Tiguan Sport & Style 2,0 l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer WVGZZZ5,

festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des o.g. Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

hat er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend trägt sie vor, dass dem Kläger auch kein Anspruch aus § 852 S. 1 BGB zustehe. Die Anwendung der Norm scheide aus, da sich ein wirtschaftlicher Schaden des Klägers nicht feststellen lasse. Die von diesem eingegangene ungewollte Verbindlichkeit stelle lediglich einen normativen Schaden dar. Zudem könne sich der Kläger auf § 852 S. 1 BGB nicht berufen, vertritt die Beklagte die Ansicht, weil sie sich als Verbraucherin der unter dem Aktenzeichen 4 MK 1/18 vor dem Oberlandesgerichts Braunschweig durch den vzbv geführten Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte hätte anschließen können, was sie näher ausführt. Ohnehin komme eine Gewinnabschöpfung allenfalls in Höhe des auf die haftungsauslösende Umschaltlogik zurückzuführenden Gewinnanteils in Betracht. Aufwendungen zur Schadensbeseitigung seien in Abzug zu bringen. Schließlich müsse sie einen Anspruch des Klägers aus § 852 S. 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs erfüllen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache lediglich in tenoriertem Umfang Erfolg.

1.

Dem Kläger kann gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 20.942,70 € aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, geltend machen. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass eventuelle Schadensersatzansprüche des Klägers verjährt sind. Sein Berufungsvorbringen gebietet keine abweichende Beurteilung.

Schadensersatzansprüche des Klägers nach den genannten Vorschriften verjähren gemäß § 195 BGB binnen drei Jahren. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Gegen die zutreffende Annahme des Landgerichts, dass der Anspruch mit Abschluss des Kaufvertrages und Übereignung des Fahrzeugs im Jahr 2012 entstanden ist, wendet sich der Kläger mit seiner Berufung nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorhanden, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20, BeckRS 2020, 37753 Rn. 8, beckonline). Es ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Die Erhebung einer Klage muss bei verständiger Würdigung in einem Maße Erfolgsaussicht haben, dass sie zumutbar ist (OLG München, Hinweisbeschluss vom 28.5.2020 - 3 U 7123/19, BeckRS 2020, 32191 Rn. 8, beckonline). Die erforderliche Kenntnis ist dabei bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen. Die dreijährige Verjährungsfrist gibt dem Geschädigten dann noch hinreichende Möglichkeiten, sich für das weitere Vorgehen sicherere Grundlagen, insbesondere zur Beweisbarkeit seines Vorbringens, zu verschaffen (BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20, BeckRS 2020, 37753 Rn. 8, beckonline).

Anstelle positiver Kenntnis genügt auch grob fahrlässige Unkenntnis der gesamten Umstände. Nicht ausreichend ist dabei allerdings die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von Anknüpfungstatsachen. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Geschädigte aus den Anknüpfungstatsachen den Schluss auf eine Pflichtverletzung durch eine bestimmte Person zieht oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gezogen hat (OLG München, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht den Verjährungsbeginn ausgehend von einer Kenntniserlangung des Klägers im Herbst 2015 zu Recht mit dem Schluss des Jahres 2015 angenommen. Dem Kläger war es 2015 zumutbar, aufgrund dessen, was ihm damals hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs hätte bekannt sein können, wäre ihm keine grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen, Klage zu erheben und diese auf die nachfolgend genannten Tatsachen zu stützen.

So war die breite Öffentlichkeit - und auch der Kläger - in Form von Pressemitteilungen ab Ende September 2015 bis Mitte Oktober 2015 darüber informiert, dass der Motor EA189 mit einer Abschalteinrichtung versehen war, die vom Kraftfahrtbundesamt als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde und daher zu entfernen war. Zeitgleich war der sogenannte Diesel- und Abgasskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung, des Weiteren wurde die Öffentlichkeit über das Kraftfahrtbundesamt über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor EA189 informiert (OLG München, Hinweisbeschluss vom 28.05.2020 - 3 U 7123/19, BeckRS 2020, 32191 Rn. 10, beckonline). Im Oktober 2015 wurde weiter durch die Beklagte eine Website freigeschaltet, auf der mittels Fahrzeugidentifikationsnummer von der Manipulation betroffene Fahrzeuge gesucht werden konnten. Über die Freischaltung der Website wurde wiederum wiederholt in den Medien berichtet (OLG Hamm, Urteil vom 13.05.2020 - 33 U 44/19, BeckRS 2020, 22291 Rn. 33, beckonline).

Selbst wenn der Kläger - wie von ihm behauptet - keine Kenntnis von der konkreten Betroffenheit gerade seines Fahrzeugs vom sog. "Dieselskandal" gehabt hat, hat die Verjährungsfrist mit Schluss des Jahres 2015 begonnen, da diese Unkenntnis grob fahrlässig gewesen ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Grob fahrlässig handelt, wer objektiv schwerwiegend und subjektiv nicht entschuldbar gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verstößt. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deswegen fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und dasjenige nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Dem Gläubiger persönlich muss ein schwerer Obliegenheitsverstoß in der Anspruchsverfolgung, ein schwerwiegendes Verschulden gegen sich selbst vorgeworfen werden können. Eine grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen liegt dann vor, wenn der Gläubiger die Augen verschließt, obwohl sich ihm die Kenntnis der relevanten Tatsachen nahezu aufdrängen musste (OLG Hamm, Urteil vom 13.05.2020 - 33 U 44/19, BeckRS 2020, 22291 Rn. 51, 52, beckonline). So lag der Fall hier, da jedenfalls die Presseberichterstattung in den Medien Veranlassung für den Kläger geboten hätte, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, ob das eigene Fahrzeug betroffen ist oder nicht. Selbst wenn ihm nicht bekannt gewesen sein sollte, dass sein Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet ist, steht dies nicht entgegen. Denn die damalige Presseberichterstattung, die den Eindruck vermittelt hat, als ob nahezu jedes von der Beklagten hergestellte Dieselfahrzeug mit einer Manipulationssoftware ausgestattet ist, hätte dessen ungeachtet Veranlassung zu weiteren Nachforschungen geboten. Stattdessen hat der Kläger sich nicht einmal die Mühe gemacht, seine FIN auf der von der Beklagten eigens zu diesem Zweck eingerichteten Website einzugeben. Soweit er mit seiner Berufung anführt, es sei ihm nicht zumutbar gewesen, sich auf der Website "auf gut Glück" zu informieren, hätte er sich alternativ auch unmittelbar an die Beklagte wenden können. Die erst im Februar 2016 übersandte postalische Benachrichtigung der A... von der Betroffenheit seines immerhin schon 2012 erworbenen Fahrzeugs durfte er ebenso wenig abwarten. Eine verharmlosende Berichterstattung durch die Beklagte ändert entgegen der Ansicht der Berufung nichts an den zugrundeliegenden objektiven, der Allgemeinheit unschwer zugänglichen Fakten. Die Beklagte hat keine Fakten unterdrückt, sondern diese in der Adhoc-Mitteilung aus Herbst 2015 im eigenen (Partei-)Interesse verharmlost. Eine hiermit einhergehende angepasste rechtliche Risikoeinschätzung durch die Käufer führt jedoch nicht zu der Nichtannahme einer groben Fahrlässigkeit (so auch OLG Hamm, Urteil vom 13.05.2020 - 33 U 44/19, BeckRS 2020, 22291 Rn. 60, beckonline).

Dass der Kläger über keine Kenntnis verfügte, wie die Manipulationssoftware in groben Zügen funktioniert bzw. welche Auswirkungen sie hat, war entgegen der Ansicht der Berufung nicht Voraussetzung für die Begründung des Anspruchs. Hätte sich der Kläger Kenntnis davon verschafft, ob das von ihm bei der Beklagten erworbene Fahrzeug vom "Dieselskandal" betroffen ist, hätte er durch die sehr breite mediale Berichterstattung im Herbst 2015 über die von der Beklagten als "Umschaltlogik", von den Medien deutlicher als "Schummelsoftware" und "Manipulationssoftware" bezeichnete Abschalteinrichtung in 11 Millionen Fahrzeugen weltweit auch gewusst, dass sein Fahrzeug als eines von mehreren Millionen VW-Dieselfahrzeugen mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet war, die so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, und dass das KBA der Beklagten deshalb einen Rückruf und eine Nachbesserung der betroffenen Fahrzeuge aufgab. Naturgemäß war dem Kläger weiter bekannt, ob er beim Kauf des Fahrzeugs die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich vorausgesetzt hatte und ob er das Fahrzeug auch gekauft hätte, wenn er von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit möglicherweise verbundenen (rechtlichen) Konsequenzen gewusst hätte. Kenntnis von der abstrakten Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - NJW 2020, 1962, beckonline), die aufgrund der dem Kläger im Jahr 2015 bekannten Funktionsweise der Software bestand, war nicht erforderlich, weil es sich insoweit nicht um einen tatsächlichen Umstand im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, sondern um eine rechtliche Schlussfolgerung handelt (BGH Urt. v. 17.12.2020 - VI ZR 739/20, BeckRS 2020, 37753 Rn. 21, beckonline). Die Erhebung einer Klage hatte mit dieser Kenntnis bei verständiger Würdigung in einem Maße Erfolgsaussicht, dass sie zumutbar war.

Eine entgegenstehende Beurteilung war auch nicht deshalb geboten, weil der Kläger bis Ende 2015 nach seiner Behauptung keine Kenntnis darüber hatte, dass die Beklagte ihre Kunden vorsätzlich und sittenwidrig getäuscht hat. Die dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte. Denn die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung betraf die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm sicherstellen wollte (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 367/19 - NJW 2020, 2804, beckonline). Sie wirkte sich auf die Produktion von mehreren Millionen Fahrzeugen aus und war mit weitreichenden Konsequenzen, nicht zuletzt enormen Risiken, verbunden. Aus denselben Gründen war es weiter naheliegend, dass eine solche Strategieentscheidung nicht etwa von einem untergeordneten Mitarbeiter im Alleingang, sondern von einem Vorstand oder einem sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter, dessen Verhalten der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, getroffen oder jedenfalls gebilligt worden war. Da sich die Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerungssoftware aufdrängt, konnte daraus ohne Weiteres der Schluss auf ein diesbezügliches Bewusstsein des verfassungsmäßig berufenen Vertreters gezogen werden, ferner auf dessen Bewusstsein, dass angesichts der mit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung verbundenen, die volle Brauchbarkeit des Fahrzeugs einschränkenden Risiken niemand ein solches Fahrzeug - zumindest nicht ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis - erwerben würde (BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20, BeckRS 2020, 37753 Rn. 22, beckonline).

Dass nach 2015 Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur Ansprüche gegen die Beklagte aus rechtlichen Gründen verneint haben, verschiebt den Beginn der Verjährungsfrist entgegen der Ansicht der Berufung nicht nach hinten. Denn dies geschah erst nach dem insoweit gemäß § 199 Abs. 1 BGB maßgeblichen Zeitpunkt. Abgesehen davon konnten die Senate der Oberlandesgerichte und Stimmen in der Literatur, die Ansprüche aus § 826 BGB bejahten, ihre Auffassung auf die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stützen. Damit wurde auch nach 2015 die Rechtslage nicht in einem solchen Maße zweifelhaft und ungeklärt, dass eine Klage keine hinreichende Erfolgsaussicht mehr gehabt hätte und als unzumutbar anzusehen gewesen wäre. Das Risiko, dass erst eine abschließende Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wie sie dann mit dessen Urteil vom 25.5.2020, Az. VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, beckonline, erging, Gewissheit bringen würde, war dem Kläger zuzumuten (so auch BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20, BeckRS 2020, 37753 Rn. 28, beckonline).

Dem Kläger steht gegen die Beklagte allerdings ein Herausgabeanspruch aus §§ 852 S. 1, 818 Abs. 1, 2 BGB in tenorierter Höhe zu. Nach § 852 S. 1 BGB ist der Ersatzpflichtige, sofern er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die Beklagte hat durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Klägers etwas erlangt. Sie hat den Kläger vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Bei der in dem von ihr dem Kläger verkauften Fahrzeug vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandslauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 II 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge. Die Beklagte hat dem Kraftfahrtbundesamt bei der Erlangung der (jeweiligen) Typgenehmigungen durch die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgespiegelt, das Fahrzeug werde auf dem Prüfstand unter den Motorbedingungen betrieben, die auch im normalen Fahrbetrieb zum Einsatz kommen, und dadurch über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht, um die Typgenehmigung auf kostengünstigem Weg zu erhalten. Die Abschalteinrichtung ist auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung über Jahre hinweg nicht nur im Unternehmen der Beklagten selbst, sondern auch bei mehreren Tochterunternehmen in verschiedenen Fahrzeugmodellen durch aktive, im Hinblick auf dieses Ergebnis gewollte präzise Programmierung der Motorsteuerungssoftware zur Beeinflussung der Abgasrückführung in die Motorsteuerung eingebaut worden, wobei bei einer Entdeckung der verwendeten Software eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte erfolgen können. Das Ziel der Beklagten bestand darin, Fahrzeuge kostengünstiger als ihr sonst möglich zu produzieren und damit in einer Erhöhung ihres Gewinns. Das an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns wird auch im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge aber dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt. Ein solches Vorgehen verstößt derart gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr auf dem hier betroffenen Markt für Kraftfahrzeuge, dass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten erscheint. Gerade wenn die Käufer sich keine konkreten Vorstellungen über die Rechtsbeständigkeit der Typgenehmigung und die Erfüllung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte machten, war das Inverkehrbringen der Fahrzeuge unter diesen Umständen sittenwidrig und stand wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Käufer gleich (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - NJW 2020, 1962, beckonline).

Die Beklagte hat auch auf Kosten des Klägers etwas erlangt, nämlich die aus dem Direktverkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs erzielten Gewinnmarge. Entgegen der Ansicht des Klägers ist nicht der Veräußerungserlös maßgeblich (so auch LG Landshut, Urteil vom 04.03.2021 - 75 O 2668/20, BeckRS 2021, 3479, beckonline; a.M. OLG Stuttgart, a.a.O.), da der Sinn und Zweck des § 852 BGB darauf abzielt, den Schädiger nicht mit einem erzielten Gewinn davonkommen zu lassen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Anwendung des § 852 S. 1 BGB weiter nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass der Kläger durch die dem Anspruch aus § 826 BGB zu Grunde liegende deliktische Handlung keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten habe (so aber OLG Oldenburg, Hinweisbeschluss vom 05.01.2021 - 2 U 168/20, BeckRS 2021, 1641, beckonline). Soweit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf eine "wirtschaftliche Betrachtung" abgestellt wird, geht es allein darum, ob das vom Schädiger aufgrund der deliktischen Handlung Erlangte als auf Kosten des Geschädigten erlangt angesehen werden kann. Die Vorschrift des § 852 S. 1 BGB enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht, der Geschädigte kann das beim Schädiger abschöpfen, was dieser aus der unerlaubten Handlung erlangt hat, ohne dass die bei § 812 BGB erforderliche Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung vorliegen muss. Eine weitere Tatbestandsvoraussetzung für den § 852 BGB dahingehend, dass auf Seiten des Geschädigten (noch) ein wirtschaftlicher Schaden vorliegen müsse, ergibt sich daraus nicht. Nur der Haftungstatbestand des § 826 BGB, aus dem sich iVm. § 852 S. 1 BGB die Haftung der Beklagten ableitet, knüpft an einen Schaden an. Im Hinblick auf den ersatzfähigen Schaden ergibt sich aus § 852 BGB keine (beschränkende) Voraussetzung, dieser ergibt sich vielmehr aus der jeweiligen Haftungsnorm (hier: § 826 BGB). § 852 BGB ist der Rechtsfolge nach auf das beschränkt, was der Schädiger auf Kosten des Geschädigten erlangt hat (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, BeckRS 2021, 5075 Rn. 44, 45, beckonline).

Die Anwendung des § 852 BGB ist nicht aufgrund einer teleologischen Reduktion der Vorschrift ausgeschlossen. Die Beklagte beruft sich auf der Grundlage eines Rechtsgutachtens von Martinek darauf, dass aufgrund einer teleologischen Reduktion § 852 BGB nur anwendbar sei auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko; ein solches habe wegen der gerade für diese Fälle geschaffenen Musterfeststellungsklage hier nicht bestanden. Diese Auffassung wird damit begründet, dass im Zusammenhang mit der Schuldrechtsreform die Abschaffung dieser Regelung (bis dahin: § 852 Abs. 3 BGB a.F.) erwogen worden sei. Sie sei aber aufrechterhalten worden wegen ihrer zeitlichen Begünstigungsfunktion. Die "einzigartige Besonderheit" im vorliegenden Fall liege darin, dass die Musterfeststellungsklage zielgerichtet darauf angelegt worden sei, gerade den Prozesskostenrisiken potenzieller Anspruchsteller und Kläger sowie den Unsicherheiten der Informationslage angesichts der drohenden Verjährung zu begegnen. Das Gesetz sei am 01.11.2018 in Kraft getreten, um einer Verjährung zuvor zu kommen.

Im Zusammenhang mit der Reform des Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts wurde die Aufhebung des damaligen § 852 Abs. 3 BGB a.F. diskutiert, aber letztlich verworfen. In der Gesetzesbegründung wird hierzu ausgeführt (BT-Drs. 14/6040 S. 270):

"Bedeutung erlangt der deliktische Bereicherungsanspruch beispielsweise in dem Fall, dass der Dieb nach seiner Festnahme behauptet, das Diebesgut "versetzt" und den Erlös verbraucht zu haben, oder in dem Fall, dass ein Lösegelderpresser behauptet, das Lösegeld auf seiner Flucht "verjubelt" zu haben. Der Gläubiger kann dann auch nach der Verjährung des Schadensersatzanspruchs innerhalb der zehnjährigen Verjährungsfrist für den deliktischen Bereicherungsanspruch entscheiden, ob er den Bekundungen des Täters Glauben schenken oder ihn auf Herausgabe der Bereicherung verklagen möchte. Es hat sich zudem gezeigt, dass die Beibehaltung des Bereicherungsanspruchs bei deliktsähnlichen Verletzungen auf dem Gebiet des geistigen Eigentums erforderlich ist (siehe die Erläuterungen zur Änderung des Patent-, Gebrauchsmuster-, Marken-, Halbleiterschutz-, Urheberrechts-, Geschmacksmuster- und Sortenschutzgesetzes). Daher soll der Bereicherungsanspruch auch für die §§ 823 ff. fortbestehen."

Zur Neuregelung des § 141 PatG (die auf § 852 BGB verweist) steht in der Gesetzesbegründung (BT-Dr. 14/6040, 282):

"Der neue Satz 3 betrifft den deliktischen "Bereicherungsanspruch" und verweist hierfür auf § 852 BGB-RE, wonach der Bereicherungsanspruch einer zehnjährigen Verjährungsfrist unterliegt, beginnend mit der Fälligkeit [...]. Die Beibehaltung des Bereicherungsanspruchs ist für den effektiven Schutz des Patentrechts wichtig. Trotz Kenntnis von der Patentrechtsverletzung wird nämlich oftmals auf eine Verfolgung der Ansprüche innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist verzichtet, wenn der Patentrechtsinhaber auf Grund eines Einspruchsverfahrens oder eines nachfolgenden Gerichtsverfahrens mit der Unsicherheit lebt, ob die Patenterteilung auch tatsächlich Bestand hat, was wiederum die Voraussetzung für die Ansprüche wegen Verletzung des Patentrechts ist. Zudem ist die Begrenzung auf die Bereicherung für den Patentrechtsinhaber oftmals unproblematisch, [...]".

Die Argumentation der Beklagten stützt sich darauf, § 852 BGB sei angesichts dieser Gesetzesbegründung zu weit formuliert, da es an einem einschränkenden Tatbestandsmerkmal fehle, das den vom Gesetzgeber bei Aufrechterhaltung der Norm verfolgten Zweck berücksichtige. Da es im Hinblick auf die Musterfeststellungsklage kein Prozesskostenrisiko gegeben habe, das einen Käufer davon hätte abhalten können, bis spätestens 2018 seinen Anspruch zu verfolgen oder zumindest eine Hemmung der Verjährung zu bewirken, müsse die Norm dahingehend teleologisch reduziert werden, dass sie jedenfalls bei Käufern, die sich der Musterfeststellungsklage hätten anschließen können, nicht anwendbar sei.

Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Dagegen spricht schon, dass es gute Gründe geben kann, den Anspruch per Individualklage zu verfolgen. Zwar ist es grundsätzlich möglich, sich der Musterfeststellungsklage zunächst nur zum Zwecke der Verjährungshemmung anzuschließen. Dies hat jedoch einerseits zeitliche Grenzen, andererseits ist auch ein solches Vorgehen nicht ohne Prozessrisiko, da die Beklagte regelmäßig - wenn auch überwiegend ohne Erfolg - geltend macht, dass derjenige, der sich nur zur Verjährungshemmung dem Musterfeststellungsverfahren angeschlossen habe, missbräuchlich handle und sich nicht auf die verjährungshemmende Wirkung berufen könne. Hinzu kommt, dass es zwar zutreffend ist, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit für die Aufrechterhaltung des § 852 Abs. 3 BGB a.F. damit begründete, dass die Regelung in Fällen Bedeutung erlange, in denen im Hinblick auf das Bestehen des Anspruchs oder die Solvenz des Schuldners eine Klage innerhalb der Verjährungsfrist mit Risiken verbunden wäre. Anhaltspunkte dafür, dass diese Begünstigung des Geschädigten nur dann eingreifen soll, wenn ein solches Risiko auch tatsächlich besteht, ergeben sich jedoch weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzesbegründung. Da somit schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Wortlaut zu weit gefasst ist, sieht der Senat keinen Raum für eine einschränkende Auslegung der Norm. Hinzu kommt, dass das Gesetz erst am 01.11.2018 und damit 2 Monate vor dem Eintritt der Verjährung in Kraft trat. Diese kurze Zeitspanne spricht ebenfalls dagegen, § 852 BGB in den Dieselfällen auszuschließen, da sich der Geschädigte innerhalb einer Zeitspanne von nur 2 Monaten zur Beteiligung am Musterfeststellungsverfahren entscheiden musste, obwohl gerade ein Verbraucher innerhalb dieser kurzen Zeitspanne kaum übersehen und zuverlässig beurteilen kann, ob die Teilnahme am Musterfeststellungsverfahren für ihn mit Nachteilen gegenüber einer Individualklage verbunden ist (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021 - 10 U 339/20, BeckRS 2021, 5075 Rn. 46-53, beckonline).

Die weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 01.03.2021 zum Gebrauchtwagenerwerb, zu Re-Importen und zu Leasingkonstellationen, bei denen das Absatzrisiko bei Vertragsschluss nicht mehr bei der Beklagten lag, sind für den konkreten Fall ohne Relevanz.

Die Beklagte ist nach alldem zur Herausgabe des Erlangten nach erteilter Auskunft gemäß § 818 Abs. 1, 2 BGB verpflichtet. Die von ihr erzielte Gewinnmarge schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 1.000,00 €. Nach einer Studie des Center Automotive Research (B... der Universität C...) hat die Beklagte im ersten Halbjahr 2019 durchschnittlich einen Gewinn in Höhe von lediglich 395,00 € pro Fahrzeug erzielt (Dudenhöffer, Was verdienen die Autobauer pro Auto - in https://www.absatzwirtschaft.de/wasverdienendieautobauerproauto-87631; zitiert nach Martinek - Die Abwicklung des Dieselskandals über § 852 Satz 1 BGB - Rettungsanker oder Rohrkrepierer? (Teil 1) - JM 2021, 9 ff. (13)). Es bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Annahme, dass dieser durchschnittliche Gewinn zu dem Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger im September 2012 wesentlich höher oder geringer gewesen ist. Dem Gewinn der Beklagten von rund 400,00 € ist die Händlermarge hinzuzurechnen, da der Kläger sein Fahrzeug vorliegend ausnahmsweise ohne die Zwischenschaltung eines (Vertrags-) Händlers unmittelbar von der Beklagten erworben hat. Diese ist mindestens mit dem Anderthalbfachen des Gewinns, d.h. weiteren 600,00 €, zu bemessen, so dass sich insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.000,00 € ergibt. Der sich aus dem Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft Braunschweig aus Juni 2018 ergebende Betrag von 93,00 € pro Fahrzeug ist hingegen nicht zugrunde zu legen. Die Beklagte führt selbst an, dass es sich hierbei lediglich um die von ihr ersparten Kosten für die Umrüstung der betroffenen Fahrzeuge handelt, d.h. um ersparte Aufwendungen, um die Manipulation im Nachhinein rückgängig zu machen, hingegen gerade nicht um den Unternehmergewinn, der nach der Wertung des § 852 S. 1 BGB nicht bei der Beklagten verbleiben soll.

Nach dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs von der Beklagten getätigte Aufwendungen sind entgegen deren Ansicht nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der erkennende Senat anschließt, in Folge der Bösgläubigkeit der Beklagten nicht in Abzug zu bringen (§§ 818 Abs. 3, 4, 819 Abs. 1 BGB) (so auch LG Landshut, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.).

Eine Zugum-Zug Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs an die Beklagte erfolgt hingegen im Rahmen des §§ 852 S. 1, 818 Abs. 1, 2 BGB nicht, da damit gerade die Rechtsfolge des Schadensersatzanspruches herbeigeführt werden würde, der infolge der wirksam erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr durchsetzbar ist. Dass der Kläger mit seiner Berufung selbst vorgetragen hat, der Anspruch sei nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erfüllen. Denn insoweit besteht auch kein Wahlrecht des Geschädigten (so auch LG Landshut, a.a.O.).

2.

Soweit der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich seines Antrags auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs in Höhe eines Betrages von 11.371,12 € teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, beantragt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Der Antrag ist deshalb dahingehend auszulegen, dass er auf die Feststellung gerichtet ist, dass der Rechtsstreit in entsprechender Höhe in der Hauptsache teilweise erledigt ist. Er ist jedoch unbegründet, da die ursprünglich zulässige und begründete Klage nicht durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses nach Rechtshängigkeit unbegründet geworden ist. Die Klage war vielmehr von Anfang an unbegründet, da Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte verjährt sind. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

Auch soweit der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich seines Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt hat, war sein Antrag dahingehend auszulegen, dass eine Feststellung begehrt wird, dass der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache teilweise erledigt ist. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet, da die ursprünglich zulässige und begründete Klage nicht durch Eintritt eines erledigenden Ereignisses nach Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs (§§ 293 ff. BGB) lagen vielmehr von Beginn an nicht vor.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Berufungsstreitwert: 20.942,70 €

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