Thüringer LAG, Beschluss vom 14.04.2021 - 6 TaBV 35/18
Fundstelle
openJur 2021, 22304
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Tenor

Auf Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Erfurt vom 12.10.2018 - 8 BV 22/18 - abgeändert und die Beteiligte zu 2) verurteilt, an den Beteiligten zu 1) 4.709,20 € Honorar und Spesen für die Tätigkeit als Beisitzer in der Einigungsstelle vom 12.06.2017 nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz ab 12.09.2017 zu zahlen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 begehrt von der Beteiligten zu 2 die Zahlung eines Honorars als Einigungsstellenbeisitzer.

Die Beteiligte zu 2 betrieb ein Krankenhaus der Schwerpunktversorgung.

Im März/April 2017 bestand der bei der Beteiligten zu 2 eingerichtete Betriebsrat aus neun Mitgliedern, ohne dass Ersatzmitglieder zur Verfügung standen. Die regelmäßigen Betriebsratssitzungen fanden jeweils wöchentlich am Donnerstag statt.

In diesem Zeitraum plante die Beteiligte zu 2 eine Änderung in der nichtärztlichen Leitungsebene dahingehend, Stationsleiter*innen und ihren Vertreter*innen Befugnisse zu entziehen und diese auf in der Anzahl weniger Bereichsleiter*innen zu übertragen. Betreffend dieser Maßnahme bildeten die Beteiligte zu 2 und der bei ihr eingerichtete Betriebsrat eine Einigungsstelle, deren Vorsitz der damalige Präsident des sächsischen Landesarbeitsgerichts ......... führte.

Eine Einladung unter dem Datum des 23.3.2017 zu einer Betriebsratssitzung am 27.4.2017 um 8:00 Uhr enthält einen Tagesordnungspunkt "5.Beschlussfassung zur Einigungsstelle am 9.5.2017" und am Schluss eine Auflistung der neun ordentlichen Mitglieder in einer Tabelle, deren zweite Spalte mit Abwesenheitsgrund überschrieben ist. Dort ist bei dem damaligen Betriebsratsmitglied ....... ....... "Urlaub" eingetragen, bei dem damaligen Betriebsratsmitglied ....... ....... handschriftlichen "Dienst" und bei Frau ....... ....... maschinenschriftlich "Dienst", was handschriftlich durchgestrichen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhaltes und Erscheinungsbildes dieser Einladung wird auf die als Anlage zur Anhörung vom 10.6.2020 zur Akte genommene Kopie hiervon (Bl. 184 der Akte) Bezug genommen.

Eine Einladung unter dem Datum des 21.4.2017 zu einer Betriebsratssitzung am 27.4.2017 um 8:00 Uhr enthält einen Tagesordnungspunkt

"5.Beschlussfassung zur Beauftragung

5.1.(...)5.2. .Beisitzerbestellung zur Einigungsstelle am 9.5.2017 Sozialplan5.3. (...)"und am Schluss eine Auflistung der neun ordentlichen Mitglieder in einer Tabelle, deren zweite Spalte mit Abwesenheitsgrund überschrieben ist. Dort ist bei dem damaligen Betriebsratsmitglied ....... ....... "Urlaub" eingetragen und bei dem damaligen Betriebsratsmitglied ....... ........ maschinenschriftlich "Dienst"; wegen der weiteren Einzelheiten des Inhaltes und Erscheinungsbildes dieser Einladung wird auf die als Anlage zur Anhörung vom 10.6.2020 zur Akte genommene Kopie hiervon (Bl. 192 der Akte) Bezug genommen.

Ausweislich der Anwesenheitsliste zur Sitzung am 27.4.2017 waren insgesamt sechs Betriebsratsmitglieder erschienen. Frau ......., Herr ......... und Herr ....... waren nicht erschienen. Wegen der Einzelheiten des Inhalts der Anwesenheitsliste wird auf die als Anlage zu Protokoll der Anhörung vom 10.6.2020 zu den Akten genommene Kopie hiervon Bezug genommen (Bl. 193 Akte).

Ein handschriftliches Protokoll einer Sitzung des Betriebsrats enthält auf Seite 2:

"9.5.17 - Einigungsstelle zum Thema Bereichsleitung

Als Beisitzer wurde bestellt

....... .......

........ .......

Dieser Beschluss wurde einstimmig gefaßt

Ja: 6 nein: Ø Enthaltung: Ø"

Wegen weiterer Einzelheiten dieses Protokolls wird auf die als Anlage zur Anhörung vom 10.6.2020 genommene Kopie hiervon (Bl. 186, 186 R, 187 der Akte) Bezug genommen.

Eine mit dem Datum des 27.4.2017 versehene handschriftliche Beschlussfassung wies u.a. als bestellten externen Beisitzer den Beteiligten zu 1 aus. Wegen der Einzelheiten des Inhaltes dieser Beschlussausfertigung wird auf die als Anlage zur Anhörung vom 10.6.2020 genommene Kopie hiervon (Bl. 190 der Akte) Bezug genommen. Hierüber informierte die damalige Betriebsratsvorsitzende den damaligen Geschäftsführer per E-Mail vom 28.4.2017 (Bl. 195 d.A.).

Ob und wie die Einladungen zur Sitzung am 27.4.2017 verteilt worden sind und wer diese erhalten hat war Gegenstand der Aufklärungsbemühungen der Kammer und der Beweisaufnahme.

Am 12.6.2017 fand eine Sitzung der Einigungsstelle unter der Überschrift "Zusammenlegung von Stationen" statt, an der der Beteiligte zu 1 teilnahm. Ausweislich Seite 2 des hierüber vom Einigungsstellenvorsitzenden gefertigten Protokolls ging es um die Umsetzung einer Maßnahme, nach der in den 14 Station des Krankenhauses die Stationsleiter*innen und ihren Vertreter*innen die Zuständigkeiten insbesondere für die Herstellung von Dienstplänen entzogen und auf insgesamt fünf neu einzurichtende Bereichsleitungen übertragen werden sollte. Die Einigungsstelle beschloss einen Interessen- und Nachteilsausgleich. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Kopie des Protokolls über die Sitzung der Einigungsstelle vom 12. Juni 2017 Bezug genommen (Bl. 109-112 der Akte).

Der Vorsitzende der Einigungsstelle rechnete seinerzeit 6.400,00 € netto als Honorar ab. Der Beteiligte zu 1 fuhr insgesamt 764 km mit seinem Privat-PKW, um an den Sitzungen der Einigungsstelle teilzunehmen. Mit Mahnung Einschreiben vom 11.9.2017 forderte der Beteiligte zu 1 die die Beteiligte zu 2 zur Zahlung auf.

Er hat die Ansicht vertreten,

etwaige Mängel in der Vorbereitung der Betriebsratssitzung vom 27.4.2017, insbesondere hinsichtlich der Bestimmtheit der Tagesordnung und der Einladung, stünden seiner, des Beteiligten zu 1, ordnungsgemäßen Bestellung als Einigungsstellenbeisitzer nicht entgegen. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könnten die tatsächlich zu einer Betriebsratssitzung erschienenen Mitglieder, wenn die Beschlussfähigkeit erreicht sei, einstimmig die Tagesordnung ergänzen, ohne dass es darauf ankäme, ob sämtliche Betriebsratsmitglieder vollständig erschienen wären. Er, der Beteiligte zu 1, sei externer Beisitzer und habe einen Anspruch auf angemessenes Honorar, ohne dass es darauf ankäme, ob er einen Verdienstausfall gehabt habe. Er habe bei seiner Tätigkeit als Einigungsstellenbeisitzer nicht als Verbraucher gehandelt.

Er hat beantragt,

die Beteiligte zu 2 zu verurteilen, an ihn 4.709,20 € Beisitzerhonorar einschließlich Reisekosten für die Tätigkeiten der Einigungsstelle Umstrukturierung der pflegerischen Leitungsebene zuzüglich Verzugszinsen von 8 % über dem Basiszinssatz ab dem 12.9.2017 zu bezahlen.

Die Beteiligte zu 2 hat beantragt,

diesen Antrag zurückzuweisen.

Sie hat das ordnungsgemäße Zustandekommen des Beschlusses über die Bestellung des Beteiligten zu 1 als Beisitzer bestritten. Es sei nicht klar, dass tatsächlich jedes Mitglied des neunköpfigen Betriebsrates unter Beifügung einer ordnungsgemäßen Tagesordnung zu Betriebsratssitzung am 27.4.2017 geladen worden sei. Der Tagesordnungspunkt Ziffer 5 in der Einladung vom 23.3.2017 sei nicht hinreichend bestimmt, weil zu allgemein gehalten. Die daneben eingereichte Einladung vom 21.4.2017 stehe zu der vom 23.3.2017 in Widerspruch. Auch diesbezüglich hat die Beteiligte zu 2 bestritten, dass diese überhaupt verwendet worden und den Mitgliedern zugegangen sei. Die unleserlichen handschriftlichen Fragmente der Niederschrift über die Betriebsratssitzung am 27.4.2017 ließen weder Urheber erkennen noch, dass überhaupt über die Tagesordnung diskutiert worden oder dass diese abgeändert oder ergänzt worden sei. Im Übrigen sei der Beteiligte zu 1 von seinem Arbeitgeber auch für die Zeit, während derer er an den Einigungsstellensitzungen teilgenommen habe bezahlt worden, so dass er kein Verdienstausfall gehabt habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 12.10.2018 den Antrag zurückgewiesen mit der Begründung, es lasse sich hier keine ordnungsgemäße Beschlussfassung bezüglich der Bestellung des Beteiligten zu 1 als Einigungsstellenbeisitzer feststellen. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf den Entscheidungsabdruck der angefochtenen Entscheidung Seiten 4-5 (Bl. 72 und 73 der Akte) Bezug genommen.

Gegen diesen ihm am 9.11.2018 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1 mit am 6.12.2018 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und nachdem das Gericht auf den am 18.12.2018 eingegangenen Antrag hin mit Beschluss vom 19.12.2018 die Beschwerdebegründungsfrist bis zum 9.2.2019 verlängert hatte, ist die Beschwerdebegründung am 5.2.2019 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die vom Arbeitsgericht festgestellten formellen Mängel der Beschlussfassung lägen zum einen nicht vor und seien zum anderen irrelevant. Die zunächst möglicherweise mit der Einladung vom 23.3.2017 mitgeteilte unpräzise Tagesordnung sei in der danach gefertigten, damit die vorhergehende ersetzenden Einladung konkretisiert worden. Unter dem Tagesordnungspunkt sei einstimmig der Beschluss, ihn, dem Beteiligten zu 1, zum Einigungsstellenbeisitzer zu bestellen, gefasst worden.

Im Übrigen komme es weder auf diese Einladungen inhaltlich an, noch auf die Frage, ob tatsächlich jedes Betriebsratsmitglied die Einladung vorher bekommen habe. Da es sich bei der Sitzung vom 27.4.2017 um eine der regelmäßigen stattfindenden wöchentlichen Betriebsratssitzungen gehandelt habe, sei eine Einladung entbehrliche, weil jedes Betriebsratsmitglied wisse, dass es zu erscheinen habe. In der Sitzung sei schließlich einstimmig der Beschluss gefasst worden, ihm, den Beteiligten zu 1, zum Einigungsstellenbeisitzer zu bestellen. Auch wenn nicht ausdrücklich die Tagesordnung angesprochen und diesbezüglich ergänzt, präzisiert oder geändert worden sei, sei dem einstimmigen Beschluss der erschienenen Mitglieder zu entnehmen, dass diese mit der Behandlung und den Inhalt des Beschlusses einverstanden gewesen seien. Hierin liege auch konkludent das einstimmige Einverständnis mit der gegebenenfalls notwendigen Ergänzung oder Präzisierung der Tagesordnung. Soweit in dem Umstand, dass einige Betriebsratsmitglieder eine Einladung mit Tagesordnung bekommen haben könnten und andere nicht, die notwendigerweise eine hätten bekommen müssen, die Möglichkeit einer Manipulation gesehen werde und hieraus unter dem Gesichtspunkt missbräuchlicher Verfahrensweise die Unwirksamkeit der Beschlussfassung geschlussfolgert werde, könne ein solches hierauf zielgerichtetes Verhalten dem Betriebsrat nicht unterstellt werden.

Es sei widersprüchlich und daher rechtsmissbräuchlich, wenn die Beteiligte zu 2 den Spruch der Einigungsstelle unter Akzeptanz der Mitwirkung von ihm, des Beteiligten zu 1, als wirksam für sich ausnutze und die Betriebsänderung durchführe, aber andererseits ausschließlich hinsichtlich der Honorarfrage die Unwirksamkeit seiner Bestellung zum Einigungsstellenbeisitzer geltend mache.

Er beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Erfurt vom 12.10.2018 - 8 BV 22/18 - abzuändern und die Beteiligte zu 2 zu verurteilen, an ihn 4. 709,20 € Beisitzerhonorar einschließlich Reisekosten für die Tätigkeiten der Einigungsstelle Umstrukturierung der pflegerischen Leitungsebene zusätzlich Verzugszinsen von 8 % über dem Basiszinssatz ab dem 12.9.2017 zu zahlen.

Die Beteiligte zu 2 beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Einladungen und Mitteilungen der Tagesordnung zu der Sitzung vom 27.4. 2017 seien zu unkonkret. Es sei auch nicht klar, wer von dem seinerzeit neunköpfigen Gremium die Einladung überhaupt erhalten habe. Es seien lediglich sechs von neun Betriebsratsmitgliedern erschienen. Es sei daher nicht feststellbar, dass tatsächlich alle teilnehmenden Betriebsratsmitglieder gewusst hätten, worum es überhaupt gegangen sei. Irgendein Beschluss zu Bestimmung, Änderung oder Ergänzung der Tagesordnung sei am 27.4.2017 nicht gefasst worden. Die Tagesordnungen, die bezüglich der Sitzung vom 27.4.2017 erstellt worden seien, seien auch völlig unterschiedlich. In einem Parallelverfahren auf Freistellung von Sachverständigenkosten habe der Betriebsrat selber zugestanden, dass wegen nicht ordnungsgemäßer Ladung aller Betriebsratsmitglieder ein wirksamer Beschluss nicht zu Stande gekommen sei. So sei es auch hier.

Wolle man letztlich für jeden einstimmig gefassten Beschluss auf Einladung und vorherige Mitteilung der Tagesordnung verzichten, so werde das Gesetz ausgehebelt, welches in § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vorschreibe, dass unter Beifügung einer Tagesordnung zu einer Betriebsratssitzung zu laden sei. Der immer weitergehende Verzicht auf Einhaltung dieser Formvorschrift, welche den Sinn habe, allen Betriebsratsmitgliedern eine ordnungsgemäße Vorbereitung auf die Betriebsratssitzung zu ermöglichen, bedeutet letztendlich die Abschaffung einer gesetzlichen Norm.

Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, sich auf die Unwirksamkeit der Bestellung des Beteiligten zu 1 als Einigungsstellen Beisitzer zu berufen und das Ergebnis der Einigungsstelle zu akzeptieren. Zum Zeitpunkt des Spruches der Einigungsstelle habe sie, die Beteiligte zu 2, keine Kenntnis haben können und müssen über die Unregelmäßigkeiten in der Beschlussfassung des bei ihr eingerichteten Betriebsrats. Hiervon habe sie erst nachträglich aufgrund eines anderen Verfahrens erfahren und habe den Einwand erst danach erheben können. Damit sei das Verhalten nicht widersprüchlich, weil auf unterschiedlichen Erkenntnisständen beruhend. Es könne auch nicht Aufgabe eines Arbeitgebers sein, bei jeder Einigungsstellensitzung zunächst die ordnungsgemäße Beschlussfassung der Beisitzerbestellungen zu überprüfen. Insofern liege dieser Punkt in der Sphäre des Betriebsrates und Unwirksamkeit und Unregelmäßigkeiten dort könnten nicht zulasten beteiligter Arbeitgeber*innen gehen.

Es sei auch nicht angemessen, ein Honorar in der geltend gemachten Höhe zu fordern, da der Beteiligte zu 1 durch die Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen keinen Verdienstausfall gehabt habe.

Das Gericht hat zur Frage, ob und wie und unter Beifügung welcher Unterlagen mit welchem Inhalt welche Betriebsratsmitglieder zu der Sitzung am 27.4.2017 geladen worden sind Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 10.6.2020 (Bl. 197, 198, 203, 203R der Akte).

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der Anhörungen vom 10.6.2020 21.7.2020 sowie 14.4.2021 (Bl. 180-183, Bl. 213-216R sowie Bl. 266-268 der Akte) und die schriftlich beigezogene Aussage der Zeugin ....... (Bl. 264 der Akte) Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Der Beteiligte zu 1 hat einen Anspruch auf Zahlung von 4.709,20 Euro als Honorar für seine Tätigkeit als außerbetriebliche Einigungsstellenbeisitzer gegen die Beteiligte zu 2. Anspruchsgrundlage ist § 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG.

Nach § 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG haben betriebsfremde Beisitzer*innen einer Einigungsstelle gegenüber dem*der Arbeitgeber*in einen Anspruch auf Vergütung der Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, dessen Höhe sich nach den Grundsätzen des § 76 a Abs. 4 S. 3-5 BetrVG richtet.

Die Kammer ist schlussendlich zu der Überzeugung gelangt, dass der Beteiligte zu 1 letztlich in aus formellen Gründen nicht zu beanstandender Weise, mithin ordnungsgemäß, zum Beisitzer der Einigungsstelle mit dem Gegenstand "Veränderungen in der nichtärztlichen Leitungsebene" bestellt wurde (1). Als solcher war er betriebsfremder Beisitzer (2). Die Höhe des Honorars ist nicht zu beanstanden und angemessen (3). Der Kläger handelte nicht als Verbraucher (4.).

1.

Der bei der Beteiligten zu 2 eingerichtete Betriebsrat bestellte den Beteiligten zu 1 in seiner Betriebsrat Sitzung am 27.4.2017 zum Beisitzer der Einigungsstelle mit dem Gegenstand "Veränderungen in der nichtärztlichen Leitungsebene". Die Bestellung war ordnungsgemäß.

Der Honoraranspruch von durch den Betriebsrat bestellten betriebsfremden Beisitzer*innen ist von deren wirksamer Bestellung für eine im Betrieb des*der Arbeitgebers*in gebildete Einigungsstelle und der Annahme dieser Bestellung durch den*die Beisitzer*in abhängig. Der Betriebsrat muss dazu einen Beschluss über die Bestellung eines*r externen Einigungsstellenbeisitzers*in fassen, der den allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen genügt. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung, so entsteht weder ein Honoraranspruch nach § 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG noch ein Anspruch auf Kostenerstattung (BAG 27.11.2017, 7 ABR 46/16, NZA 2018, 732).

Die Wirksamkeit eines in einer Betriebsratssitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses setzt grundsätzlich voraus, dass die Betriebsratsmitglieder nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG von der*dem Vorsitzenden rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zur Betriebsratssitzung geladen wurden (BAG 27.11.2017, 7 ABR 46/16, NZA 2018, 732). Diese Vorschrift dient mittelbar der Willensbildung des Betriebsrats, indem sie den einzelnen Betriebsratsmitgliedern eine sachgerechte Sitzungsvorbereitung ermöglichen und sie vor unbedachten und unvorbereiteten Entscheidungen schützen soll. Die rechtzeitige Ladung unter Übermittlung der Tagesordnung soll jedem Betriebsratsmitglied Gelegenheit geben, sich ein Bild über die zu treffenden Entscheidungen zu machen und die Möglichkeit eröffnen, sich sachgerecht und ordnungsgemäß auf die Betriebsratssitzung vorbereiten zu können. Damit wird eine demokratischen Grundprinzipien gerecht werdende Willensbildung des Betriebsrats gewährleistet und

der Gefahr einer Überrumpelung einzelner Betriebsratsmitglieder bei der Beratung und anschließenden Abstimmung entgegengewirkt. Erfolgt die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Übermittlung der Tagesordnung, liegt ein evidenter Gesetzesverstoß vor (BAG 27.11.2017, 7 ABR 46/16, NZA 2018, 732).

Nach umfassender Aufklärung und Durchführung der Beweisaufnahme steht für die Kammer fest, dass die im April noch vorhandenen Mitglieder des bei der Beteiligten zu 2 eingerichteten Betriebsrats zu der Sitzung am 27.4.2017 ordnungsgemäß in dem Sinne eingeladen waren, als dass Zeit und Ort der Betriebsratssitzung ordnungsgemäß bekannt gemacht waren. Das ergibt sich daraus, dass schlussendlich die Beweisaufnahme, soweit sie ergiebig war, ergeben hat, dass es sich bei der Sitzung am Donnerstag, den 27.4.2017 um eine regelmäßige Betriebsratssitzung gehandelt hat. Diese fanden wöchentlich statt, zunächst mittwochs und dann donnerstags. Insoweit stimmen die Bekundungen der Zeug*innen, auch aus den unterschiedlichen Lagern des Betriebsrats, überein und insoweit glaubte die Kammer den Zeuginnen. Dies wurde dann auch von keinem der Beteiligten mehr in Abrede gestellt.

Ob allerdings vor dieser Sitzung überhaupt eine Tagesordnung mitgeteilt worden ist, ob diese an alle Betriebsratsmitglieder oder nur an solche, deren Kommen zu erwarten war, oder überhaupt nicht oder willkürlich an einzelne Betriebsratsmitglieder und andere nicht oder versehentlich nicht an alle Betriebsratsmitglieder bekannt gegeben wurde, konnte die Kammer nicht feststellen. Hierauf kommt es für die Kammer an dieser Stelle für die Entscheidungsfindung noch nicht an, denn trotz der vom BAG betonten Wichtigkeit der Möglichkeit einer Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte einer Betriebsratssitzung für die demokratischen Erfordernissen genügende Willensbildung und den hierfür nötigen Schutz auch vor Überrumpelung (und Überforderung) (BAG 27.11.2017, 7 ABR 46/16, NZA 2018, 732), führt das Fehlen der vorherigen Übermittlung einer Tagesordnung und eine fehlende ausdrückliche Ergänzung/Präzisierung einer Tagesordnung an beginn oder im Laufe der Sitzung nicht immer zur Unwirksamkeit eines gleichwohl gefassten Beschlusses.

Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn der Betriebsrat beschlussfähig ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Das Erfordernis der Einstimmigkeit schützt das einzelne Betriebsratsmitglied davor, über betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten befinden zu müssen, mit denen es sich aus seiner*ihrer Sicht noch nicht angemessen befasst und noch keine abschließende Meinung gebildet hat. Um diesen Schutz zu erreichen, wird von den einzelnen Betriebsratsmitgliedern lediglich verlangt, der Ergänzung oder der Erstellung einer bisher nicht vorhandenen Tagesordnung ohne Begründung die Zustimmung zu verweigern. Bereits dadurch wird der Betriebsrat an einer abschließenden Willensbildung in der betreffenden Angelegenheit gehindert. Dagegen genügt es nicht, wenn die anwesenden Betriebsratsmitglieder mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit für die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung stimmen. Dadurch wird die eigenständige Willensbildung des einzelnen Betriebsratsmitglieds nicht hinreichend geschützt. Vielmehr wäre es auf die Unterstützung anderer Mitglieder des Betriebsrats angewiesen. Der einstimmige Beschluss kann von dem beschlussfähigen Betriebsrat gefasst werden. Das vollständige Erscheinen aller Mitglieder des

Betriebsrats ist nicht erforderlich (BAG 27.11.2017, 7 ABR 46/16, NZA 2018, 732). Offenbar ist es auch nicht notwendig, eine ausdrückliche Beschlussfassung über die Ergänzung der Tagesordnung feststellen zu können, da sich aus der einstimmigen Beschlussfassung selbst ergibt, dass alle anwesenden Betriebsratsmitglieder mit der Behandlung des Themas und einer Beschlussfassung hierüber einverstanden waren (arg. aus BAG 15.4.2014, 1 ABR 2/13 (B)).

Danach war hier der nicht auszuschließende Mangel einer (teilweise) fehlenden Übermittlung der Tagesordnung durch die Beschlussfassung am 27.4.2017 geheilt. Ausweislich der handschriftlichen Teilnehmerliste nahmen sechs Personen an der Betriebsratssitzung am 27.4.2017 teil. Damit war der neunköpfige Betriebsrat beschlussfähig (§ 33 BetrVG). Unabhängig davon, ob ausdrücklich die Tagesordnung für die Sitzung diskutiert und einstimmig genehmigt worden ist, beschloss der Betriebsrat einstimmig die Bestellung des Beteiligten zu 1 als Beisitzer für die Einigungsstelle mit dem Gegenstand von Veränderungen in der nichtärztlichen Leitungsebene.

Das ergibt sich zur Überzeugung der Kammer aus dem insoweit nahezu unstreitigen Vorbringen der Beteiligten und den als Anlage zu Protokoll der Anhörung vom 10.6.2020 zur Akte genommenen Unterlagen. Die Mängel, welche die Beteiligte zu 2 hinsichtlich des handschriftlichen Protokolls vorbringt, liegen tatsächlich nicht vor und erschüttern die Beweiskraft dieser in Kopie vorliegenden Urkunde nicht. Dass es sich um eine Fälschung handelt, behauptet der Beteiligte zu 2 nicht. Der Aussteller ist erkennbar, denn auf der ersten Seite des Protokolls der Sitzung vom 27.4.2017 oben ist vermerkt, wer die Sitzung leitete (Betriebsratsvorsitzende Frau .....) und wer Protokoll geführt hat (Frau .......) (Bl. 186 d.A.). Unterschrieben ist dieses Protokoll auch von Frau ....... und Frau ........ auf Seite 3 (Bl. 187 d.A.), was die Zeugin ....... auch so am 10.6.2020 bekundet hat (Bl. 181 d.A.). Zwar sind diese Blätter undatiert, aber im Anhang befinden sich Blätter mit dem Inhalt der gefassten Beschlüsse, unter anderem auch hinsichtlich der Beisitzerbestellung für die hier betroffene Einigungsstelle (Bl. 190 d.A.), die das Datum des 27.4.2017 aufweisen. Ferner hat die damalige Betriebsratsvorsitzende den damaligen Geschäftsführer mit E-Mail vom 28.4.2017 über diesen Beschluss informiert. Dies ist nicht bestritten. Insgesamt reicht das für eine Gewissheit der Kammer, die Zweifeln Schweigen gebietet.

Damit steht fest, dass alle Betriebsratsmitglieder von Ort und Zeitpunkt der Betriebsratssitzung am 27.4.2017 informiert waren und dass mindestens davon auszugehen ist, dass der Betriebsrat in dieser Sitzung beschlussfähig war und die erschienenen Betriebsratsmitglieder einstimmig mit der Behandlung des Gegenstandes Bestellung von Beisitzern für die streitgegenständliche Einigungsstelle einverstanden waren und einstimmig den Beschluss zu Bestellung des Beteiligten zu1 gefasst haben.

Die Einwände des Beteiligten zu 2 gegen den Verzicht auf eine formelle Einladung und Bekanntgabe der Tagesordnung bzw. der Heilung dieser Mängel durch einstimmige Beschlussfassung der erschienenen Betriebsratsmitglieder haben die Kammer im Ergebnis nicht zu einer anderen Entscheidung bringen können, obschon durchaus zu erwägen war, inwieweit eine weitgehende Aushöhlung des § 29 Abs. 2 BetrVG vorliegt, die an die Grenzen richterlicher Befugnisse stößt.

Diesbezüglich darf jedoch nicht übersehen werden, dass bei einer strengeren auf Einhaltung der formellen Gesichtspunkte ausgerichteten Handhabung, die Betriebsratsarbeit außerordentlich erschwert würde. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass im Betriebsratsalltag ebenso wie im Alltag anderer Beschlussgremien das Bedürfnis entsteht, eine zunächst in Aussicht genommene Tagesordnung zu ergänzen, zu ändern oder zu präzisieren. Dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen auch demokratisch legitimierten Willensbildung des Gremiums unter Einschluss des Minderheitenschutzes ist durch das Einstimmigkeitsprinzip bei der Beschlussfassung in diesem Falle hinreichend Rechnung getragen. Es gibt auch - worauf der Beteiligte zu 1 zum Schluss noch sinngemäß zu Recht hingewiesen hat - keine Anhaltspunkte dafür, Betriebsräten zu unterstellen, sie würden einen Beschluss zustimmen, wenn sie sich nicht ausreichend vorbereitet fühlten und somit gegen ihre Betriebsratspflichten verstoßen.

Von einer Heilung eines Einladungsmangels ist nicht auszugehen, wenn sich feststellen ließe, dass diese Möglichkeit rechtsmissbräuchlich ausgenutzt würde, um bestimmten Betriebsratsmitgliedern durch Vorenthaltung der Tagesordnung die Vorbereitung zu erschweren, während anderen die Tagesordnung ordnungsgemäß zugänglich gemacht wird. Zwar hat die Tagesordnung nicht den Sinn, den Betriebsratsmitgliedern eine Abwägung zwischen Erfüllung der Teilnahmepflicht und anderen belangen zu ermöglichen (BAG 15.4.2014, 1 ABR 2/13 (B)), gleichwohl findet eine solche in der Praxis statt und somit bietet die Mitteilung der Tagesordnung rein faktisch die Möglichkeit der Manipulation der Zusammensetzung des Gremiums in der Sitzung. Der Hinweis darauf, dass die Nichtteilnahme an der Sitzung ohne Verhinderungsgrund eine Pflichtverletzung darstellt, ist nicht durchschlagend überzeugend; das dürfte der Verzicht auf eine hinreichende Vorbereitung auf die Sitzung auch sein. Allerdings ist die Kammer der Überzeugung, dass - worauf der Beteiligte1 zu Recht hingewiesen hat - dieses als rechtsmissbräuchlich anzusehende Verhalten nicht immer schon unterstellt werden kann, wenn keine hinreichend sichere Überzeugung gebildet werden kann, ob tatsächlich jedes Betriebsratsmitglied eine vorher aufgestellte Tagesordnung für eine Sitzung rechtzeitig bekommen hat; vielmehr muss in einem solchen Falle, um zur Feststellung zu kommen, dass ein Beschluss nicht ordnungsgemäß ist und die Heilung von Einladungsmängeln nicht stattgefunden hat, konkret festgestellt werden können, dass mit der gegen den Sinn und Zweck des § 29 Abs. 2 BetrVG gerichteten Zielrichtung tatsächlich die Tagesordnung einzelnen Betriebsratsmitgliedern vorenthalten wurden.

Einen solchen Rechtsmissbrauch kann die Kammer hier nach Aufklärung der Sachlage und Durchführung der Beweisaufnahme nicht feststellen. Anhaltspunkte hierfür ergaben sich aus dem Hinweis der Beteiligten zu 2 auf eine nicht ordnungsgemäße Beschlussfassung in anderer Sache im streitgegenständlichen Zeitraum und aus den zahlreichen Ungereimtheiten bezüglich der hier entscheidenden Sitzung, die Hinweise gaben, dass wegen "Dienst verhinderte" Betriebsratsmitglieder nicht über Themen der Sitzung informiert worden sein könnten und den verschiedenen zunächst nicht befriedigend erläuterten unterschiedlichen Fassungen von Dokumenten.

In Bezug auf die Frage, ob und welche Tagesordnung welchen Betriebsratsmitgliedern konkret vor dem 27.4.2017 zugeleitet worden ist, waren die meisten Bekundungen der

einvernommenen Zeuginnen unergiebig, weil sie sich konkret an den lange in der Vergangenheit liegenden Vorgang nicht erinnern konnten.

Die Zeug*innen ....... (Bl. 181R/182), Paschke (Bl. 182R und 214), ....... (Bl. 213R), ....... (Bl. 215R), ....... (Bl. 216), ....... (Bl. 216) und ....... ((Bl. 264) habe ausdrücklich bekundet, sich nicht an die konkrete Einladung aus dem April 2017 zu erinnern. Der Zeuge ....... (Bl. 267 f) konnte anhand seiner Unterlagen verifizieren, dass er im Urlaub gewesen ist und keine Einladung bekommen hat. Im Übrigen war auch seine Bekundung zu den anderen Betriebsratsmitgliedern unergiebig.

Nur die Zeugin ....... hat bekundet, sich genau erinnern zu können, dass die Einladung zum 27.4.2017 an jedes Betriebsratsmitglied verteilt worden sei und hat den Vorgang auch näher erläutert und ihr Gedächtnis im Vergleich zu dem der Zeugin ....... als besonders gut bezeichnet (Bl. 214R und 215 d.A.). Sie hat auch bekundet, der Zeuge ....... habe am Morgen angerufen und seine Verhinderung mitgeteilt. Auf der Einladung vom 21.4.2017 war diese "Verhinderung" allerdings schon vermerkt. Das bedeutet, entweder ist die Erinnerung der Zeugin an den Morgen des 27.4.2017 unzutreffend, denn die erst zu diesem Zeitpunkt mitgeteilte Verhinderung kann nicht schon am 21.4.2017 vermerkt worden sein, oder die Einladung mit Datum 21.4.2017 ist erst nach diesem Anruf erstellt worden, dann wird sie nicht vorher verteilt worden sein können. Im Gegensatz zu allen anderen Zeug*innen war sich die Zeugin ....... auch sicher, dass verhinderte Betriebsratsmitglieder, auch solche im Urlaub, eine Einladung bekommen hätten. Die Zeugin, die vormalige Betriebsratsvorsitzende, war sehr darauf bedacht klarzustellen, dass jedenfalls unter ihrem Vorsitz alles ordnungsgemäß gelaufen sei und es nie Beschwerden gegeben habe. Damit ist diese Bekundung insgesamt zu sehr im Widerspruch zu anderen Feststellungen, so dass bei der Kammer erhebliche Zweifel daran bleiben; die Kammer ist nicht von dem Ablauf, wie er von der Zeugin ....... geschildert worden ist überzeugt.

Die Kammer hat auch keine Indizien feststellen können, die auf einen sicheren Ablauf der Ereignisse im April 2017 in Bezug auf die Verteilung der Tagesordnung aussagekräftig gewesen wären. Unter der Annahme, dass die sichere Feststellung einer generellen Handhabung der Verteilung von Einladungen und Tagesordnungen Rückschlüsse auf die konkrete Handhabung im April 2017 zulassen könnte, hat die Kammer auch versucht diesen Gesichtspunkt aufzuklären. Auch insofern konnte sich die Kammer keine sichere Überzeugung bilden. Die Bekundungen der Zeug*innen waren entweder zu unkonkret oder sie widersprachen einander, vor allem aber auch anderen sicheren Feststellungen. Die Zeuginnen ........ und ....... waren sich sicher, dass die Einladungen solange die Zeugin ....... Betriebsratsvorsitzende gewesen ist, immer vorher verteilt worden seien. Das ist unergiebig für die Handhabung im April 2017; zu diesem Zeitpunkt war die Zeugin ....... nicht mehr Vorsitzende des Betriebsrats. Die Zeug*innen ......., ....... und ....... haben in etwa übereinstimmend bekundet, in der Regel sei die Einladung mit der Tagesordnung am Ende der vorherigen Sitzung schon besprochen worden und dann spätestens am Montag nach der donnerstäglichen Sitzung für den nächsten Donnerstag verteilt gewesen. Das erklärt nicht, wie es zu einer Einladung für den 27.4.2017 mit Datum vom 23.3.2017 gekommen sein kann. Daher bleiben auch hier Zweifel. Die Bekundungen widersprechen auch der der Zeugin ......., wonach erfragt worden sei, wer in der nächsten Sitzung verhindert sei und diese Personen keine Einladung bekommen hätten; danach sei als Verhinderung Urlaub aber auch Dienst angesehen worden. Nach der Bekundung der Zeugin ....... sei es aber vorgekommen, dass man nach dem Urlaub mehrere Einladungen für sich vorgefunden hätte. Dem widerspricht die Bekundung des Zeugen ......., wonach bei Verhinderung wegen Urlaub gefragt worden sei, ob man gleichwohl zur Sitzung käme und in dem Falle auch eine Einladung bekommen habe und er für den 27.4.2017 jedenfalls wegen Urlaubs keine Einladung bekommen habe. Beim Zeugen ....... ist noch zu berücksichtigen, dass er seine Erinnerung unter anderem damit versuchte zu plausibilisieren, dass er auf vielen Schulungen gewesen sei, wo die Verfahrensweise bezüglich Einladungen so wie gehandhabt geschult worden sei. Diesbezüglich lässt sich nicht ausschließen, dass der Zeuge unbeabsichtigt Erinnerungslücken mit dem Erlernten Inhalt, also mit dem "wie es zu sein hätte", aufgefüllt hat (Konfabulation) und irrtümlich als Quelle die eigene Wahrnehmung anstelle der Schulungen verortet hat (Quellenverwechselung).

Insgesamt reicht dieses diffuse Bild nicht für eine Überzeugungsbildung der Kammer, so dass keine sicheren Feststellungen getroffen werden können.

2.

Der Beteiligte zu 1 war betriebsfremd im Sinne von § 76 a Abs. 3 BetrVG. Die Norm definiert den betriebsfremden Beisitzer in Abgrenzung zu den in § 76 a Abs. 2 BetrVG genannten Beisitzern. Dies ergibt der hinreichend deutliche Wortlaut, der von "Beisitzern, die nicht zu den in Abs. 2 genannten Personen gehören". Die in Abs. 2 genannten Personen, sind Beisitzer, welche dem Betrieb angehören. Es ist davon auszugehen, dass hier der dem BetrVG zugrunde liegende allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff gemeint ist. Das schließt aus, dass Beisitzer aus einem anderen Unternehmen als dem Betrieb angehörig angesehen werden können (i. Ergebnis ebenso BAG 21.6.1989, 7 ABR 92/87, NZA 1990, 110), wenn kein gemeinsamer Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG geführt wird, was hier nicht der Fall ist. Auch eine entsprechende Anwendung auf Angehörige eines anderen Unternehmens desselben Konzerns kommt mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Der Beteiligte zu 1 ist Mitarbeiter eines anderen Unternehmens, welches unstreitig zum selben Konzern wie die Beteiligte zu 2 gehört. § 76 a Abs. 2 BetrVG macht deutlich, dass der Gesetzgeber für Einigungsstellen auf Gesamtbetriebsrats- oder Konzernbetriebsratsebene Angehörige anderer Betriebe desselben Unternehmens oder Angehörige eines anderen Unternehmens desselben Konzerns wie betriebsangehörige Beisitzer im Sinne des § 76 a Abs. 2 BetrVG behandelt wissen will. Daraus kann geschlossen werden, dass dies in Fällen von Einigungsstellen auf Betriebsebene nicht der Fall sein soll, denn sonst wäre die ausdrückliche Regelung nicht notwendig gewesen. Der Gesetzgeber war sich der Regelungsbedürftigkeit dieses Punktes auch bewusst, sodass von einer unbewussten Regelungslücke nicht ausgegangen werden kann.

3.

Die Höhe des vom Beteiligten zu 1 geltend gemachten Honorars ist nicht zu beanstanden. Er hat sich an die Vorgaben des § 76 a Abs. 4 Satz 3-5 BetrVG gehalten. Danach muss auf jeden Fall sein Honoraranspruch geringer als der des Einigungsstellenvorsitzenden sein. Das ist hier unstreitig der Fall. Es muss angemessen sein. Es hat sich eingebürgert, dass betriebsfremde Einigungsstellenbeisitzer*innen 7/10 des Honorars des*der Vorsitzenden beanspruchen können. Feststellungen zu Umständen, die hier eine abweichende Sichtweise ermöglichten, können nicht getroffen werden. Der Umstand, dass der Beteiligte zu 1 keinen Verdienstausfall hatte, weil die Beteiligte zu 2 davon ausgeht, dass er von seinem Arbeitgeber während der Zeit seine übliche Vergütung weiter erhalten hatte, berechtigt nicht zur Minderung des Honorars (Fitting u.a. BetrVG § 76 a Rn 22 a.E.).

Ob ein*e Arbeitnehmer*in, welche aufgrund einer außerhalb des Arbeitsverhältnisses durchgeführte Tätigkeit von dem*der Arbeitgeber*in weiter bezahlt wird oder nicht, ist in diesem Verhältnis zu klären. Im Verhältnis zur Beteiligten zu ist der Beteiligte zu 1 nicht als Arbeitnehmer tätig gewesen, sondern als Beisitzer in einem zur Konfliktlösung eingesetzten Entscheidungsgremium, welches vom Gesetz für bestimmte Konfliktlagen vorgesehen ist. Dies ist eine besondere Tätigkeit, die ausweislich des gesetzgeberischen Willens, der in § 76 a Abs. 3 BetrVG hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, einen besonderen gesetzlichen Vergütungsanspruch auslöst, dessen Höhe sich aus § 76 a Abs. 4 Sätze 3-5 BetrVG ableiten lässt.

Die Reisekostenberechnung ist nicht zu beanstanden.

4.

Der Beteiligte zu 1 hat Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 4.709,20 Euro seit dem 12.9.2017. Anspruchsgrundlage ist § 286 Abs. 1 i.V.m. § 288 Abs. 2 BGB.

Danach hat ein Schuldner während des Verzuges die Geldschuld zu verzinsen. Verzug trat hier unstreitig mit der Mahnung vom 11.9.2017 ein.

Gem. § 288 Abs. 2 BGB in der Fassung seit 29.7.2014 beträgt der Zinssatz bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, neun Prozent über dem Basiszinssatz; der Beteiligte zu 1 hat acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beantragt, weshalb dieser Zinssatz auszuurteilen war (§ 308 Abs. 1 ZPO).

Der Beteiligte zu 1 handelte in der Tätigkeit als betriebsfremder Beisitzer einer Einigungsstelle nicht als Verbraucher. § 13 BGB definiert den Verbraucher in Bezug auf das jeweilige Rechtsgeschäft. Entscheidend ist danach der Inhalt des Rechtsgeschäfts und welchem Zweck dieses dient. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, welche ein Rechtsgeschäft abschließt, das nicht überwiegend der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Ein*e betriebsfremde*r Beisitzer*in einer Einigungsstelle wird selbstständig beruflich tätig. An der Selbstständigkeit der Tätigkeit bestehen keine Zweifel; als

Einigungsstellenbeisitzer*in ist man unabhängig, keinen Weisungen unterworfen, die Annahme der Tätigkeit ist freiwillig und die Bestimmung von Zeit und Ort der Tätigkeit ist nur für die Durchführung der Sitzungen und nicht für Vor-und Nachbereitung vorgegeben, und das auch nur aufgrund von Sachzwängen. Zweifel könnten hinsichtlich der Frage bestehen, ob es für den Beteiligten zu 1 auch eine berufliche Tätigkeit war. Berufliche Tätigkeit ist in aller Regel dadurch ausgezeichnet, dass sie auf Dauer angelegt ist und regelmäßig erfolgt und auch in gewisser Weise der Sicherung des Lebensunterhaltes oder dessen Steigerung dient (vgl. etwa MüKo-BGB/Micklitz § 14 Rn 31). In Fällen, in denen eine unregelmäßige Tätigkeit oder auch eine einmalige solche Tätigkeit gegen Entgelt vorliegt, müssen allerdings weitere Abgrenzungskriterien herangezogen werden können, weil die einmalige Tätigkeit auch die erstmalige Tätigkeit sein kann, die planwidrig einmalig geblieben ist. In aller Regel wird deshalb in solchen Fällen zu berücksichtigen sein, dass ein Verbraucher Geschäfte zum Zwecke des privaten Konsums tätigt, wenn es sich nicht um eine unselbstständige Tätigkeit als Arbeitnehmer*in handelt. In Abgrenzung zu diesem Kriterium ist die hier festzustellende Tätigkeit als betriebsfremder Einigungsstellenbeisitzer eine selbstständige und auch berufliche Tätigkeit in Abgrenzung zur Befriedigung privater Konsum - oder Grundbedürfnisse.

Die Kammer sah Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde.

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