OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.01.2021 - 2 W 26/20
Fundstelle
openJur 2021, 22108
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 4c O 22/19
Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss der 4c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19.10.2020 teilweise dahingehend abgeändert, dass die Aufhebungsbeklagte die Kosten des Aufhebungsverfahrens trägt.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Aufhebungsbeklagte zu tragen.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt EUR 30.213,00.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Kosten eines in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten Aufhebungsverfahrens.

Nachdem die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts das Verfügungspatent - den deutschen Teil des EP ...35 - in beschränkter Fassung aufrechterhalten hatte, hat die Aufhebungsbeklagte vor dem Landgericht Düsseldorf eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Verfügung gegen die Aufhebungsklägerin erwirkt (Urteil vom 14.06.2019 - 4c O 22/19). Die einstweilige Verfügung richtete sich gegen Angebot und Vertrieb des Glatirameracetat-Produktes "A. ... mg/ml Injektionslösung in einer Fertigspritze". Die streitbefangene Ausführungsform verwirklicht unstreitig die technische Lehre des Verfügungspatents.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts wies der Senat mit Urteil vom 26.09.2019 (I-2 U 28/19) zurück.

Im Einspruchsbeschwerdeverfahren gegen das Verfügungspatent hat die Technischen Beschwerdekammer den Parteien mit Bescheid vom 18.05.2020 (Anlage TW-A9/9a) ihre vorläufige Auffassung mitgeteilt. Im Wesentlichen hierauf gestützt hat die Aufhebungsklägerin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Einstellung der Zwangsvollstreckung hieraus beantragt. Die Aufhebungsbeklagte hat die Zurückweisung dieser Anträge beantragt. Den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung hat das Landgericht mit Beschluss vom 24.06.2020 zurückgewiesen.

Mit Entscheidung vom 10.09.2020 widerrief die Technische Beschwerdekammer das Verfügungspatent. Die Aufhebungsbeklagte erklärte am selben Tage den Verzicht auf den Unterlassungsanspruch aus der einstweiligen Verfügung. Insoweit erklärten die Parteien in der Folge den Aufhebungsantrag übereinstimmend für erledigt. Hinsichtlich des Anordnungsverfahrens haben beide Parteien beantragt, die Kosten der jeweils anderen Partei aufzuerlegen.

Mit Beschluss vom 19.10.2020 hat das Landgericht der Aufhebungsbeklagten die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens (Anordnungsverfahren) auferlegt (was nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist) und angeordnet, dass der Aufhebungsklägerin die Kosten des Aufhebungsverfahrens zur Last fallen. Letzteres hat das Landgericht damit begründet, dass ein sofortiges Anerkenntnis der Aufhebungsbeklagten vorliege. Gegen den ihre Kostentragungspflicht feststellenden Beschluss des Landgerichts hat die Aufhebungsklägerin sofortige Beschwerde erhoben, welcher das Landgericht nicht abgeholfen hat.

Die Aufhebungsklägerin bestreitet ein sofortiges Anerkenntnis, weil der Aufhebungsantrag bereits mit dem Vorbescheid der Technischen Beschwerdekammer schlüssig gewesen sei und Anlass zu einem Anerkenntnis gegeben habe.

Die Aufhebungsbeklagte tritt dem entgegen. Sie meint, auf den Aufhebungsantrag habe erst mit der Widerrufsentscheidung der Technischen Beschwerdekammer eingelenkt werden müssen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Aufhebungsklägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 19.10.2020 ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 91a Abs. 2 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Kosten des Aufhebungsverfahrens sind der Aufhebungsbeklagten aufzuerlegen.

1.

Haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht nach § 91a ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Dass die Aufhebungsbeklagte am 10.09.2020 auf den Unterlassungsanspruch aus der einstweiligen Verfügung verzichtet hat und damit insoweit ein Anerkenntnis vorliegen könnte (vgl. OLG Karlsruhe, BeckRS 1995, 06715; OLG Frankfurt, OLGZ 1982, 346), steht einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht entgegen, da jedenfalls ein Anerkenntnisurteil im Zeitpunkt der Erledigungserklärung noch nicht ergangen war (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2020, 252; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.12.2016 - 4 W 19/16 = BeckRS 2016, 111327 Rn. 12).

a)

Bei der Entscheidung nach § 91a ZPO trifft grundsätzlich diejenige Partei die Kostenlast, die ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlich unterlegen wäre (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2020, 252). Ohne Verzicht auf den Unterlassungsanspruch aus der einstweiligen Verfügung wäre die Aufhebungsbeklagte unterlegen, da der Aufhebungsantrag in diesem Zeitpunkt zulässig und begründet war. Der rechtskräftige Widerruf des Verfügungspatents durch die Technische Beschwerdekammer begründet einen nachträglich entstandenen Umstand, der dem Verfügungsbegehren die Grundlage entzieht und deswegen nach §§ 936, 927 ZPO die Aufhebung der erlassenen einstweiligen Verfügung rechtfertigt (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. G Rn. 248).

b)

Eine andere, der Aufhebungsbeklagten günstige Kostenentscheidung ist nicht aufgrund der Wertung des § 93 ZPO geboten.

Nach § 93 ZPO fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Die dem zugrunde liegende Wertung ist auch im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn das für erledigt erklärte Verfahren einen Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO zum Gegenstand hat (OLG Frankfurt, MDR 2018, 1150; OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.03.2011 - 14 W 508/11 - Rn. 16 bei Juris).

Allerdings liegt bereits kein vollständiges Anerkenntnis des Aufhebungsantrages vor (hierzu unter aa)). Ungeachtet dessen fehlt es jedenfalls an der von § 93 ZPO geforderten "Sofortigkeit" des Anerkenntnisses (hierzu unter bb)). Schließlich bestand für die Aufhebungsklägerin auch Veranlassung zur Anbringung eines Aufhebungsantrages (hierzu unter cc)).

aa)

Die Aufhebungsbeklagte hat den Aufhebungsantrag nicht vollständig anerkannt.

Zwar hat sie mit Schreiben vom 10.09.2020 auf den Unterlassungsanspruch aus der einstweiligen Verfügung verzichtet und mit Schreiben vom 30.09.2020 den gerichtlichen Titel an die Aufhebungsklägerin ausgehändigt. Dies allein reicht für ein Anerkenntnis nach § 93 ZPO aber nicht aus. Vielmehr hätte die Aufhebungsbeklagte auch die Übernahme der Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens (Anordnungsverfahren) erklären müssen, was sie jedoch verweigert hat.

(1)

Für eine Anwendung des § 93 ZPO im Aufhebungsverfahrens ist neben dem Verzicht auf den titulierten Anspruch und der Herausgabe des Titels eine Übernahme der Kosten des Anordnungsverfahrens erforderlich, sofern der Schuldner eine entsprechende, ihm günstige Kostenentscheidung im Verfahren nach § 927 erreichen könnte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.08.1995 - 6 W 27/95 = BeckRS 1995, 06715; OLG Hamm, GRUR 1985, 84; Musielak/Voit/Huber, 17. Aufl. 2020, ZPO § 927 Rn. 11, Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 927 Rn. 3). Durch den Verzicht auf den titulierten Anspruch allein wird das Aufhebungsverfahren nicht überflüssig, sofern hierin auch über die Kosten des Anordnungsverfahrens entschieden werden kann. Bei fehlender Übernahme dieser Kosten besteht vielmehr weiterhin ein Rechtsschutzinteresse an dem Aufhebungsantrag (BGH, GRUR 1993, 998 - Verfügungskosten; BeckOK ZPO/Mayer, 39. Ed. 1.12.2020, ZPO § 927 Rn. 10). Für eine Kostenübernahme kann es ausreichen, wenn die Aufhebungsbeklagte durch die Rücknahme ihres Verfügungsantrags ihre Kostentragungspflicht über § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO begründet (OLG Frankfurt, MDR 2018, 1150).

Grundsätzlich wird im Aufhebungsverfahren zwar nicht über die Kosten des Anordnungsverfahrens entschieden (Zöller/Vollkommer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 927 Rn. 12). Dieser Grundsatz wird aber durchbrochen, wenn der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung von Anfang an unbegründet war (BGH, GRUR 1993, 998 - Verfügungskosten; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.08.1995 - 6 W 27/95 - Rn. 14 bei Juris m.w.N.). Ein solcher Fall liegt bei der ex tunc wirkenden Vernichtung eines Verfügungspatents im Rechtsbestandsverfahren vor (OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.09.2017 - 6 U 42/17 = BeckRS 2017, 151252 Rn. 28; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. G. Rn. 265).

Soweit die Aufhebungsklägerin argumentiert, es liege ein Anerkenntnis ihrerseits vor, da ein solches auch gegen die Verwahrung gegen die Kostenlast möglich sei, geht dieser Einwand ins Leere. Es hindert die Anwendung des § 93 ZPO selbstverständlich nicht, wenn sich die Aufhebungsbeklagte gegen die Kostentragung in Bezug auf das Aufhebungsverfahren wehrt. Davon zu unterscheiden sind aber die Kosten des Anordnungsverfahrens.

(2)

Für ein (sofortiges) Anerkenntnis nach § 93 ZPO musste die Aufhebungsbeklagte vorliegend - neben dem Verzicht auf den Unterlassungsanspruch aus der einstweiligen Verfügung - auch die Übernahme der Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens (Anordnungsverfahrens) erklären.

Über die Kosten des Anordnungsverfahrens konnte hier im Aufhebungsverfahren entschieden werden, da das Verfügungspatent mit ex tunc-Wirkung von der Technischen Beschwerdekammer (rechtskräftig) widerrufen worden ist. Entsprechend hat das Landgericht im Beschluss vom 19.10.2020 die Kosten des Anordnungsverfahrens der Aufhebungsbeklagten auferlegt. Die Entscheidung ist insoweit nicht angegriffen worden.

Die Entscheidung über die Kosten des Anordnungsverfahrens beruhte aber nicht auf einer Übernahmeerklärung, einer Rücknahme des Verfügungsantrags oder einer anderen Form des Anerkenntnisses. Vielmehr hat die Aufhebungsbeklagte noch im Schriftsatz vom 12.10.2020 beantragt, die Kosten des Anordnungsverfahrens der Aufhebungsklägerin aufzuerlegen, was einer Anwendung des § 93 ZPO entgegensteht. Hinsichtlich der Kosten des Anordnungsverfahrens haben die Parteien den Rechtstreit auch nicht für erledigt erklärt.

(3)

Es erscheint fraglich, ob man den Verzicht auf den Unterlassungsanspruch als Teil-Anerkenntnis des Aufhebungsantrages ansehen kann. Deren Gegenstand ist die (einheitliche) Aufhebung der einstweiligen Verfügung insgesamt, inklusive der darin enthaltenen Entscheidung über die Kosten des Anordnungsverfahrens, wenn eine Entscheidung hierüber im Aufhebungsverfahren möglich ist. Nur wenn die Aufhebungsbeklagte auch die Kosten des Anordnungsverfahrens übernommen hätte, wäre die Aufhebungsklägerin klaglos gestellt gewesen.

Aber selbst wenn man in dem Verzicht auf den titulierten Unterlassungsanspruch ein teilweises Anerkenntnis des Aufhebungsantrages sehen wollte, wären die weiteren Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht gegeben.

bb)

Der von der Aufhebungsbeklagten am 10.09.2020 erklärte Verzicht auf den Unterlassungsanspruch aus der einstweiligen Verfügung ist jedenfalls nicht "sofort" im Sinne des § 93 ZPO erfolgt. Hierzu hätte die Aufhebungsbeklagte den Verzicht bereits mit der Erwiderung auf den Aufhebungsantrag erklären müssen. Denn in diesem Zeitpunkt war der Aufhebungsantrag aufgrund der den Parteien mitgeteilten vorläufigen Auffassung der Technischen Beschwerdekammer zum mangelnden Rechtsbestand des Verfügungspatents bereits schlüssig.

(1)

"Sofort" nach § 93 ZPO setzt in der Regel voraus, dass der Beklagte für sein Anerkenntnis die erste sich bietende prozessuale Möglichkeit gegenüber Gericht und Prozessgegner wahrnimmt (MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 93 Rn. 12). Ein Anerkenntnis ist jedenfalls dann grundsätzlich nicht mehr sofort erfolgt, wenn es nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist erklärt wurde (BGH, NJW 2019, 1525 m.w.N.; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 93 Rn. 4). Ausnahmsweise kann ein sofortiges Anerkenntnis auch noch später erfolgen, nämlich dann, wenn eine zunächst unschlüssige Klage, gegen sich der Beklagte verteidigen darf und verteidigt hat, erst während des Rechtsstreits schlüssig wird, sofern der Beklagte sie alsdann (d.h. nach Schlüssigwerden) unverzüglich anerkennt (BGH, NJW-RR 2004, 999; OLG Schleswig, Beschluss vom 05.06.2000 - 11 W 16/00 = JurBüro 2000, 657; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 93 Rn. 15).

Der Aufhebungsantrag war bei dem hier anwendbaren Prüfungsmaßstab bereits mit der Veröffentlichung der vorläufigen Auffassung der Technischen Beschwerdekammer schlüssig.

(a)

Nach §§ 936, 927 Abs. 1 ZPO kann eine einstweilige Verfügung auch nach deren Bestätigung wegen veränderter Umstände wieder aufgehoben werden. Neben veränderten Tatsachen können auch bestimmte rechtliche Veränderungen solche Umstände darstellen (LG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 66 - Tintenpatronen-Verfügung). Da § 927 ZPO an veränderte Umstände anknüpft, kann im Aufhebungsverfahren grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, die einstweilige Verfügung sei von Anfang an unberechtigt gewesen. Andererseits ist eine strenge Beschränkung auf später entstandene Umstände gesetzlich nicht vorgeschrieben und auch sonst nicht geboten. Es ist zulässig, dass im Aufhebungsverfahren neben der Geltendmachung veränderter Umstände (nicht aber ausschließlich) auch Gründe vorgetragen werden, aus denen sich die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der einstweiligen Verfügung ergibt (OLG Hamburg, Urteil vom 18.09.2003 - 3 U 17/03 - Rn. 27 bei Juris; LG Düsseldorf, Urteil vom 17.06.2008 - 4a O 195/14 - Rn. 29 bei Juris).

(aa)

Demgemäß besteht ein Aufhebungsanspruch nach § 927 Abs. 1 ZPO aufgrund veränderter Umstände, wenn der Verfügungsgrund einer einstweiligen Verfügung nachträglich entfällt, etwa weil das Verfügungspatent sich als nicht rechtsbeständig erweist (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. G. Rn. 248).

Allerdings kann die Schlüssigkeit des Aufhebungsantrags im Zeitpunkt seiner Anbringung nicht damit begründet werden, dass das Verfügungspatent später widerrufen wird. Zwar wirkt die Nichtigerklärung eines Patents gegenüber jedermann auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Patent zurück (ex tunc) und hat dementsprechend zur Folge, dass Unterlassungsansprüche aus dem Patent von Anfang an nicht bestehen (BGH, GRUR 2006, 219, 222 Rn. 16 m.w.N. - Detektionseinrichtung II). Dass die Vernichtung ex tunc wirkt, kann für sich genommen aber schon deshalb die Schlüssigkeit eines Aufhebungsantrages nicht belegen, weil es sich insoweit (wenn der Widerruf oder die Nichtigerklärung noch nicht erfolgt sind) nicht um einen veränderten Umstand im Sinne von § 927 ZPO handelt.

Vielmehr muss sich der mangelnde Rechtsbestands nachträglich, aber auch schon während des Aufhebungsverfahrens in irgendeiner Form manifestieren, um einen veränderten Umstand darstellen zu können, etwa in einer rechtskräftigen Entscheidung über die Vernichtung oder den Widerruf des Verfügungspatents. Aber auch der noch nicht rechtskräftige Widerruf eines Verfügungspatents kann ein veränderter Umstand sein und die Aufhebung der einstweiligen Verfügung rechtfertigen (LG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2017 - 4c O 61/15 - Rn. 36 bei Juris).

(bb)

Allgemein ist eine einstweilige Verfügung, die auf Unterlassung gerichtet ist, bereits dann nach § 927 ZPO aufzuheben, wenn sich nachträglich eine Sachlage einstellt, bei der diese Verfügung nicht erlassen worden wäre (Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 260). Andernfalls würde der Verfügungsbeklagte gegenüber Wettbewerbern benachteiligt, die ebenfalls die Lehre des Verfügungspatents benutzen, gegen die der Verfügungskläger aber aufgrund der veränderten Umstände keine einstweilige Verfügung mehr erwirken könnte. Es hinge von dem Zeitpunkt der Beantragung und damit letztlich vom Zufall ab, welcher der Wettbewerber am Markt tätig sein darf (Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 260; für den Fall des erstinstanzlichen Widerrufs: LG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2017 - 4c O 61/15 - Rn. 36 bei Juris). Es erscheint auch nicht gerechtfertigt, eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung - welche die Hauptsache insofern vorwegnimmt, als sie dem Verfügungsbeklagten fortdauernd den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform untersagt - bestehen zu lassen, wenn das Gericht zu dem Ergebnis kommt, dass sie unter Berücksichtigung der veränderten Umstände gar nicht zu erlassen wäre.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass die einstweilige Verfügung im Zeitpunkt des Aufhebungsantrags angesichts der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden, veränderten Erkenntnisse zum Rechtsbestand des Verfügungspatents nicht erlassen worden wäre.

(b)

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Verfügungsklägers zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 239 f. - Flupirtin-Maleat; OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 = Mitt. 2011, 193 - Harnkatheter; OLG Düsseldorf, InstGE 9, 140 = GRUR-RR 2008, 329 - Olanzapin).

(aa)

Von einem derart gesicherten Rechtsbestand kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat. Zu den grundsätzlichen Voraussetzungen eines für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausreichend gesicherten Rechtsbestands kann zunächst auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 26.09.2020 (I-2 U 28/19 = GRUR-RS 2019, 33227 Rn. 15 ff. - MS-Therapie) im hiesigen einstweiligen Verfügungsverfahren verwiesen werden, die unverändert gelten. Ausnahmen hat der Senat dort in vielfältiger Weise zugelassen, wo das Risiko einer unberechtigten Unterlassungsverfügung deshalb in Kauf zu nehmen ist, weil das Rechtsschutzinteresse des Verfügungsklägers solches gebietet, weil seine Rechtsverfolgung keinen Aufschub duldet. Beispiele hierfür sind bekanntlich - um nur einige zu nennen - Generikasachverhalte, ein bevorstehender Schutzrechtsablauf, ein geringes Eingriffspotenzial, eine Drittbeteiligung am Erteilungsverfahren oder die voraussichtliche Erfolglosigkeit der unternommenen Rechtsbestandsangriffe.

(bb)

Trotz einer erstinstanzlichen Aufrechterhaltungsentscheidung kann ein hinreichend gesicherter Rechtsbestand des Verfügungspatents zu verneinen sein, wenn ein gegensätzliches Erkenntnis einer technisch ebenfalls sachkundigen, gleich- oder höherrangigen Stelle vorliegt (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. G. Rn. 69).

(aaa)

Haben sich bereits mehrere technisch qualifizierte Spruchkörper mit den fraglichen Entgegenhaltungen und ihrer Bedeutung für die Beurteilung von Neuheit und Erfindungshöhe des Verfügungspatents befasst und sind sie dabei mit jeweils nachvollziehbaren Gründen zu entgegengesetzten Resultaten gelangt, so steht es dem Verletzungsgericht weder zu noch ist es dazu in der Lage, den Streit zwischen den technischen Entscheidungsinstanzen zu klären. In einer solchen Konstellation lässt sich vielmehr der gesicherte Rechtsbestand durch das Verletzungsgericht nicht feststellen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.08.2017 - I-2 U 11/17 - Rn. 110 bei Juris).

Zweifel am Rechtsbestand entstehen bei dieser Fallgestaltung allerdings nur dann, wenn die andere Stelle, deren Votum Zweifel am Rechtsbestand auslöst, den identischen technischen Sachverhalt beurteilt (Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 70). Ferner muss es sich bei der anderen Stelle um ein Amt oder ein Gericht handeln, das für die Beurteilung des Rechtsbestands im Instanzenzug zur Entscheidung berufen ist. Demgegenüber kommt Erkenntnissen anderer nationaler Gerichte eine gleiche Wirkung mangels Zugriffsmöglichkeit auf das Verfügungspatent nicht zu. Ausländische Entscheidungen können als fachkundige Äußerungen allerdings Indizien dafür liefern, ob die erstinstanzliche Bestätigung des Rechtsbestands zutreffend ist, wobei der Indizienwert umso größer ist, wenn es sich bei der ausländischen Stelle um eine in der Beurteilung patentrechtlicher Sachverhalte erfahrene Institution mit technischer Expertise handelt (Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 72; vgl. zur Berücksichtigung ausländischer Entscheidungen: BGH, GRUR 2010, 950 - Walzenformgebungsmaschine).

Die genannten Voraussetzungen der Überordnung im Instanzenzug sind mit Blick auf die Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes eindeutig gegeben, wenn diese - wie hier - in zweiter Instanz zur Entscheidung über das im Einspruchsverfahren befindliche Verfügungspatent berufen sind. Der Senat hat bereits herausgestellt, dass dem Erkenntnis einer Beschwerdekammer ganz besonderes Gewicht zukommt und das Verletzungsgericht im Allgemeinen gehalten ist, ihm zu folgen.

(bbb)

Äußert eine höherrangige Stelle mit Zugriff auf das Verfügungspatent (wie hier die Technische Beschwerdekammer) lediglich seine vorläufige Auffassung zum Rechtsbestand, so kann auch dies den (durch die Einspruchsentscheidung zunächst) gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents zu Fall bringen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles, nämlich einerseits, ob die Beschwerdekammer das Ergebnis oder nur die Begründung des bisherigen Einspruchsverfahrens beanstandet, und andererseits, in welchem Maße sich die Beschwerdekammer in ihrer technischen Beurteilung bereits festgelegt hat.

So leuchtet unmittelbar ein, dass Bedenken hinsichtlich des Rechtsbestandes nicht angebracht sind, wenn die vorläufige Auffassung der Technischen Beschwerdekammer erkennen lässt, dass sie zwar die Argumentation der Einspruchsabteilung nicht teilt, das Verfügungspatent aber mit einer anderen Begründung gleichwohl für rechtsbeständig hält. So ist denkbar, dass die Beschwerdekammer eine andere Entgegenhaltung als nächstliegenden Stand der Technik ansieht, die geschützte Lehre aber auch von seinem Standpunkt aus als schutzfähig beurteilt.

Äußert die Beschwerdekammer Zweifel am Ergebnis des Einspruchsverfahrens, so ist eine im Vorbescheid zum Ausdruck gebrachte vorläufige Auffassung zwar nicht bindend und sie nimmt die spätere Einspruchsbeschwerdeentscheidung selbstverständlich auch nicht vorweg. Andererseits ist davon auszugehen, dass der vorläufigen Auffassung bereits eine umfassende und sorgfältige Prüfung zugrunde liegt und die Technische Beschwerdekammer in einem Vorbescheid entsprechende Hinweise nicht leichtfertig erteilt (vgl. zum Hinweis des BPatG: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2108 - I-2 U 19/17). Vor diesem Hintergrund kann bei einer deutlich geäußerten und sorgfältig begründeten vorläufigen Auffassung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die bescheidsmäßig dokumentierte Auffassung ihren Niederschlag in der späteren Entscheidung finden wird. Dies gilt besonders deshalb, weil die Einspruchsbeschwerdeentscheidung bereits auf der erstinstanzlichen Einspruchsentscheidung aufbaut und die Technische Beschwerdekammer auf eine umfassendere technische Diskussion der Parteien zurückgreifen kann.

Ob eine vorläufig geäußerte Auffassung der Beschwerdekammer die erstinstanzliche Bestätigung des Rechtsbestands entwertet, hängt maßgeblich von ihrem Inhalt ab. Geht der Vorbescheid nur allgemein dahin, dass ein von der Einspruchsabteilung entschiedener Aspekt im Beschwerdeverfahren zu diskutieren sein wird oder gibt die Beschwerdekammer sonst zu erkennen, dass sie sich noch keine gefestigte Meinung über den voraussichtlichen Ausgang des Beschwerdeverfahrens gebildet hat, so bleibt der Rechtsbestand des Verfügungspatents gesichert. Anders verhält es sich, wenn die Beschwerdekammer begründet ihre Neigung und Absicht zu erkennen gibt, der Auffassung der Einspruchsabteilung nicht zu folgen. Maßgeblich ist also, ob der Vorbescheid bereits eine eindeutige und begründete Position bezieht oder bloß mögliche Erwägungen in den Raum stellt (vgl. zur Einstellung der Zwangsvollstreckung: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2018 - I-2 U 19/17; zur Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens: Kühnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 824).

Neben der Begründungstiefe sind die in der vorläufigen Auffassung gewählten Formulierungen bedeutsam. Die Verwendung des Konjunktivs in Verfahren vor dem Europäischen Patentamt spricht allerdings nicht zwingend gegen eine Präferenz und Festlegung für den mit dem Vorbescheid reflektierten Sachstand, weil mit ihm regelmäßig der Anschein mangelnder Neutralität und Unbefangenheit durch eine vorherige Festlegung vermieden werden soll (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.12.2019 - I-2 U 48/19; Kühnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 824). Deswegen sind im Vorbescheid geäußerte Ansichten trotz relativierender äußerer Formulierung dann gewichtige Anhaltspunkte für die zu treffende Einspruchsbeschwerdeentscheidung, wenn sie durch eine hinreichende ausgeführte und klare Begründung untermauert werden.

(ccc)

Aufgrund der dargestellten Bedeutung einer vorläufig geäußerten Auffassung im Instanzenzug des Rechtsbestandsverfahrens ist deren Verlautbarung als veränderter Umstand im Sinne von § 927 ZPO anzusehen.

(cc)

Von der grundsätzlichen Notwendigkeit einer positiven kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung sind in bestimmten Sonderfällen - wie dargelegt - Ausnahmen zu machen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 239 f. - Flupirtin-Maleat; OLG Düsseldorf, InstGE 12, 114 = Mitt. 2011, 193 - Harnkatheter; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. G. Rn. 55 ff.). So ist eine dem Antragsteller günstige Rechtsbestandsentscheidung über das Verfügungspatent entbehrlich, wenn außergewöhnliche Umstände gegeben sind, die es für den Antragsteller unzumutbar machen, den Ausgang eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten.

Ein solcher Sachverhalt liegt regelmäßig bei Verletzungshandlungen von Generika-Unternehmen vor (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 - Flupirtin-Maleat; Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 60). Der von ihnen angerichtete Schaden ist im Falle einer späteren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und kann - mit Rücksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbeträgen für das Präparat verursachten Preisverfall - nicht wieder gut gemacht werden. Dagegen hat eine wegen der späteren Vernichtung des Patents unberechtigte Verfügung lediglich zur Folge, dass das Generika-Unternehmen vorübergehend zu Unrecht vom Markt ferngehalten wird, was durch entsprechende Schadenersatzansprüche gegen den Patentinhaber (Verfügungskläger) vollständig ausgeglichen werden kann. Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Generika-Unternehmen für seine Marktpräsenz im Allgemeinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht, weil das Präparat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist. Aus diesen Gründen hat eine Verbotsverfügung zu ergehen, auch wenn für das Verletzungsgericht keine endgültige Sicherheit über den Rechtsbestand gewonnen werden kann, nach seiner Einschätzung aber mehr für als gegen ihn spricht oder die Frage der Patentfähigkeit mindestens ungeklärt bleibt, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden hätte, mit Rücksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung dessen Rechtsbestand zu bejahen hätte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.12.2017 - I-2 U 18/17 - Rn. 21 bei Juris; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 240 - Flupirtin-Maleat).

Liegt in einem Generikafall - wie hier - eine erstinstanzliche Einspruchsentscheidung vor, die durch die vorläufige Auffassung der übergeordneten Technischen Beschwerdekammer entwertet ist, ist die Sachlage vergleichbar derjenigen ohne ein das Verfügungspatent bestätigendes Erkenntnis. Das Verletzungsgericht ist daher gehalten, sich selbst ein Bild über den Rechtsbestand zu machen, wobei allerdings Hinweise in einem Vorbescheid der Rechtsmittelinstanz gewichtige Bedeutung haben. Denn letztlich prognostiziert das Verletzungsgericht stets nur den Ausgang des anstehenden Rechtsbestandsverfahrens.

(dd)

Dass hiernach bei einem entsprechend deutlichen Hinweis im Einspruchsbeschwerdeverfahren eine einstweilige Verfügung nach § 927 Abs. 1 ZPO aufzuheben sein kann, benachteiligt einen Patentinhaber nicht unangemessen. Sollte das Verfügungspatent trotz negativen Hinweises letztlich doch bestätigt werden, steht es dem Patentinhaber frei, den Erlass der zwischenzeitlich aufgehobenen einstweiligen Verfügung abermals zu beantragen. Dringlichkeitsprobleme ergeben sich hierbei nicht, weil mit der positiven zweitinstanzlichen Rechtsbestandsentscheidung eine neue Sachlage vorliegt, die dem Unterlassungsbegehren erneut eine für den vorläufigen Rechtsschutz erforderliche Erfolgsaussicht verleiht (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. G. Rn. 262).

(c)

Für den Streitfall ergibt sich aus den dargelegten Grundsätzen Folgendes:

(aa)

Im Rahmen der Kostentscheidung nach § 91a ZPO kann sich das Gericht auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der für erledigt erklärten Klage beschränken (BVerfG, NJW 1993, 1060; BGH, NJW 2005, 2385). Für eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten genügt dementsprechend die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klage ohne die Erledigungserklärungen Erfolg gehabt hätte (BGH, NJW 1994, 256; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 91a Rn. 53).

Soll im Rahmen der Kostenentscheidung die Vorschrift des § 93 ZPO angewandt werden, so liegt die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen bei derjenigen Partei, die aus § 93 ZPO eine für sie günstige Rechtsfolge ableiten will (BGH, GRUR 2007, 629 - Darlegungs- und Beweislast für Zugang einer Abmahnung; BeckOK ZPO/Jaspersen, 39. Ed. 1.12.2020, ZPO § 93 Rn. 39). Dies ist vorliegend die Aufhebungsbeklagte, von der folglich darzulegen ist, dass der Aufhebungsantrag von Anfang an schlüssig war, was zu bejahen ist, wenn nach summarischer Prüfung hinreichend wahrscheinlich ist, dass die mit § 927 ZPO bekämpfte einstweilige Verfügung bei Anbringung des Aufhebungsantrages nicht mehr erlassen worden wäre.

(bb)

Dies ist der Fall, weil nicht festgestellt werden kann, dass die einstweilige Verfügung angesichts der vorläufigen Auffassung der Technischen Beschwerdekammer Aussicht auf einen (abermaligen) Erlass gehabt hätte.

Die Einspruchsabteilung ist bei der erfinderischen Tätigkeit davon ausgegangen, dass die Entgegenhaltung D1 ("E.") nicht den nächstliegenden Stand der Technik repräsentiert, und hat auf dieser Grundlage die Lehre des Verfügungspatents, das eine Dosierung des Wirkstoffs Glatirameracetat ("GA") von 40 mg drei Mal die Woche ("TIW") beansprucht, als erfinderisch beurteilt. Die Einspruchsabteilung ist dabei von einem Dosierungsschema von 20 mg täglich ("QD") als Ausgangspunkt sowie davon ausgegangen, dass in der Entgegenhaltung D1 Dosierungen von GA 40 mg QD und GA 40 mg jeden zweiten Tag ("QOD") offenbart sind.

Die Technische Beschwerdekammer beginnt ihre Ausführungen zur erfinderischen Tätigkeit damit, dass sie nicht überzeugt ("not persuaded") sei, dass die Einspruchsabteilung den Aufgabe-Lösungs-Ansatz zutreffend angewendet hat (Rn. 21 Anlage TW-A9/9a). Vielmehr sei sie geneigt ("inclined"), die D1 und das hierin gezeigte Dosierungsschema von 40 mg/QOD als nächstliegenden Ausgangspunkt anzusehen, wobei sie ferner dazu neige, dieses Dosierungsschema als effektiv anzusehen (Rn. 22 f. Anlage TW-A9/9a). Es erscheine ("would appear"), dass der Unterschied zur Lehre des Verfügungspatents nur in der Frequenz der Gabe von 40 mg/QOD liege (Rn. 24 Anlage TW-A9/9a), namentlich in zwei Wochen sechs Mal nach dem Verfügungspatent gegenüber sieben Mal nach der D1. Mangels fehlender Daten könnten insoweit keine behaupteten Vorteile bei der Bestimmung des der Erfindung zugrundeliegenden Problems berücksichtigt werden (Rn. 25 Anlage TW-A9/9a). Die Technische Beschwerdekammer schließt ihre Ausführungen mit der Bemerkung, dass sie dazu neige, hinsichtlich der Aufgabe mit dem Ansatz der Einsprechenden (Beschwerdeführern) übereinzustimmen und die Aufgabe in der Bereitstellung eines weiteren/alternativen GA-Dosierungsschemas anzusehen (Rn. 26 Anlage TW-A9/9a). Schließlich äußert sie, welche Argumente hiervon ausgehend bei der Frage der erfinderischen Tätigkeit zu berücksichtigen seien (Rn. 27 Anlage TW-A9/9a).

Wenngleich der letzte Absatz offen formuliert ist, entwerten die Ausführungen der Technischen Beschwerdekammer die erstinstanzliche Einspruchsentscheidung. Denn es ist hinreichend klar hergeleitet, dass die Beschwerdekammer deren Argumentation bereits im Ansatz nicht folgt. Die gewählten Formulierungen sind zwar offen formuliert. Gleichwohl lassen sie einen gefestigten Standpunkt erkennen. Wenn davon die Rede ist, dass die Kammer "nicht überzeugt" und "geneigt" sei, so lässt dies im Zusammenhang mit der sich anschließenden sachlich begründeten Argumentation und Subsumtion erkennen, dass die Beschwerdekammer nicht bloß Argumentationsvarianten ergebnisoffen diskutiert, sondern sich aufgrund des damaligen Sach- und Streitstandes eine vorläufig abschließende Meinung gebildet hat. Deutlich wird dies nicht zuletzt daran, dass bei der Begründung des Vorbescheids auf konkrete Stellen in den Schriftsätzen der Parteien verwiesen wird, die sich die Kammer für ihre Sicht der Dinge zu Eigen gemacht hat.

Auf dieser Grundlage musste es zweifelhaft erscheinen, ob die Technische Beschwerdekammer die Erfindungshöhe des Verfügungspatents bejahen würde. Die Frage des nächstliegenden Stands der Technik war von entscheidender Bedeutung für die Erfindungshöhe insgesamt. Ausgehend von der D1 hatte bereits die Einspruchsabteilung im Bescheid vom 03.08.2019 (Ziff. 5.3, Anlage TW-A16/16a) die Erfindungshöhe des Verfügungspatents bezweifelt, die D1 aber als realistischen Ausgangspunkt verworfen. Nach dem Inhalt des Vorbescheids sprach vieles dafür, dass die Technische Beschwerdekammer dies anders beurteilen wird, womit die Erfindungshöhe ernsthaft zweifelhaft werden musste.

(bbb)

Das galt auch im Hinblick auf die damaligen Ausführungen im Urteil des Senats vom 26.09.2019, mit dem die einstweilige Verfügung bestätigt wurde. Zum gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents heißt es dort:

"Dementsprechend lässt sich das Fehlen der erfinderischen Tätigkeit ausgehend von "E." jedenfalls nicht allein damit begründen, das nunmehr beanspruchte Dosierungsschema unterscheide sich von dem durch das Verfügungspatent unter Schutz Gestellten lediglich dadurch, dass alle zwei Wochen eine Dosis weniger injiziert werden müsse (so aber etwa der britische High Court, Anlage TW 1a, Rz. 177; Bezirksgericht Oslo, S. 41 oben und im Ansatz auch das LG München, Anlage TW 1a, S. 21 Mitte)."

Diese Begründung wird durch die vorläufige Auffassung der Technischen Beschwerdekammer deutlich in Frage gestellt, indem Rn. 26 des Vorbescheides ausführt, die Beschwerdekammer neige dazu, den Beschwerdeführern zuzustimmen, dass das technische Problem des Verfügungspatents als Bereitstellung eines weiteren/alternativen GA-Dosierungsregimes definiert werden kann.

(ccc)

Das gilt umso mehr, als die ausländischen Entscheidungen, die ausgehend von der D1 ebenfalls eine erfinderische Tätigkeit des Verfügungspatents verneint haben, im Lichte des Beschwerdekammervorbescheids eine ganz andere Bedeutung erhalten, indem sie der maßgeblichen technischen Einschätzung der Technischen Beschwerdekammer mehr Gewicht verleihen. Sie tragen dazu bei, diejenigen Unsicherheiten zu beseitigen, welche die Vorläufigkeit des Vorbescheids mit sich bringt. Dasselbe gilt für den Zwischenbescheid des Deutschen Patent- und Markensamts vom 19.05.2020 im Löschungsverfahren gegen das Gebrauchsmuster DE ...77. Es unterscheidet sich zwar vom Verfügungspatent, beansprucht aber ebenfalls ein GA 40 mg TIW-Dosierungsschema. Auch die Gebrauchsmusterabteilung hat die Entgegenhaltung D1 als nächstliegenden Stand der Technik angesehen.

(ddd)

Soweit der Senat in der Entscheidung vom 26.09.2020 zur Begründung des gesicherten Rechtsbestands auf die Einspruchsentscheidung zum Stammpatent EP ...49 abgestellt hat, die nicht rechtskräftig wurde, weil die Verfügungsklägerin an diesem Schutzrecht im Einspruchsbeschwerdeverfahren nicht mehr festgehalten hat, verliert die parallele Einspruchsentscheidung durch die vorläufige Auffassung der Technischen Beschwerdekammer ebenfalls an Bedeutung und kann den Rechtsbestand folglich nicht mehr sichern.

(bb)

Ein für einen Verfügungsgrund ausreichend gesicherter Rechtsbestand lässt sich nicht deswegen annehmen, weil es sich bei der angegriffenen Ausführungsform - was unterstellt werden mag - um ein Generikum handelt. Vor dem Hintergrund des Vorbescheids der Technischen Beschwerdekammer erscheint es ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht davon hätte überzeugen können, dass das Verfügungspatent hinreichend rechtsbeständig ist.

(2)

Es bleibt demnach festzuhalten, dass der Verzicht der Aufhebungsbeklagten auf den Unterlassungsanspruch aus der einstweiligen Verfügung nicht "sofort" im Sinne des § 93 ZPO erfolgt ist. Vielmehr ist die Aufhebungsbeklagte mit Schriftsatz vom 22.06.2020 dem Aufhebungsantrag entgegengetreten und hat daran auch im weiteren Verfahren bis zum tatsächlichen Widerruf des Verfügungspatents festgehalten.

cc)

Schließlich bestand auch aufgrund des Verhaltens der Aufhebungsklagten Veranlassung zur Antragstellung im Sinne des § 93 ZPO.

(1)

Veranlassung zur Klageerhebung gibt eine Partei, wenn ihr Verhalten vor dem Prozess aus der Sicht des Klägers bei vernünftiger Betrachtung hinreichenden Anlass für die Annahme bietet, er werde ohne Inanspruchnahme der Gerichte nicht zu seinem Recht kommen (BGH, NJW 2006, 2490, 2491 m.w.N.; BGH, NJW 1979, 2040). Vor der Stellung eines Aufhebungsantrags nach § 927 ZPO ist der Verfügungsbeklagte (= Aufhebungskläger) zur Vermeidung der Kostenfolge aus § 93 ZPO grundsätzlich gehalten, dem Verfügungskläger (= Aufhebungsbeklagten) Gelegenheit zur Anerkennung des Aufhebungsverlangens zu geben (OLG Frankfurt, MDR 2018, 1150; Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 266). Ähnlich wie eine vorgerichtliche Abmahnung im Einzelfall entbehrlich sein kann, z.B. weil sie offensichtlich zwecklos wäre, genauso kann es sich nach Lage des Falles auch im Aufhebungsverfahren erübrigen, vorgerichtlich auf den Aufhebungsgegner zuzugehen. Das Gericht hat insoweit eine Wertungsentscheidung zu treffen, die alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen hat (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 175; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 93 Rn. 7). Durch ein Gebaren des Beklagten im Aufhebungsverfahren, insbesondere durch eine streitige Einlassung zur Hauptsache, kann ein Klageanlass im Sinne von § 93 ZPO zwar nicht "nachwachsen"; ihm kann aber indizielle Bedeutung zukommen, um Zweifelsfragen bezüglich einer bereits vorprozessual angelegten Klageveranlassung zu klären (BGH, NJW 1979, 2040; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2020, 252).

(2)

Hier musste die Aufhebungsklägerin die Aufhebungsbeklagte vor Anbringung des Aufhebungsantrages nicht zum Verzicht auf die einstweilige Verfügung auffordern.

Bei einem Hersteller von Originalpräparaten ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass er auf eine gegen den Vertrieb eines Generikums erwirkte einstweilige Verfügung deshalb verzichtet, weil eine vorläufige Auffassung im Rechtsbestandsverfahren Zweifel am Rechtsbestand des Verfügungspatents hervorruft. Der Hersteller von Originalpräparaten hat ein starkes Interesse, den Markteintritt des Generikums zu verhindern. Auf die obigen Ausführungen, warum bei Generika-Fällen andere Maßstäbe bei der Prüfung des gesicherten Rechtsbestands anzulegen sind, kann insoweit verwiesen werden (vgl. auch Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 60). Auch vor dem Hintergrund des noch nicht abgeschlossenen Einspruchsbeschwerdeverfahrens war nicht zu erwarten, dass die Aufhebungsbeklagte freiwillig von ihrer vorteilhaften Position abweicht und ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung preisgibt, bevor sich die Zweifel am Rechtsbestand ihres Verfügungspatents nicht in einem Schutzrechtswiderruf verfestigt haben. Entsprechend hat die Aufhebungsbeklagte nach Veröffentlichung der vorläufigen Auffassung der Technischen Beschwerdekammer keinerlei Anstalten unternommen, um von sich aus die einstweilige Verfügung zu beseitigen, obwohl sie hierzu bis zur Stellung des Aufhebungsantrags ausreichend Zeit und Gelegenheit hatte.

Dass eine vorherige Aufforderung, auf die einstweilige Verfügung zu verzichten, nicht angezeigt war, unterstreicht das Verhalten der Aufhebungsbeklagten im Aufhebungsverfahren. Sie hat im Schriftsatz vom 22.06.2020 ausdrücklich die Zurückweisung der Anträge auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Einstellung der Zwangsvollstreckung hieraus beantragt.

(3)

Es kann dahingestellt bleiben, ob hier auf den Zeitpunkt der Einreichung des Antrages auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung oder auf dessen Zustellung abgestellt werden muss (zur Streitfrage, ob bei § 93 ZPO auf Klageeinreichung oder Rechtshängig abzustellen ist, vgl. OLG Saarbrücken, BeckRS 2016, 111327 Rn. 19). Denn die Beurteilung unterscheidet sich hier zu den beiden denkbaren Zeitpunkten nicht.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 ZPO bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung nicht gegeben sind.

Der Gegenstandswert beträgt EUR 30.213,00. Berechnet wird der Gegenstandswert der Beschwerde nach der Differenz, um die sich der Beschwerdeführer verbessern will (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 567 ZPO Rn. 39). Die insoweit maßgeblichen Kosten des Aufhebungsverfahrens setzen sich zusammen aus EUR 29.604,00 (1,5 Gebühren nach KV 1410 aus dem Streitwert des Aufhebungsverfahrens) und EUR 609,00 aus zusätzlichen 1,5 Gebühren nach KV 1412. Die Erhöhung auf 3,0 Gebühren aus KV 1412 tritt nur aus dem Wert ein, über den die Entscheidung ergeht, hier also aus den bis zur Erledigung angefallenen Kosten von EUR 29.604,00 (BeckOK KostR/Stix, 31. Ed. 1.9.2020, GKG KV 1412 Rn. 4).