Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 28.05.2021 - 4 MB 14/21
Fundstelle
openJur 2021, 21482
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Verfahrensgang
Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer - vom 19. März 2021 teilweise geändert. Die aufschiebende Wirkung der am 19. Februar 2021 erhobenen Klage (- 8 A 47/21 -) wird angeordnet, soweit sich diese gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds in Höhe von mehr als 600,00 € im Bescheid des Antragsgegners vom 5. Februar 2021 richtet. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt 2/5 und die Antragstellerin 3/5 der Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen einen Bescheid des Antragsgegners, mit dem dieser ihr gegenüber ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € festsetzte.

Die Antragstellerin betreibt einen Online-Versand für Kosmetikprodukte und bewirbt diese unter anderem durch Zusendung von Werbung per E-Mail. Bei dem Antragsgegner gingen ab dem Jahre 2019 sieben verschiedene Beschwerden ein, nach denen in persönlichen Werbeansprachen der Antragstellerin die Verarbeitung des Namens Betroffener erfolgte. Eine Kundenbeziehung zwischen Antragstellerin und den Betroffenen bestand nicht und die Betroffenen bestritten die Erklärung einer entsprechenden Einwilligung.

Mit Bescheid vom 21. Dezember 2020 (Az.: ), der der Antragstellerin am23. Dezember 2020 zugestellt wurde, ordnete der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin die Erteilung von Auskünften zu fünf durchnummerierten Fragen bezüglich der Verarbeitung personenbezogener Daten bis zum 29. Januar 2021 an. Weiter heißt es in dem Bescheid, dass, sollte die Antragstellerin dem Auskunftsverlangen nicht innerhalb einer Woche nach Eintritt der Bestandskraft des Bescheids nachkommen, für jede nicht beantwortete Frage ein Zwangsgeld in Höhe von 200,00 Euro festgesetzt werde. Im Anschluss an die Begründung der Anordnungen wies der Antragsgegner auf das ggf. bestehende Auskunftsverweigerungsrecht nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG hin und machte die Antragstellerin darauf aufmerksam, dass sie, wenn sie von dem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machen wolle, verpflichtet sei, dies dem Antragsgegner mitzuteilen.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2021 ließ die Antragstellerin den Antragsgegner wissen, dass keine Angaben dazu, ob und von welchen Verantwortlichen oder Auftragsfacharbeitern sie personenbezogene Daten für Werbezwecke erhebe sowie zu den weiteren Fragen zwei bis fünf des Bescheids vom 21. Dezember 2020 erfolgen würden. Sie teilte zu der Frage nach der Erfüllung der Informationspflichten gemäß Art. 13 und 14 DSGVO mit, dass diesen durch einen Verweis auf ihre Datenschutzerklärung nachgekommen werde.

Mit Bescheid vom 5. Februar 2021 setzte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro fest. Die Höhe des Zwangsgeldes von 200,00 € je nicht beantworteter Frage - insgesamt somit 1.000,00 € - entspreche der Androhung und sei angemessen.

Mit Beschluss vom 19. März 2021 hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin vom 19. Februar 2021 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am selben Tag erhobenen Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 5. Februar 2021 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Zwangsgeldfestsetzung erweise sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig, sodass das gesetzlich indizierte (§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG) öffentliche Vollziehungsinteresse das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege. Das Zwangsgeld sei ordnungsgemäß im Sinne des § 236 Abs. 1 Satz 1 LVwG angedroht worden. Es halte sich im gesetzlichen Rahmen (§ 237 Abs. 3 LVwG) und stehe zum öffentlichen Interesse einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragstellerin andererseits in einem angemessenen Verhältnis. Die zugrundeliegende Ordnungsverfügung vom 21. Dezember 2020 sei unstreitig bestandskräftig geworden und die Antragstellerin habe die in dieser Verfügung angeordneten Auskünfte nicht erteilt.

Die Antragstellerin könne sich gegenüber der Zwangsgeldfestsetzung auch nicht auf das aus § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG folgende Auskunftsverweigerungsrecht berufen. Sie greife mit ihrer Berufung auf das Verweigerungsrecht die hier zugrundeliegende, bestandskräftige Verfügung vom 21. Dezember 2020 an. Es gelte der allgemeine Grundsatz des § 248 Abs. 2 LVwG, dass Einwendungen gegen den dem Vollzug zugrundeliegenden Verwaltungsakt nur außerhalb des Vollzugsverfahrens mit den dafür zugelassenen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Folglich könne ein Auskunftsverweigerungsrecht im Vollzugsverfahren nicht mehr mit Erfolg beansprucht werden. Damit werde dem rechtsstaatlichen Gehalt des Aussageverweigerungsrechts ausreichend Rechnung getragen.

Gegen den ihr am 25. März 2021 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 25. März 2021 eingelegten und begründeten Beschwerde. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht habe sich auf den Standpunkt gestellt, es komme für die Möglichkeit einer Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz auf die Frage der Rechtsqualität der Auskunftspflicht an. Werde das Auskunftsbegehren einer Datenschutzbehörde gegenüber einem Verantwortlichen durch einen Verwaltungsakt gestützt, sei die Berufung auf die in § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG normierte Selbstbelastungsfreiheit ausgeschlossen, wenn der Verwaltungsakt bestandskräftig werde. Diese Auffassung werde dem grundrechtlichen Gewicht der auch in § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG zum Ausdruck kommenden Selbstbelastungsfreiheit nicht gerecht und finde deshalb auch keine Stütze im Gesetz.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19. März 2021 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 19. Februar 2021 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 5. Februar 2021 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor, die Antragstellerin habe zur Wahrung des Ausschlusses einer Pflicht zur Selbstbelastung mit der Verfügung vom 21. Dezember 2020 eine ordnungsgemäße Belehrung zur Auskunftserteilung, in welcher auch auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG hingewiesen worden sei, erhalten. Sie habe sich bezüglich dieser Grundverfügung nicht auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen. Die der Zwangsgeldfestsetzung zugrundeliegende Verfügung vom 21. Dezember 2020 sei bestandskräftig. Die Gewinnung von Rechtssicherheit mit dem Abschluss des Verwaltungsverfahrens sei ein herausragendes Ziel jeder rechtsstaatlichen Ordnung. Die Antragstellerin habe ausreichend die Möglichkeit erhalten, nach Bekanntgabe der Grundverfügung das etwaige Bestehen von Auskunftsverweigerungsrechten zu prüfen und sich gegebenenfalls hierauf zu berufen. Es bleibe unklar, welche Gründe, die erst nach Bestandskraft der Grundverfügung bekannt geworden sein sollten, für eine Aussageverweigerung sprächen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen.

II.

Die gemäß § 146 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 19. März 2021 den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der am19. Februar 2021 erhobenen Klage, soweit diese sich gegen die Zwangsgeldfestsetzung von 600,00 € durch den Bescheid des Antragsgegners vom 5. Februar 2021 richtet, im Ergebnis zu Recht abgelehnt, sodass die Beschwerde insoweit zurückzuweisen ist (I.). Soweit das Verwaltungsgericht den Antrag darüber hinaus abgelehnt hat, rechtfertigen die zur Begründung der Beschwerde dargelegten Gründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfumfang des Senats bestimmen, die mit der Beschwerde erstrebte Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses (II.).

I. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO hindert den Senat nicht daran, die Beschwerde (teilweise) zurückzuweisen, wenn sich der angegriffene Beschluss zwar möglicherweise nicht aus den Beschlussgründen, aber doch mit anderem Begründungsschwerpunkt als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO analog; vgl. dazu Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 10. September 2020 - 1 MB 15/20 -, Rn. 26, juris; Beschluss vom 12. Mai 2020 - 1 MB 32/19 -, Rn. 10, juris; Bay. VGH, Beschluss vom20. September 2004 - 22 CE 04.2203 -, juris Rn. 6 m. w. N.). So liegt es hier.

Soweit der Antragsgegner mit dem Bescheid vom 5. Februar 2021 ein Zwangsgeld in Höhe von 600,00 € festgesetzt hat, überwiegt - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend angenommen - das gesetzlich indizierte öffentliche Interesse am Sofortvollzug (§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG) das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, da sich die Festsetzung insoweit jedenfalls im Ergebnis als offensichtlich rechtmäßig erweist.

1) Dem Verwaltungsgericht ist zunächst dahingehend zuzustimmen, dass die in § 228, § 229 Abs. 1 Nr. 1, § 235 Abs. 1 Nr. 1, § 236, § 237 LVwG normierten Voraussetzungen einer Zwangsgeldfestsetzung offensichtlich vorliegen. Der zu vollziehende Verwaltungsakt, hier die Anordnung der Erteilung von Auskünften im Bescheid des Antragsgegners vom 21. Dezember 2020, ist bestandskräftig, das Zwangsgeld ist ordnungsgemäß angedroht worden, hält sich in dem von § 237 Abs. 3 LVwG gesetzten Rahmen und ist auch im Übrigen verhältnismäßig. Außerdem hat die Antragstellerin die im Bescheid vom 21. Dezember 2020 genannten Fragen 1 bis 4 nicht bzw. die Frage 5 nach dem "ob" und "wie" der Erfüllung der Informationspflichten aus Art. 14 Abs. 1 und 2 DSGVO offensichtlich unzureichend beantwortet. Dem tritt die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde auch nicht entgegen.

2) Der Zwangsgeldfestsetzung in einer Höhe von 600,00 € steht auch jedenfalls im Ergebnis ein Auskunftsverweigerungsrecht der Antragstellerin nicht entgegen.

a) Zwar hat sich die Antragstellerin auf das in § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG normierte Auskunftsverweigerungsrecht berufen. Dabei kann dahinstehen, ob sie tatsächlich bereits in ihrem Schreiben vom 28. Januar 2021 von diesem Recht Gebrauch machte. Zweifel daran bestehen bei objektiver Auslegung des Inhalts dieses Schreibens, der zwar erkennen lässt, dass bestimmte Auskünfte nicht erteilt werden sollen, nicht jedoch deutlich macht, aus welchem Grund von der Auskunftserteilung abgesehen wird. Zwar muss die Entscheidung, von dem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, nicht im Einzelnen begründet werden. Derartige Anforderungen könnten zur Aushöhlung des Auskunftsverweigerungsrechts führen (vgl. zu § 55 StPO Maier, in: MüKO zur StPO, 1. Aufl. 2014, StPO § 55, Rn. 72). Es ist aber jedenfalls zu fordern, dass die Inanspruchnahme des Rechts aus § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG ausdrücklich erklärt wird, sodass eine Abgrenzung zur reinen Auskunftsverweigerung möglich ist (vgl. zum gleichlautenden § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG, VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. März 2001 - 10 S 1184/00 -, Rn. 25, juris).

Jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung hat sich die Antragstellerin auf § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG berufen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung einer Zwangsgeldfestsetzung ist bei noch andauerndem Vollstreckungsverfahren der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. - wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet - der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2006 - 1 C 11.05 -, Rn. 8, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 22. Januar 2015 - 6 S 2234/13 -, Rn. 18, juris; zur Androhung Sächs. OVG, Urteil vom 16. April 2013 - 4 A 263/12 -, Rn. 23, juris; OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 18 B 842/19 -, Rn. 8, juris). Der maßgebliche Zeitpunkt, auf den für die Prüfung der Sach- und Rechtslage abzustellen ist, folgt aus dem im Einzelfall anzuwendenden materiellen Recht (stRSpr BVerwG, vgl. Urteil vom 25. November 1981 - 8 C 14.81 -, Rn. 17, juris; Urteil vom 15. November 2007 - 1 C 45.06 -, Rn. 13, juris), hier den §§ 228 ff. LVwG. Bereits aus § 228 Abs. 1 LVwG, wonach Verwaltungsakte, die auf Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet sind, im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden, ergibt sich, dass die in diesem Unterabschnitt des Gesetzes genannten Zwangsmittel als Beugemittel zu qualifizieren sind und darauf abzielen, eine verwaltungsrechtliche Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt auch für die Festsetzung eines Zwangsgeldes gemäß § 235 Abs. 1 Nr. 1, § 237 LVwG, das als Beugemittel ein künftiges Verhalten des Pflichtigen sicherstellen und nicht etwa geschehenes Unrecht ahnden soll (vgl. zum Zwangsgeld nach § 11 VwZG Lemke, in: Danker/Lemke, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, 1. Auflagen 2012, § 11, Rn. 1). Damit entfaltet die Festsetzung eines Zwangsgeldes als Beugemittel in die Zukunft gerichtete Rechtswirkungen, sodass auch entscheidungserhebliche Veränderungen der Sach- und Rechtslage, die nach seinem Erlass und bis zum Ende des Vollzugsverfahren eintreten, der Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit zugrunde zulegen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2006 - 1 C 11.05 -, Rn. 9, juris; OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 18 B 842/19 -, Rn. 8, juris).

Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift vom 19. Februar 2021 deutlich gemacht, sie sei zu dem Ergebnis gekommen, dass sie sich durch die Erteilung der gewünschten Auskunft in die Gefahr einer Selbstbelastung brächte. Sie habe die Aussage daher mit Schreiben vom 28. Januar 2021 gegenüber dem Antragsgegner verweigert. Jedenfalls mit diesem Vortrag hat sie kundgetan, sich hinsichtlich der nicht erteilen Auskünfte auf § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG zu berufen.

b) Allerdings ist nicht erkennbar oder dargetan, dass die Antragstellerin - unabhängig von der Frage, ob sie sich auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG im Vollzugsverfahren nach Bestandskraft der Grundverfügung vom 21. Dezember 2020 überhaupt noch berufen kann - berechtigt war, die Auskunft auf die Fragen 1, 2 und 4 zu verweigern.

Die Ausübung des Auskunftsverweigerungsrechts des § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG ist nur insoweit berechtigt, wie der an sich zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft auf solche Fragen verweigert, deren Beantwortung ihn der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde. Es gibt kein generelles, umfassendes Schweigerecht, und es muss dem Betroffenen eine bestimmte "Gefahrenlage" drohen (vgl. zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG VGH Bad.-Württ. Beschluss vom 30. März 2001 - 10 S 1184/00 -, Rn. 27, juris; vgl. zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 16 Abs. 4 TierSchG OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2013 - 20 A 746/13 -, Rn 11, juris). Für das Bestehen einer solchen Gefahrenlage bedarf es nicht der sicheren Erwartung einer Bestrafung oder Sanktionierung in Anknüpfung an die Erteilung der Auskunft. Indessen genügt auch nicht die bloße Vermutung oder theoretische Möglichkeit einer solchen. Notwendig, aber auch hinreichend ist, dass die Einleitung eines strafgerichtlichen Verfahrens oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ernsthaft möglich erscheint (vgl. zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 16 Abs. 4 TierSchG OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2013 - 20 A 746/13 -, Rn 11, juris; vgl. zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. März 2001 - 10 S 1184/00 -, Rn. 29, juris; zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 52 Abs. 5 BImSchG Lechelt in: GK-BImSchG, § 52 BImSchG, Rn. 155).

Ferner muss diese Möglichkeit auf dem Inhalt der Auskunft beruhen. Die Auskunft muss Fragen zu Tatsachen betreffen, die die Einleitung oder Aufrechterhaltung eines Strafverfahrens oder Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten nach sich ziehen können. Hierunter können neben Tatsachen, die den Tatbestand einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit erfüllen, auch solche Tatsachen fallen, die mittelbar einen entsprechenden Verdacht begründen oder stützen (vgl. zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 16 Abs. 4 TierSchG OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2013 - 20 A 746/13 -, Rn. 13, juris).

Im vorliegenden Fall ist die Einleitung eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen die Antragstellerin nach der summarischen Prüfung im Eilverfahren zwar ernsthaft möglich. Das mit Bescheid vom 21. Dezember 2020 konkretisierte Auskunftsverlagen des Antragsgegners steht mit einer Untersuchung in Form einer Datenschutzprüfung (§ 58 Abs. 1 lit. b DSGVO) in Verbindung. Hintergrund der Untersuchung ist, dass bei dem Antragsgegner verschiedene Beschwerden eingingen, in denen Betroffene schilderten, dass in persönlichen Werbeansprachen der Antragstellerin die Verarbeitung des Namens erfolgte, obwohl weder eine Kundenbeziehung bestand, noch eine entsprechende Einwilligung erteilt wurde. Es steht insoweit im Raum, dass die Antragstellerin personenbezogene Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO verarbeitet hat, diese Verarbeitung jedoch nicht rechtmäßig ist, da keine der in § 6 Abs. 1 DSGVO genannten Bedingungen, die Voraussetzung für die rechtmäßige Datenerhebung sind, erfüllt ist, d. h. die Datenverarbeitung Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 6 Abs. 1 DSGVO widerspricht. Darüber hinaus ist es möglich, dass die Antragstellerin durch die Datenverarbeitung gegen Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO verstößt, wonach alle angemessenen Maßnahmen zu treffen sind, damit personenbezogene Daten, die im Hinblick auf die Zwecke ihrer Verarbeitung unrichtig sind, unverzüglich gelöscht oder berichtigt werden. Gemäß Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO werden bei Verstößen gegen die Grundsätze für die Datenverarbeitung, einschließlich der Bedingungen für die Einwilligung, gemäß den Art. 5, 6, 7 und 9 DSGVO im Einklang mit Art. 83 Abs. 2 DSGVO Geldbußen von bis zu 20 Millionen EUR oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs verhängt, je nachdem, welcher der Beträge höher ist. Für Verstöße nach Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO gelten die Vorschriften des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sinngemäß, § 41 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin auch in verschiedenen Schreiben bereits darauf hingewiesen, dass der Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften im Raum steht und dass bestimmte Verstöße nach Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO mit einem Bußgeld geahndet werden können (vgl. die Schreiben vom 26. August 2019, Bl. 13 Beiakte B, Bl. 20 Beiakte C).

Allerdings ist nach Durchführung der im Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung nicht erkennbar, dass die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens nach § 41 Abs. 1 BDSG, Art. 83 Abs. Abs. 4 lit. a und Abs. 5 lit. a DSGVO i. V. m. dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten auf dem Inhalt der Auskunft auf die im Bescheid vom 21. Dezember 2020 gestellten Fragen 1, 2 und 4 beruht. Ein Verstoß gegen Art. 5 und Art. 6 DSGVO, der hier zur Einleitung eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten führen könnte, ergibt sich nicht a priori aus der Beantwortung dieser Fragen, die darauf abzielen aufzuklären, von welchen Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern die Antragstellerin Daten erhebt und für Werbezwecke verarbeitet (Frage 1), welche personenbezogenen Daten insoweit erhoben werden (Frage 2) und wie viele Personen betroffen sind (Frage 4). Allein die Benennung von Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern, die Angabe, um welche personenbezogenen Daten es sich dabei handelt bzw. wieviele Personen betroffen sind, lassen noch keinen Verstoß gegen die Grundsätze der Verarbeitung personenbezogener Daten erkennen. Die Rechtswidrigkeit der Datenverarbeitung erfordert das Hinzutreten weiterer Umstände, wie beispielsweise das Fehlen einer Einwilligung zur Datenverarbeitung.

c) Der Antragsgegner hat das ihm nach § 237 Abs. 3 LVwG bei der Bemessung des Zwangsgeldes zustehende Ermessen dahingehend ausgeübt, dass er für jede unbeantwortete Frage ein Zwangsgeld in Höhe von 200,00 €, mithin insgesamt 1.000,00 € berechnete. Vor diesem Hintergrund ist die Zwangsgeldfestsetzung hier teilbar und unter Berücksichtigung der obenstehenden Ausführungen in dem Umfang als offensichtlich rechtmäßig anzusehen, in dem die Antragstellerin zu Unrecht die Auskunft verweigerte, d. h. in Höhe von 600,00 € (je 200,00 € für die Beantwortung der Fragen 1, 2 und 4).

II. Soweit der Antragsgegner mit dem Bescheid vom 5. Februar 2021 ein Zwangsgeld in Höhe von mehr als 600,00 € festgesetzt hat, ist dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung des Vollzugs der Zwangsgeldfestsetzung im Rahmen der hier gebotenen Interessenabwägung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO) Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse einzuräumen. Der Senat vermag bei Durchführung der im Eilverfahren nur gebotenen summarischen Prüfung nicht festzustellen, dass sich die Festsetzung eines Zwangsgeldes von mehr als 600,00 € im vorliegenden Fall als offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig darstellt (1.). Die in der Folge vorzunehmende weitere Interessenabwägung unter Berücksichtigung der jeweils eintretenden Folgen des Vollzugs fällt hier zugunsten der Antragstellerin aus (2.).

1. a) Die Fragen 3 und 5 des Bescheids von 21. Dezember 2020, mit denen der Antragsgegner nach der Einhaltung der Vorgaben von Art. 24 und Art. 32 DSGVO (Frage 3) sowie der Informationspflichten aus Art. 14 Abs. 1 und 2 DSGVO (Frage 5) fragt, zielen anders als die Fragen 1, 2 und 4 auf die Einholung von solchen Auskünften ab, die die Antragstellerin der Gefahr eines Verfahrens nach dem Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten aussetzen können. Aus der Beantwortung der Frage 3 kann sich unmittelbar ergeben, dass die Antragstellerin die Verpflichtungen aus Art. 24 und Art. 32 DSGVO nicht erfüllt, was gemäß Art. 83 Abs. 4 lit. a DSGVO mit Geldbuße von bis zu 10 Millionen Euro oder bis zu 2 % des Jahresumsatzes des Unternehmens belegt werden kann (vgl. Mantz, in: Sydow, Europäische Datenschutzgrundverordnung, 2. Auflage 2018, Art. 32, Rn. 30). Ebenfalls sanktioniert werden Verstöße gegen die Informationspflichten, die gemäß Art. 14 DSGVO bestehen, wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben wurden, vgl. Art. 83 Abs. 5 lit. d DSGVO (vgl. Nink, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Auflage 2019, Art. 14 DSGVO, Rn. 20 und Art. 13 DSGVO Rn. 28; Knyrim, in: Ehemann/Selmayer, Datenschtz-Grundverordnung, 2. Auflage 2018, Art. 14, Rn. 40).

b) Es ist daher für die Bewertung der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung durch den Bescheid vom 5. Februar 2021, soweit der Antragsgegner darin auch für die unterlassene Beantwortung der Fragen 3 und 5 ein Zwangsgeld in Höhe jeweils 200,00 € festgesetzt hat, entscheidend, ob sich die Antragstellerin im Vollzugsverfahren nach Bestandskraft der Grundverfügung vom 21. Dezember 2020 mit Erfolg auf das in § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG normierten Auskunftsverweigerungsrecht berufen kann. Diese Frage ist offen und insbesondere nicht durch die Rechtsprechung anderer Obergerichte oder des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

In Bezug auf verwaltungsrechtliche Auskunftsverweigerungsrechte wird vertreten, dass diese bereits dem behördlichen Auskunftsbegehren und nicht erst dessen Durchsetzung entgegenstehen können (vgl. zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 40 KrW-/AbfallG VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. März 2001 - 10 S 1184/00 -, Rn. 26, juris; vgl. zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 16 Abs. 4 TierSchG i. E. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2013 - 20 A 746/13 -, juris; zu dem zu § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG gleichlautenden § 52 Abs. 5 BImSchG i. E. Hansmann/Röckinghausen in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 93. EL August 2020, § 52 BImSchG, Rn. 59). Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend, dass solchen Auskunftsverweigerungsrechten darüber hinaus nicht auch die Funktion eines Vollzugshindernisses zukommen kann, das der Durchsetzung eines vollziehbaren Auskunftsverlangen entgegensteht.

Es ist in diesem Zusammenhang die besondere Schutzfunktion des § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG zu berücksichtigen. Wie andere spezialgesetzlich normierte Auskunftsverweigerungsrechte trägt auch § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ("nemo tenetur se ipsum accusare" - niemand soll gezwungen werden, sich selbst anzuklagen) Rechnung (vgl. Dix, in: Kühling/Buchner,DS-GVO BDSG, 3. Aufl. 2020, § 40 BDSG, Rn. 13; grundlegend Urteil des Senats vom 23. Juni 2016 - 4 LB 18/15 -, Rn. 40, juris; vgl. zum gleichlautenden § 40 Abs. 4 KrW-/AbfG, VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. März 2001 - 10 S 1184/00 -, Rn. 26, juris; vgl. zum gleichlautenden § 39 Abs. 1 Satz 2 WaffG Gerlemann, in: Steindorf, Waffenrecht, 10. Auflage 2015, § 39 Rn. 4). Dieser Grundsatz ist vom Bundesverfassungsgericht als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG anerkannt. Ein Zwang zur Selbstbezichtigung berührt zugleich die Würde des Menschen, dessen Aussage als Mittel gegen ihn selbst verwendet wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1981 - 1 BvR 116/77 -, Rn. 18; juris; Urteil des Senats vom 23. Juni 2016 - 4 LB 18/15 -, Rn. 40, juris). Inwieweit sich vor dem Hintergrund der genannten (bisherigen) verfassungsrechtlichen Herleitung auch juristische Personen wie die Antragstellerin auf den "nemo tenetur"- Grundsatz berufen können, ist fraglich (bislang abgelehnt vom BVerfG, vgl. Beschluss vom 26. Februar 1997 - 1 BVR 2172/96 -, LS 2, Rn. 80 ff.). Nicht gänzlich ausgeschlossen scheint jedenfalls, den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (auch) aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG oder aus Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 Satz 1 GRCh herzuleiten und auch juristischen Personen das Recht zur Auskunftsverweigerung in Fällen möglicher Selbstbelastung zuzubilligen (vgl. Spittka, Si tacuisses...- nemo tenetur und die DSGVO, in: Traeger, Die Macht der Daten und der Algorithmen, S. 141 (144 ff.)).

Ein Eingriff in die Selbstbelastungsfreiheit eines Auskunftspflichtigen kann sowohl darin liegen, dass er durch einen Verwaltungsakt rechtsverbindlich zur Selbstbezichtigung aufgefordert wird, als auch in der Durchsetzung einer solchen Pflicht mittels Verwaltungszwang begründet sein. Sinn und Zweck des § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG könnten demnach dagegen sprechen, das Auskunftsverweigerungsrecht auf eine materiell-rechtliche Einwendung gegen das (durch Verwaltungsakt konkretisierte) Auskunftsverlangen zu reduzieren und die Möglichkeit der Ausübung dieses Rechts damit aufgrund der abschichtenden Wirkung der Bestandskraft des Grundverwaltungsakts faktisch bis zur Bestandskraft des das Auskunftsverlangen konkretisierenden Verwaltungsakts zu beschränken (vgl. zum Ausschluss materiell-rechtlicher Einwendungen gegen einen dem Verwaltungsvollzug zugrundeliegenden, bestandskräftigen Verwaltungsakt grundlegend BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2004 - 1 C 30.03 -, Rn. 15, juris; vgl. für Schleswig-Holstein § 248 Abs. 2 LVwG).

Vor dem Hintergrund der genannten offenen, teils grundlegenden verfassungsrechtlichen Fragestellungen, lässt sich die vom Verwaltungsgericht angenommene und ausschließlich mit dem Verweis darauf, dass das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BDSG als Einwendung gegen den Grundverwaltungsakt im Vollzugsverfahren nicht geltend gemacht werden könne (vgl. § 248 Abs. 2 LVwG) begründete Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung nicht ohne Weiteres mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

2. Für den Fall, dass sich wie hier nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt, ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, bei der die jeweils eintretenden Folgen einer stattgebenden bzw. ablehnenden Eilentscheidung gegenüberzustellen sind. Zu betrachten sind insoweit die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Klage im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass der Antrag abgelehnt, seine gegen die Verfügung erhobene Klage indes Erfolg hat (stRspr des Senats, vgl. Beschluss von 6. August 1991 - 4 M 109/91 -, juris Rn. 3 f.; Beschluss vom 3. Juli 2019 - 4 MB 14/19 -, Rn. 5, juris). Die Interessenabwägung fällt hier zugunsten der Antragstellerin aus.

Die Nachteile, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre, wiegen weniger schwer als die erkennbaren Folgen, die aufseiten der Antragstellerin einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. In dem Falle, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Hauptsache jedoch keinen Erfolg hat, wird der Antragsgegner die begehrten Informationen zunächst nicht durch die Antragstellerin erhalten. Dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass etwaige von der Antragstellerin begangene datenschutzrechtliche Verstöße bis zur Entscheidung in der Hauptsache unaufgeklärt bleiben müssen. Denn der Antragsgegner ist nicht gehindert, den Sachverhalt von Amts wegen auf andere Weise als durch eine von der Antragstellerin eingeholte Auskunft weiter aufzuklären. Es bleibt ihm grundsätzlich möglich, die ihm zukommenden Aufgaben zu erfüllen und datenschutzrechtlichen Verstößen im öffentlichen Interesse entgegenzuwirken. Der umgekehrte Fall, in dem der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage gegen den Bescheid vom 5. Februar 2021 jedoch Erfolg hat, soweit mit diesem ein Zwangsgeld von mehr als 600,00 € festgesetzt wird, hat für die Antragstellerin jedoch unabänderliche Konsequenzen. Es kommt dann ein Beugemittel zum Einsatz, das die Antragstellerin zur Erteilung selbstbelastender Auskünfte zwingt. Diese erzwungene Selbstbelastung ist im unterstellten Fall des Erfolgs der Hauptsache als eine nicht rückgängig zu machende Verletzung rechtsstaatlicher Prinzipien und Grundsätze, die dem Schutz der Antragstellerin dienen, zu bewerten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat setzt auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen Zwangsgeldfestsetzungen den vollen Wert nach § 52 Abs. 1 GKG an (vgl. Beschluss vom 24. März 2011 - 4 MB 11/11 -, Rn. 19, juris). Für eine Halbierung oder eine sonstige Reduzierung des Wertes im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist kein Raum. Diesem Charakter einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO trägt bereits das Gebührenrecht mit seinen im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren geringeren Ansätzen Rechnung (vgl. Beschluss des Senats vom 24. März 2011 - 4 MB 11/11 -, Rn. 19, juris).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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