ArbG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2021 - 3 Ca 6081/20
Fundstelle
openJur 2021, 20898
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Verfahrensgang
  • nachfolgend: Az. 14 Sa 283/21
Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.09.2020 zum 31.03.2021 aufgelöst wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf, Aktenzeichen 3 Ca 6081/20, als Professional Technical Support weiter zu beschäftigen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Der Streitwert wird auf 17.744,52 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Der am "0" geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 1. Juli 2002 als "Professional Technical Support" auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10. Juni 2002 (Bl. 4 der Akte) beschäftigt. Sein monatliches Bruttoeinkommen in 2020 belief sich ausweislich der Abrechnung für September 2020 (Bl. 6 der Akte) bis dahin auf durchschnittlich 4436,13 €. Die Beklagte ist eine von drei deutschen Tochtergesellschaften eines internationalen IT-Konzerns, deren Zentrale ihren Sitz in "(...)" hat. Die Beklagte ist auf Grundlage von § 3 BetrVG in mehrere sogenannte Regionalbetriebe unterteilt. Im Regionalbetrieb NRW, dem der Kläger angehört, sind insgesamt ca. 250 Arbeitnehmer tätig. Für diesen ist ein Betriebsrat gewählt.

Der Kläger ist dem Standort "(...)", dem 26 Arbeitnehmer angehören, zugeordnet. Er war zuletzt als Außendienstmitarbeiter bei einem Kunden an dessen Standort in "(...)" als Techniker eingesetzt. Zu seinen Aufgaben gehörte die Betreuung der dortigen IT, d. h. die Behebung dort auftretender technischer Probleme und der Austausch von Geräten. Zu seiner Zuständigkeit gehörte darüber hinaus die Verteilung von Hardware an andere Standorte des Kunden. Inhaltlich gehört die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit zum Bereich "Deliver", der die Lieferung von Dienstleistungen an den Kunden umfasst.

Der Kunde, für den der Kläger zuletzt tätig war, kündigte die vertraglichen Beziehungen mit der Beklagten zumindest teilweise. Für die freigewordene Position eines "Professional Technical Support" bei einem anderen Kunden mit Sitz in Köln berücksichtigte die Beklagte den Kläger nicht.

Im Juni 2020 gab die Beklagte Planungen zu verschiedenen Strukturmaßnahmen bekannt, unterrichtete hierüber den Wirtschaftsausschuss und nahm mit dem Gesamtbetriebsrat Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans auf. Der Regionalbetriebsrat "NRW" fasste hierzu am 2. Oktober 2020 den Beschluss, ,,den Gesamtbetriebsrat mit der Verhandlung und dem Abschluss eines Sozialplans bezüglich des Personalabbaus ... zu beauftragen" (Bl. 61 der Akte). Zudem wurde ein sogenanntes Freiwilligenprogramm aufgelegt, das Mitarbeitern die Möglichkeit zum Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung anbot.

Mit Schreiben vom 14. September 2020 an den Regionalbetriebsrat Nordrhein-Westfalen und den Gesamtbetriebsrat informierte die Beklagte über die Absicht zu "anzeigepflichtigen Entlassungen" und darüber, dass sie das Konsultationsverfahren einleite (Bl. 92 ff. und Bl. 99 ff. der Akte).

Am 30. September 2020 ging um 8:00 Uhr morgens eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit in "(...)" ein (Bl. 110 ff. der Akte).

Am selben Tag sprach sie gegenüber dem Kläger eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Datum vom 30. September 2020 und Wirkung zum 31. März 2021 (Bl. 7 der Akte) aus. Dieses Schreiben wurde um 8:25 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen (Bl. 142 der Akte).

Dem Ausspruch der Kündigung ging die Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 21. September 2020 (Bl. 143 der Akte) voraus, der mit Schreiben vom 29. September 2020 (Bl. 8 der Akte) der Kündigung widersprach.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei. Eine etwaige Beendigung des Vertrages, auf dessen Grundlage er zuletzt eingesetzt war, rechtfertige für sich genommen die Kündigung nicht, da auch das erhebliche Neugeschäft, über das die Beklagte in verschiedenen und Mails zwischen September und Dezember 2020 informierte (Bl. 163 bis 187 der Akte), zu berücksichtigen sei. Er behauptet diesbezüglich, dass es Einsatzmöglichkeiten für ihn bei anderen Kunden in "(...)" gebe. Bei einem dieser Kunden würden derzeit Leiharbeitnehmer eingesetzt.

Auch sei die soziale Auswahl fehlerhaft, die aus seiner Sicht bundesweit unter den vergleichbaren Mitarbeitern sämtlicher Standorte der Beklagten durchzuführen gewesen wäre. Allein im "Regionalbetrieb NRW" gebe es zwei sozial weniger schutzwürdige Kollegen, die auch der Betriebsrat in seinem Widerspruch nennt.

Zudem rügt er, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei sowie die fehlende Durchführung eines "ordnungsgemäßen Massenentlassungsverfahrens".

Der Kläger beantragt mit am 15.10.2020 erhobener Kündigungsschutzklage

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.09.2020 zum 31.03.2021 aufgelöst werden wird.

Er beantragt hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag mit Klageerweiterung vom 20. Januar 2021,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf, Aktenzeichen 3 Ca 6081/20, als Professional Technical Support, hilfsweise als Site Support Assistant, weiter zu beschäftigen

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass die Konzernspitze eine weltweite Restrukturierung beschlossen habe, von der auch die deutschen Gesellschaften betroffen sind. Diese beinhalte die Verlagerung sämtlicher "Remote"-Tätigkeiten, d. h. der Aufgaben, die online von einem beliebigen Ort erledigt werden können, an die Standorte in Osteuropa und Asien. Teil des Konzepts sei zudem die Streichung von Hierarchieebenen und die Zusammenlegung von Teams und Organisationseinheiten. Darüber hinaus sei Bestandteil der Entscheidung, die Personaldichte an auslaufende Kundenverträge anzupassen und eine geringere Personalreserve vorzuhalten.

Auf dieser Grundlage habe die Beklagte ihrerseits Restrukturierungsmaßnahmen beschlossen, die den Wegfall von 121 Stellen im Unternehmen und konkret am Standort "(...)" von zwölf Arbeitsplätzen mit sich brachten. Nach dem Ausscheiden von acht Mitarbeitern über ein aufgelegtes Freiwilligenprogramm sei der Ausspruch von vier Kündigungen am Standort erforderlich gewesen.

Hiervon sei unter anderem der Kläger betroffen. Denn der Kunde habe die mit der Beklagten bestehenden Verträge für den Geschäftsbereich, in dem der Kläger tätig war, mit Wirkung zum 30. September 2020 bzw. zum 31. Dezember 2020 gekündigt.

Sie behauptet, dass andere Einsatzmöglichkeiten, namentlich in "(...)", für den Kläger nicht bestanden. Bei dem vom Kläger angesprochenen Kunden F. setzte die Beklagte keine Leiharbeitnehmer ein. Vielmehr erfolge dort ein Einsatz von Mitarbeitern auf Grundlage eines Werkvertrages mit einem anderen Unternehmen, der ohnehin zum 31. März 2021 auslaufe. Für die beiden Kunden G. zu besetzende Position sei der Kläger aufgrund des Inhalts der Tätigkeit und seiner fehlenden Englischkenntnisse ungeeignet.

Eine soziale Auswahl, die nur innerhalb des Standortes "(...)" durchzuführen gewesen sei, da es sich insoweit um einen eigenständigen Betrieb handele, war aus Sicht der Beklagten mangels vergleichbarer Kollegen nicht erforderlich. Zu den vom Kläger konkret benannten Kollegen vertritt sie der Auffassung, dass diese aufgrund ihrer Sozialdaten sozial schutzwürdiger sind. Sie behauptet hierzu, dass der eine Kollege schwer behindert und zehn Jahre länger als der Kläger beschäftigt sei und der andere Kollege, der 1963 geboren und damit in einem ähnlichen Alter wie der Kläger sei, auf eine Betriebszugehörigkeit seit 1988 zurückblicke.

Aus Ihrer Sicht bedurfte es weder der Durchführung eines Konsultationsverfahren noch der Erstattung einer Massenentlassungsanzeige, da die hierfür erforderlichen Schwellenwerte am Standort Ratingen nicht erreicht seien.

Auch die Anhörung des Betriebsrats ist aus Sicht der Beklagten ordnungsgemäß erfolgt. Die schriftliche Anhörung enthalte eine umfassende Darlegung der Kündigungsgründe und vollständige Angaben zur Person des Klägers. Zudem sei der Betriebsrat aufgrund der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen und des durchgeführten Konsultationsverfahrens umfassend informiert gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

A. Der Kündigungsschutzantrag und der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag sind begründet, sodass der Klage in vollem Umfang stattzugeben war.

I. Die Kündigung vom 30. September 2020, ausgesprochen zum 31. März 2021, ist unwirksam.

1. Der Wirksamkeit der Kündigung steht § 102 BetrVG entgegen, da die Beklagte den zuständigen Regionalbetriebsrat NRW nicht hinreichend über die Gründe, die zu der Kündigung geführt haben, unterrichtet hat.

a) Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören und der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Kündigungsgründe mitteilen. Eine fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats hat in entsprechender Anwendung von § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Die Anhörung unterliegt keinem Formerfordernis. Inhaltlich bedarf es der Mitteilung der grundlegenden persönlichen und sozialen Daten des zu kündigenden Arbeitnehmers, einer Mitteilung der Kündigungsgründe sowie der Gründe für die getroffene Sozialauswahl. Mitzuteilen ist ferner, ob es sich um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung handelt und welche Tätigkeit der zu Kündigende ausübt. Hierbei muss der Arbeitgeber den Kündigungsgrund so genau beschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Jedoch sind an die Mitteilungspflicht nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Zudem gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Danach muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die ihn zum Ausspruch der Kündigung veranlassen und aus seiner subjektiven Sicht den Kündigungsentschluss tragen. Schließlich ist für die Anforderungen, die an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers zu stellen sind, insgesamt maßgeblich, über welchen Kenntnisstand der Betriebsrat bereits anderweitig verfügt. Sind dem Betriebsrat die Tatsachen bekannt, so bedarf es daher keiner weiteren Darlegung mehr durch den Arbeitgeber. So entfällt die Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer genauen und umfassenden Unterrichtung des Betriebsrats, wenn der Arbeitgeber diesen bereits vor Beginn des Anhörungsverfahrens, etwa wegen einer geplanten Betriebsänderung, erschöpfend über die Kündigungsgründe unterrichtet hatte. Der Arbeitgeber genügt seiner Mitteilung Verpflichtung in einem solchen Fall, wenn er im Anhörungsverfahren pauschal auf die bereits mitgeteilten Gründe verweist. Dabei ist für die Wissenszurechnung gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG grundsätzlich der Kenntnisstand des Betriebsratsvorsitzenden bzw. seines Vertreters maßgeblich (BAG, Urteil vom 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00; 27. September 2001 - 2 AZR 236/00; 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00; 5. April 2001 - 2 AZR 580/99; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98; 11. März 1999 - 2 AZR 507/98; 6. Februar 1997 - 2 AZR 168/96; LAG Köln, Urteil vom 11. Januar 2006 - 3 Sa 19/05).

b) Das Anhörungsschreiben enthält keine ausreichenden Informationen dazu, warum ein Beschäftigungsbedarf für den Kläger entfallen sein soll. Dies hat der Betriebsrat selbst in seinem Widerspruchsschreiben vom 29. September 2020 gerügt. Die Anhörung enthält im Wesentlichen allgemeine Ausführungen. Es ist die Rede von der Verlagerung von Arbeitsplätzen nach Osteuropa und Asien, der Verschlankung der Führungsebenen, dem Abbau von Personalüberhang aufgrund auslaufender Kundenverträge und dem Verzicht auf einen sogenannten "Risikopuffer". Konkret zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers findet sich lediglich der Satz, dass die Verträge mit den Kunden V. auslaufen und die Aufgaben des Klägers spätestens zum 30. September 2020 wegfallen. Ansonsten finden sich lediglich allgemeine Hinweise auf die zögerliche Nachfrage der Kunden nach Neugeschäft, die negative Entwicklung des Geschäftsvolumens, den Rückgang der Gesamtumsatz- und Gewinnsituation und einen signifikanten Umsatzrückgang für 2021. Der Umstand, dass der Einsatz des Klägers zu einem bestimmten Stichtag endete, ist für sich genommen ohne Aussagekraft dazu, ob ein Beschäftigungsbedarf für den Kläger dauerhaft entfallen ist. Es ist Teil des Geschäfts der Beklagten, dass Mitarbeiter im Außendienst in wechselnden Einsätzen auf Grundlage verschiedener Kundenverträge tätig sind. Das Ende eines Einsatzes führt nicht zu einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs, sondern dazu, dass dem Mitarbeiter ein anderer Einsatz zuzuweisen ist. Für den Betriebsrat war aufgrund der gegebenen Informationen in keiner Weise erkennbar, warum die Beklagte eine Kündigung statt einer Ausübung des Direktionsrechts plant. Nach den oben genannten Grundsätzen sind die Anforderungen an den Umfang der Unterrichtungspflicht zwar andere als die Anforderungen an die Darlegungslast zur Wirksamkeit einer Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Der Betriebsrat muss aber zumindest die Chance haben, die Überlegungen der Beklagten zur Erforderlichkeit der Kündigung nachvollziehen zu können. Dies ist hier nicht der Fall. Ein Hinweis auf die allgemeine wirtschaftlich schwierige Situation der Beklagten und die hierdurch motivierte Entscheidung zu umfangreichen Personalabbaumaßnahmen lässt eine Überprüfung des Betriebsrats nicht zu. Informationen, die die Prognose der Beklagten stützen könnten, dass dauerhaft oder zumindest innerhalb eines absehbaren Zeitraums keine Einsatzmöglichkeiten für den Kläger bestehen, fehlen.

c) Diese Informationen waren nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Betriebsrat die Gründe, die zur Kündigung des Klägers führten, bereits gekannt hätte. Die Beklagte verweist insoweit auf die Verhandlungen zum Interessenausgleich. Der für die Anhörung nach § 102 BetrVG zuständige Betriebsrat war an diesen gar nicht beteiligt. Ergänzende mündliche Informationen wurden ebenfalls nicht gegeben, wie der Betriebsrat in seinem Widerspruch betont. Der Verweis der Beklagten auf den Delegationsbeschluss des Betriebsrats ist für die Frage, ob er alle erforderlichen Informationen hatte, unerheblich. Zum einen betraf dieser Delegationsbeschluss (Bl. 61 der Akte) lediglich die Verhandlungen über einen Sozialplan. Zum anderen hat ein solcher Beschluss keinen Einfluss auf den Informationsstand des Betriebsrats.

2. Darüber hinaus ist die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit entnehmen, dass ein Beschäftigungsbedarf für den Kläger dauerhaft entfallen ist.

a) Ein dringendes betriebliches Erfordernis für den Ausspruch einer Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ergibt sich aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher, von äußeren Faktoren nicht "erzwungener" Maßnahmen. Die einer betrieblichorganisatorischen Maßnahme zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12; 22. November 2012 - 2 AZR 673/12; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11). Besteht die Tätigkeit eines Arbeitnehmers in wechselnden Einsätzen für Kunden der Arbeitgeberin, entsteht ein Überhang nur dann, wenn der Einsatz endet, ohne dass der Arbeitnehmer wieder bei anderen Kunden sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann. Dabei reicht ein bloßer Hinweis auf einen auslaufenden Auftrag und auf fehlende Anschlussaufträge regelmäßig nicht aus, um einen - dauerhaften - Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu begründen. Der Arbeitgeber muss an Hand der Auftrags- und Personalplanung vielmehr darstellen, warum es sich nicht nur um eine - kurzfristige - Auftragsschwankung, sondern um einen dauerhaften Auftragsrückgang handelt und ein anderer Einsatz des Arbeitnehmers bei einem anderen Kunden bzw. in einem anderen Auftrag - auch ggf. nach entsprechenden Anpassungsfortbildungen - nicht in Betracht kommt. Denkbar ist, dass bereits einen Tag nach Ausspruch der Kündigung ein neuer Kunde kurzfristig Bedarf für einen Arbeitnehmer und dessen Einsatz anmeldet. Deshalb ist es gerechtfertigt, an die Darlegung der Tatsachen, auf denen die zu stellende Prognose des zukünftigen Beschäftigungsvolumens beruht, dezidierte Anforderungen - auch in zeitlicher Hinsicht - zu stellen. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Auftragsschwankungen muss auszuschließen sein. Kurzfristige Auftragslücken sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG zu rechtfertigen, da sie zum typischen Wirtschaftsrisiko dieser Unternehmen gehören (BAG, Urteil vom 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05).

b) Diese zu Leiharbeitsunternehmen entwickelten Grundsätze sind nach Überzeugung der Kammer auch hier einschlägig. Bei der Beklagten handelt es sich zwar nicht um ein Leiharbeitsunternehmen. Gleichwohl ist der Unternehmensgegenstand insoweit vergleichbar, als auch bei der Beklagten die Außendienstmitarbeiter in wechselnden Einsätzen bei Kunden tätig sind. Dass Kundenaufträge enden, hat keine Auswirkungen auf den Umfang des Beschäftigungsbedarfs, solange genügend andere Aufträge Einsatzmöglichkeiten bieten. Das nicht in jedem Fall ein unmittelbarer Folgeeinsatz zugewiesen werden kann, impliziert noch nicht den dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs. Demnach hätte die Beklagte erklären müssen, warum sie davon ausgeht, dass für den Kläger keine andere Einsatzmöglichkeit in absehbarer Zeit gefunden werden kann. Sie verweist insoweit jedoch lediglich auf die schwierige wirtschaftliche Situation der Beklagten und darauf, zukünftig mit einer schmaleren Personaldecke agieren zu wollen. Ein Ansatz, der es dem Gericht ermöglichen würde, die Belastbarkeit dieser Prognose bzw. Umsetzung der Entscheidung zu überprüfen, findet sich in diesem Vortrag nicht. Es lässt sich anhand des Vortrags nicht beurteilen, in welchem Umfang aus Sicht der Beklagten ein weiterer Beschäftigungsbedarf für Außendienstmitarbeiter besteht und warum für den Kläger ein solcher nicht gegeben sein soll. Insoweit trifft der Kläger den Punkt, wenn er moniert, dass die etwaige Beendigung des Einsatzes beim Kunden V. keine Auswirkungen auf den Beschäftigungsbedarf des hat, wenn es an anderer Stelle zu neuen Abschlüssen kommt. Er verweist insoweit auf das Neugeschäft, über das die Beklagte die Belegschaft zuletzt informiert hat. Auch der Betriebsrat konnte die Einschätzung der Beklagten zum dauerhaften Wegfall eines Beschäftigungsbedarfs für den Kläger nicht nachvollziehen. Er verweist in seiner Stellungnahme zur Kündigung darauf, dass im Frühjahr 2020 trotz der pandemischen Lage die Beklagte Verhandlungen zur Einführung von Kurzarbeit nicht fortsetzte, da eine Auslastung von weit über 90 % vorliege. Inwieweit sich hieran im Vergleich zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung etwas geändert hat, außer dass die Beklagte beschlossen hat, Personal zu reduzieren, bleibt offen. Es wird nicht einmal deutlich, in welchem Umfang bei den Außendienstmitarbeitern ein Personalüberhang bestehen soll.

c) Vor dem Hintergrund konnte die Frage offenbleiben, ob die Wirksamkeit der Kündigung auch an einer fehlerhaften sozialen Auswahl scheitert, weil die Beklagte, wie der Kläger meint, den Kreis der vergleichbaren Mitarbeiter zu eng gesteckt hat, als sie diese auf die Kolleginnen und Kollegen am Standort Ratingen beschränkte.

II. Ebenfalls begründet ist der auf vorläufige Weiterbeschäftigung als "Professional Technical Support gerichtete Antrag".

1. Da ein gekündigter Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses hat, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen (BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84), war die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers in der von ihm geschuldeten Tätigkeit zu verurteilen. Dem Beschäftigungsanspruch entgegenstehende Interessen sind nicht ersichtlich.

2. Der Kläger kann den Weiterbeschäftigungsantrag darüber hinaus auf § 102 Abs. 5 BetrVG stützen.

a) Der besondere Beschäftigungsanspruch des § 102 Abs. 5 BetrVG setzt keine unwirksame Kündigung voraus; liegen seine Voraussetzungen vor, besteht das bisherige Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes fort und wird nur auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage. Nach § 102 Abs. 5 BetrVG hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf dessen Verlangen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat und der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (BAG, Urteil vom 12. September 1985 - 2 AZR 324/84).

b) Der Betriebsrat hat der Kündigung ordnungs- und fristgemäß widersprochen. Die Anhörung nach § 102 BetrVG ging dem Betriebsrat ausweislich seiner Stellungnahme am 22. September 2020 zu. Demnach erfolgte der Widerspruch vom 29. September 2020 innerhalb der Frist des § 102 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 BetrVG. Der Betriebsrat begründet den Widerspruch damit, dass es allein im Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats NRW drei vergleichbare Mitarbeiter gebe, deren Geburtsdaten in dem Widerspruchsschreiben genannt werden. Damit beruft sich der Betriebsrat hinreichend konkret auf den Widerspruchsgrund des § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG. Dies geschah ausweislich der in der Klageschrift beigefügten Anl. K4 (Bl. 8 der Akte) in Textform. Ob die Begründung tragfähig ist und der Wirksamkeit der Kündigung entgegensteht, ist für die Wirksamkeit des Widerspruchs nicht von Bedeutung.

c) Auch die weiteren Voraussetzungen, sprich die rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage und die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens, die im Antrag zu 2 erfolgte, sind erfüllt. Demnach kann der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Weiterbeschäftigung zusätzlich auf § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG stützen.

3. Der hilfsweise gestellte, auf Weiterbeschäftigung als "Site Support Assistant" gerichtete Antrag fiel aufgrund des Obsiegens mit dem Hauptantrag nicht zur Entscheidung an.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO.

Die Streitwertentscheidung erging gem. § 61 Abs.1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO. Es wurden der Vierteljahresbezug des Klägers für den Kündigungsschutzantrag und ein weiteres Gehalt für den Beschäftigungsantrag zugrunde gelegt.

T.

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