Ein Fortsetzungsbeschluss einer sich im Stadium der Nachtragsliquidation befindlichen, nach § 394 FamFG im Handelsregister gelöschten und somit nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG aufgelösten GmbH kann keine Grundlage für eine Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft im Handelsregister sein.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Mit Schreiben vom 30.10.2009 hat das Finanzamt Stadt1 die Löschung der Beschwerdeführerin beantragt, da diese vermögenslos sei (Bl. 15 der Registerakte).

Die angehörte IHK Stadt1 hat mit Schreiben vom 11.11.2009 keine Einwendungen erhoben (Bl. 17 der Registerakte).

Der angehörte, damals im Handelsregister der Beschwerdeführerin eingetragene Geschäftsführer A hat - nach Zustellung am 12.11.2009 (Bl. 18 der Registerakte) des Schreibens des Registergerichts vom 06./10.11.2009, mit dem die beabsichtigte Löschung wegen Vermögenslosigkeit angekündigt und auf die Widerspruchsmöglichkeit binnen einer Frist von einem Monat hingewiesen wurde (Bl. 16 der Registerakte) - keine Einwendungen gegen die angekündigte Löschung wegen Vermögenslosigkeit erhoben. Daraufhin ist die Beschwerdeführerin am 18.01.2010 gemäß § 394 Absatz 1 FamFG wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen aus dem Handelsregister gelöscht worden.

Mit Beschluss vom 23.06.2010 hat das Registergericht Stadt2 - einen ehemaligen Mitgesellschafter - zum Nachtragsliquidator für die Gesellschaft bestellt (Bl. 22 der Registerakte). Die Annahme der Vermögenslosigkeit, die der Löschung der Beschwerdeführerin am 18.01.2010 zu Grunde gelegen habe, könne als widerlegt gelten. Die Gesellschafter hätten glaubhaft vorgetragen, dass die Beschwerdeführerin mit Forderungen gegenüber dem Finanzamt noch über verteilungsfähiges Vermögen verfüge.

Mit Schreiben vom 18.10.2010 (Bl. 27 der Registerakte) hat der Nachtragsliquidator mitgeteilt, dass sich ein Gebäude, in dem sich ein Lebensmittelmarkt in Stadt3, der von der X Grundstücksgesellschaft mbH & Co. KG gekauft worden sei, befinde, weiterhin im Besitz der Beschwerdeführerin befinde, eine Vermögenslosigkeit demnach nicht gegeben sei. Der Betrieb des Lebensmittelmarktes unter eigener Führung sei aufgegeben worden, der Lebensmittelmarkt sei mittlerweile vermietet worden. Daher verfüge die Beschwerdeführerin über regelmäßige Einkünfte, über die sämtliche Ausgaben abgedeckt werden könnten. Es werde gebeten, die Löschung vom 18.01.2010 aus diesen Gründen zurückzunehmen.

Auf Blatt 28 ff. der Registerakte befindet sich die Kopie einer Mitteilung des Grundbuchamtes Stadt3 vom 31.08.2007, aus der sich Grundbesitz der Beschwerdeführerin ergibt (Grundbuch Stadt3, Blatt .../1, Flur .../2, Flurstück .../3 sowie Grundbuch Stadt3 Blatt .../4, Flur .../5, Flurstück .../6).

Mit Schreiben vom 02.11.2010 hat das Registergericht dem Nachtragsliquidator mitgeteilt, dass die beantragte Beseitigung der Löschung nicht alleine schon aus dem Grund erfolgen könne, dass nachträglich noch Vermögensgegenstände gefunden worden seien, da für diesen Fall die Möglichkeit einer Nachtragsliquidation bestehe. Als Gründe für eine amtswegige "Löschung der Löschung" kämen somit nur wesentliche Verfahrensverstöße in Betracht, die jedoch nicht dargetan seien (Bl. 69 der Registerakte).

Mit weiterem Schreiben an den Nachtragsliquidator vom 10.01.2011 hat das Registergericht diese Mitteilung vertieft und nochmals darauf hingewiesen, dass es die Löschung vom 18.01.2010 nicht "zurücknehmen" werde (Bl. 72 f. der Registerakte).

Mit Schreiben vom 08.03.2011 hat der Nachtragsliquidator um Erweiterung der Nachtragsliquidation zum Verkauf "des Anwesens" gebeten (Bl. 85 der Registerakte).

Nach Anfrage des Registergerichts, ob die Gesellschaft als Eigentümerin im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt3, Blatt .../4 eingetragen sei (Bl. 87 der Registerakte), befindet sich ein Grundbuchauszug hinsichtlich dieses Grundbuchblattes in der Registerakte (Bl. 89), aus dem sich eine Eigentümerstellung der Beschwerdeführerin ergibt. Mit Beschluss vom 04.04.2011 hat das Registergericht sodann die Nachtragsliquidation auf den Verkauf dieses Grundstücks erweitert (Bl. 93 der Registerakte).

Mit Schriftsatz vom 11.04.2011 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin einen Entwurf einer Anmeldung nebst Gesellschafterbeschluss zur Fortsetzung der Gesellschaft eingereicht, mit der Bitte an das Registergericht um Prüfung, ob in der beschriebenen Weise auch aus Sicht des Registergerichts die Fortsetzung der Gesellschaft möglich sei (Bl. 96 ff. der Registerakte).

Nachfolgend hat die Beschwerdeführerin mit Anmeldung vom 13.04.2011 ihre Fortsetzung angemeldet (Anmeldung Bl. 134 ff. der Registerakte).)

Mit Schreiben vom 20.04.2011 (auf Bl. 105 f. der Registerakte wird im Einzelnen Bezug genommen) an den Nachtragsliquidator hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass der beantragten Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft als Erwerbsgesellschaft folgendes Hindernis entgegenstehe: Die Anmeldung sei zurückweisungsreif. Es handele sich um eine nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG als vermögenslos gelöschte, tatsächlich aber nicht vermögenslose Gesellschaft. Die Fortsetzung einer als vermögenslos gelöschten Gesellschaft sei ausgeschlossen.

Mit Schreiben vom 19.05.2011 (Bl. 109 der Registerakte) hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin die Auffassung vertreten, ein Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter, wie im vorliegenden Fall geschehen, sei möglich, wenn Vermögen in die Schulden deckendem Umfang vorhanden und mit der Verteilung des gesamten Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter noch nicht begonnen worden sei. Die von dem Registergericht vertretene Gegenansicht beruhe zum Teil jedenfalls auf der Vorstellung, dass eine Gesellschaft nach der Löschung nicht mehr existiere und deshalb nicht fortgesetzt werden könne. Diese Ansicht berücksichtige aber nicht ausreichend, dass es immer wieder Fälle gebe, in denen eine GmbH trotz ausreichendem Vermögen gelöscht worden sei, ohne dass die Löschung nach § 395 FamFG bzw. § 142 FGG beseitigt werden könne.

Mit Beschluss vom 01.06.2011 hat das Registergericht sodann die Anmeldung der Fortsetzung der Gesellschaft vom 13.04.2011 kostenpflichtig zurückgewiesen (auf Bl. 111 der Registerakte wird Bezug genommen). Die Fortsetzung einer als vermögenslos gelöschten Gesellschaft sei ausgeschlossen. Eine nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG gelöschte Gesellschaft sei ausnahmslos nicht fortsetzungsfähig. Zwar erlösche die Gesellschaft nicht, wenn sie in Wirklichkeit noch über Vermögen verfüge. Aber diese Gesellschaft sei aus dem Handelsregister entfernt, ihr dennoch anzunehmendes Fortbestehen als Liquidationsgesellschaft diene alleine den erforderlichen Restabwicklungsarbeiten. Die Löschung und der daher anzunehmende Anschein der Beendigung sei mindestens eine ebenso tiefe Zäsur wie der Beginn der Vermögensverteilung unter den Gesellschaftern. In beiden Fällen sei ein Neubeginn nur durch Neugründung möglich. Eine als vermögenslos gelöschte, tatsächlich aber nicht vermögenslose Gesellschaft könne nicht besser behandelt werden, als eine Gesellschaft, bei der mit der Vermögensverteilung begonnen worden sei. Die Gesellschafter hätten die Möglichkeit, im Anhörungsverfahren zur beabsichtigten Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit Widersprüche geltend zu machen. Dies sei nicht erfolgt. Den Gesellschaftern geschehe daher kein Unrecht, wenn sie trotz vorheriger Ankündigung und Widerspruchsmöglichkeit die Löschung hätten geschehen lassen. Die Nachtragsliquidation diene nicht dazu, dass sie dieses Versäumnis später noch einmal revidieren könnten. Das Fortbestehen der Gesellschaft als Liquidationsgesellschaft solle alleine die Restabwicklung erleichtern. Hierfür sei ein Nachtragsliquidator durch das Gericht bestellt worden.

Gegen diesen am 07.06.2011 zugestellten Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 20.06.2011 an das Registergericht - dort eingegangen am 27.06.2011 - Beschwerde eingelegt (auf Bl. 116 ff. der Registerakte wird Bezug genommen). Ein Fortsetzungsbeschluss der Gesellschafter sei möglich, da Vermögen in schuldendeckendem Umfang bei der Beschwerdeführerin vorhanden sei und mit der Verteilung des gesamten Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter noch nicht begonnen worden sei. Die Fortsetzung der Gesellschaft sei auch bei einer Auflösung nach § 60 Abs. 1 Nr. 7 GmbHG möglich, wenn tatsächlich keine Vermögenslosigkeit vorliege. Die Fortsetzung der Gesellschaft sei nur dann ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft beendet sei; beendet sei die Gesellschaft aber nur, wenn sie gelöscht sei und Vermögenslosigkeit vorliege. Eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft sei nicht gegeben, diese verfüge über Grundbesitz und Mieteinnahmen. Die Gesellschaft sei auch nicht zahlungsunfähig.

Im Übrigen habe im vorliegenden Fall die sachliche Löschungsvoraussetzung gefehlt, da eine Vermögenslosigkeit tatsächlich nicht gegeben gewesen sei. Weiterhin wurde eine Kopie des Jahresabschlusses für das Kalenderjahr 2010 der Beschwerdeführerin vorgelegt, auf den Bezug genommen wird und es wird unter anderem darauf hingewiesen, dass der Wert des Grundstückes sowie des darauf befindlichen Marktes sich auf Euro 910.522 belaufe, der Restwert des Darlehens für den Kauf betrage zum 31.12.2010 noch Euro 335.855,71. Das Geschäftskonto der Gesellschaft werde auf Guthabenbasis geführt und es weise auch ein Guthaben aus. Bei den sonstigen Forderungen in Höhe von Euro 12.280 handele es sich um ausstehende Mieten, die im Januar 2011 beglichen worden seien.

Mit Beschluss vom 24.06.2011 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 125 f. der Registerakte). Die Gegenmeinung greife zu kurz. Die Außenwirkung der Eintragung und Veröffentlichung der Auflösung einer Gesellschaft sei weit weniger gravierend als die Eintragung und Veröffentlichung des Erlöschens der Gesellschaft. Verfahrensfehler im Amtslöschungsverfahren seien weder vorgetragen, noch seien solche zu erkennen.

Weiterhin befindet sich in der Akte eine Eintragungsbekanntmachung des Grundbuchamts, Amtsgericht Stadt3 vom 20.10.2011 (Bl. 130 f. der Registerakte), aus der sich auf dem Grundbuchblatt 21619 neben dem aktuellen Eigentümer (Beschwerdeführerin) die Eintragung einer Eigentumsübertragungs-Vormerkung (aus befristetem Angebot) für Y GmbH gemäß Bewilligung vom 17.10.2011, eingetragen am 19.10.2011, ergibt.

II.

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist gemäß § 382 Absatz 3, 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Beschwerdeführerin durch die Zurückweisung ihrer Anmeldung in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG).

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

Streitig ist vorliegend alleine die Frage, ob die sich im Stadium der Nachtragsliquidation befindliche, nach § 394 FamFG wegen Vermögenslosigkeit gelöschte und somit nach § 60 Absatz 1 Nr. 7 GmbHG aufgelöste Beschwerdeführerin durch einfachen Fortsetzungsbeschluss wieder als werbende Gesellschaft in das Handelsregister einzutragen ist, wenn sich herausstellt, dass sie entgegen der zur Löschung führenden Annahme der Vermögenslosigkeit doch noch über Vermögen verfügt.

Zu dieser Frage werden im Wesentlichen zwei Ansichten vertreten (das Bayrische Oberste Landesgericht hat diese Frage offengelassen, Beschluss vom 14.10.1993, Az. 3 Z BR 116/93, GmbHR 1994, 189):

Für eine Gesellschaft, die - entsprechend der heutigen herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung von dem Doppeltatbestand der Beendigung einer Gesellschaft, wonach eine Beendigung nur dann vorliegt, wenn neben deren Registerlöschung kumulativ eine tatsächliche Vermögenslosigkeit vorliegt (vgl. hierzu die Übersicht zu Lit. und Rspr. bei Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5.Aufl. 2013, § 60, Rn. 54) - aufgrund noch vorhandenem Vermögen noch nicht beendet ist, ist ihre Fortsetzungsfähigkeit nach einer Ansicht zu bejahen, wobei im Einzelnen noch danach differenziert wird, ob die Gesellschaft noch über Vermögen in schuldendeckendem Umfang, in Höhe des gesetzlichen Mindestkapitals oder des satzungsmäßigen Stammkapitals verfügt (vgl. hierzu und den angegebenen Gründen im Einzelnen u.a.: KG, Beschluss vom 03.04.1941, Az. 1 Wx 57/41, DR 1941, 1543 f. m. Anm.Groschuff; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.07.1979, Az. 3 W 139/79, zitiert nach juris; Nerlich in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., 2010, § 66, Rn. 106, Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 66, Rn. 41; Jansen, FGG, 2. Aufl., 1970, § 144 Anh II, Rn. 4; Heinemann in Keidel, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 394, Rn. 37; Paura in Ulmer, GmbHG, 2008, § 66, Rn. 89; Galla, "Fortsetzung einer GmbH in Nachtragsliquidation" in GmbHR 2006, 635 ff.; Fichtelmann "Die Fortsetzung einer aufgelösten GmbH" in GmbHR 2003, 67 ff.)

Nach anderer Ansicht ist die Fortsetzung einer als vermögenslos gelöschten Gesellschaft ausgeschlossen (vgl. u.a. OLG Celle, Beschluss vom 03.01.2008, Az. 9 W 124/07, zitiert nach juris; Mülller in Münchner Kommentar zum GmbHG, 2011, § 66, Rn. 89; Karsten Schmidt/Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., 2010, § 60 Rn. 83 und 99; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 60, Rn. 32; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2010, § 75, Rn. 66;Casper in Ulmer, a.a.O., § 60, Rn. 151 f.; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, a.a.O. § 60, Rn. 67, Peter Scholz "Die Fortsetzung der Liquidations-GmbHG" in GmbHR 1982, 228 ff., 230; Halm/Linder "Die Fortsetzungsmöglichkeit bei der aufgelösten GmbH nach der neuen Insolvenzordnung" in DStR 1999, 379 ff.; für die Aktiengesellschaft: Bachmann in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 264, Rn. 33; Hüffer in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., 2011, 3 264, Rn. 18; zu § 2 Absatz 3 LöschG: RG Urteil vom 12.10.1937, Az. II 51/37 in RGZ, 156, 23 ff., 26 f. ).

Zwar ist - worauf auch die Beschwerdeführerin hinweist - eine Gesellschaft aufgrund der Lehre vom Doppeltatbestand der Beendigung bei noch vorhandenem Vermögen letztlich trotz Eintragung ihres Erlöschens im Handelsregister tatsächlich noch nicht erloschen, mithin als juristische Person noch existent. Dieser Umstand jedoch und die von dem KG (a.a.O.) und OLG Düsseldorf (a.a.O.) geschilderte Möglichkeit der Gesellschafter, eine neue Gesellschaft dadurch zu gründen, dass diese ihre Ansprüche auf den Liquidationserlös der jetzigen Liquidationsgesellschaft als Sacheinlage in diese neue Gesellschaft einbringen könnten, mit der Folge, dass diese neue Gesellschaft die wirtschaftlich selbe Bedeutung haben würde, wie die bisherige, was aber einen vom Gesetzgeber gewiss nicht gewollten Formalismus darstelle, veranlassen den Senat nicht, sich der erstgenannten Rechtsansicht anzuschließen; der Senat schließt sich vielmehr der vorliegend auch vom Registergericht vertretenen zweiten dargestellten Rechtsansicht an.

So weist das OLG Celle (a.a.O.) zu Recht darauf hin, dass die vollzogene Löschung einer Gesellschaft im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit - unabhängig davon, dass diese aufgrund noch vorhandenen Vermögens nicht zu einer Vollbeendigung geführt hat - zu einer Zäsur geführt hat, die einen Anschein der Beendigung der Gesellschaft im Rechtsverkehr geschaffen hat und dieser Einschnitt als mindestens ebenso bedeutsam angesehen werden kann, wie der Beginn der Vermögensverteilung unter den Gesellschaftern. Daher ist es naheliegend, dass eine wegen vermeintlicher Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft nicht besser behandelt werden kann, als eine aufgelöste Gesellschaft nach Beginn der Vermögensverteilung. Insoweit entspricht es der überwiegenden Auffassung, dass nach Beginn der Vermögensverteilung ein Neubeginn der Gesellschaft nur durch Neugründung möglich ist (vgl. nur Karsten Schmidt/Bitter in Scholz, a.a.O., § 60, Rn. 82 m.w.N.).

Weiterhin widerspricht es dem Gedanken der Rechtssicherheit, wenn eine Gesellschaft - der im Rahmen des Amtslöschungsverfahrens nach § 394 FamFG rechtliches Gehör gewährt worden ist, ohne dass sie dabei auf das angeblich noch vorhandene, einer Löschung entgegenstehende Vermögen hingewiesen hat und die somit nicht schutzlos gestellt ist - nach abgeschlossenem Amtslöschungsverfahren und erfolgter Löschung die eingetretene Wirkung der Auflösung - möglicherweise noch Jahre nach der erfolgten Löschung - durch einfachen Fortsetzungsbeschluss beseitigen könnte.

Dem steht nicht entgegen, dass im Falle einer Löschung der Löschung nach § 395 FamFG der mit Löschung verbundene Anschein einer Vollbeendigung ebenfalls betroffen ist, da damit lediglich das Vorliegen eines Verfahrensfehlers und nicht das Übersehen von Vermögen, also die Fehleinschätzung einer materiellen Löschungsvoraussetzung, zum Ausdruck kommt (vgl. Casper in Ulmer, a.a.O., § 60, Rn. 152).

Letztlich entspricht diesem Ergebnis auch die gesetzliche Regelung in § 66 Absatz 5 GmbHG wonach in dem Fall, dass sich nach der Löschung herausstellt, dass die Gesellschaft noch über verteilungsfähiges Vermögen verfügt, eine Liquidation zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber hat also für diesen Fall gerade nicht die Möglichkeit einer Forstsetzung der Gesellschaft als werbend normiert - auch nicht in dem für die Möglichkeit der Fortsetzung einer GmbH in Analogie herangezogenen § 274 AktG -, sondern sich für die Liquidation entschieden, mit der alleine ihre erforderliche Restabwicklung erleichtert werden soll.

Diese Nachtragsliquidation kann dann nicht dazu dienen, letztlich das Versäumnis der Gesellschaft im Löschungsverfahren nach § 394 FamFG, noch vorhandenes Gesellschaftsvermögen dem Registergericht zu offenbaren, zu revidieren (Müller in Münchner Kommentar zu GmbHG, a.a.O.).

Im Übrigen ist es vorliegend auch nicht ersichtlich, dass das zur Eintragung der Amtslöschung wegen Vermögenslosigkeit der Beschwerdeführerin durchgeführte Amtslöschungsverfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet, der alleine zu deren Amtslöschung nach § 395 FamFG hätte führen können (vgl. hierzu u.a. Walter in Bassenge/Roth, FamFG, 12. Aufl. 2009, § 394, Rn. 18 m.w.N.; Heinmann in Keidel. a.a.O., § 394, Rn. 33; Beschluss des erkennenden Senats vom 07.06.2010, Az. 20 W 200/10, nicht veröffentlicht; zur vergleichbaren Rechtslage nach FGG: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.04.2006, Az. 3 Wx 222/05, m.w.N. zitiert nach juris).

Hinsichtlich der Gerichtskosten war eine ausdrückliche Auferlegung auf die Beschwerdeführerin nicht erforderlich, da sich deren Verpflichtung zur Tragung dieser Kosten bereits aus § 2 Nr. 1 KostO ergibt.

Einer Geschäftswertfestsetzung bedurfte es nicht (Festgebühr nach §§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO i.V.m. § 1 i.V.m. Anlage zu § 1 HRegGebVO).

Die Rechtsbeschwerde war nach § 70 Absatz 2 Nr. 1 FamFG, wegen grundsätzlicher Bedeutung der in Literatur und Rechtsprechung umstrittenen Frage der Fortsetzung einer als vermögenslos gelöschten GmbH, zuzulassen.