Niedersächsisches FG, Urteil vom 07.01.2020 - 5 K 168/17
Fundstelle
openJur 2021, 19501
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Die Aufgabe des Wohnsitzes im Elternhaus erfolgt jedenfalls bei einem zunächst nur für ein Jahr geplanten, dann aber verlängerten Auslandsstudium erst nach Ablauf des ersten Studienjahres.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Aufhebung des Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids vom 8 November 2016 (GA, Bl. 44 f.) in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 2017 (GA, Bl. 49 ff.). Mit letzterer hatte die beklagte Familienkasse den Einspruch der Klägerin wegen der Zeiträume von Juli 2014 bis einschließlich des Monats der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung (Juni 2017) zurückgewiesen.

In der Sache streiten die Beteiligten darum, ob die Klägerin im Streitzeitraum einen Kindergeldanspruch für ihre Tochter A hatte, obwohl diese sich während des weit überwiegenden Teils des Streitzeitraums in Australien aufhielt. Daneben erhebt die Klägerin verfassungs- und verfahrensrechtliche Einwendungen gegen den angefochtenen Bescheid.

Die Klägerin ist als Angestellte nichtselbständig tätig und bezog laufend Kindergeld für ihre Tochter A. Diese absolvierte nach der Schulausbildung ein freiwilliges soziales Jahr nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz, das sie vorzeitig beendete. A wohnte in dieser Zeit im Haushalt ihrer Mutter in X. Ihre parallelen Bewerbungen um einen Studienplatz im Fach Medizin an verschiedenen deutschen Hochschulen waren erfolglos geblieben.

Im Monat vor dem Beginn des Streitzeitraums reiste A nach Australien. Von … bis … war sie an dem Z College als Studierende eingeschrieben. A schloss das Studium im … ab.

Folgende Zeiten waren für A vorlesungsfrei …

Die Beklagte hob die Kindergeldfestsetzung für A mit Bescheid vom … für die Zeiträume ab … zunächst auf, da As Berufsausbildung nicht nachgewiesen sei. Ihren hiergegen gerichteten Einspruch begründete die Klägerin damit, A habe sich entschieden, zu studieren. Das Studium solle zunächst für ein Jahr in Australien aufgenommen und dann an der Universität Y fortgesetzt werden. Mit Neufestsetzung vom … half die Beklagte dem Einspruch in vollem Umfang ab.

Vom … bis zum … besuchte die Klägerin A in Australien.

Mit Schreiben vom … forderte die Beklagte die Klägerin auf, für die Zeit ab …die für die Kindergeldfestsetzung wegen A maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen und nachzuweisen. Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten telefonisch mit, A habe sich entschieden, das Z College für ein weiteres Jahr zu besuchen. Mit Schreiben vom … wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass bei Auslandsaufenthalten von mehr als einem Jahr die weitere Zugehörigkeit zum Haushalt der Kindergeldberechtigten zu überprüfen sei. Davon sei auszugehen, wenn das Kind in den Schulferien in den Haushalt der Eltern zurückkehre oder wenn das Elternteil das Kind im Ausland besuche.

Die Beklagte sah damit die Voraussetzungen für den Kindergeldbezug für A durch die Klägerin zunächst weiterhin als erfüllt an.

A flog am … von Australien nach … und am … zurück nach Australien. Vom … bis …war sie stationär in ein deutsches Krankenhaus aufgenommen und unterzog sich einer …. Im Anschluss hieran unterzog sie sich ambulanter Rehabilitationsmaßnahmen.

Mit Schreiben vom … forderte die Beklagte die Klägerin erneut auf, ihre Kindergeldberechtigung für A nunmehr für das „Sommersemester …“ nachzuweisen. Die Klägerin legte daraufhin eine weitere Studienbescheinigung des Z College für A vor, nunmehr für das Studienjahr von … bis …. Danach war A für ein Studium eingeschrieben.

Ab … stellte die Beklagte die Kindergeldzahlung für A ein. Mit Anhörungsschreiben vom … teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige, die Festsetzung von Kindergeld für A rückwirkend ab … aufzuheben und das Kindergeld zurückzufordern. Die Klägerin legte daraufhin eine Berechnung vor, ausweislich derer sich A in der vorlesungsfreien Zeit weit überwiegend in Deutschland aufgehalten habe. Sie, die Klägerin, habe alle von der Beklagten angeforderten Unterlagen zum Nachweis ihrer Kindergeldberechtigung vorgelegt. An den bei der Festsetzung des Kindergelds gegebenen Voraussetzungen habe sich nichts geändert. Sie, die Klägerin, habe nie behauptet, dass A nach ihrem Studium in Australien bleiben wolle. A werde vielmehr auch Ende … nach Deutschland kommen. Sie habe persönliche Beziehungen zu … und zu ihren Großeltern. A müsse sich nicht in Deutschland um einen Studienplatz bemühen, solange sie im Ausland studiere. Ein Studienwunsch dürfe aufgrund einer Krankheit geändert werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom … hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für A bereits für die Zeit ab … auf und forderte das von da an bis einschließlich … gezahlte Kindergeld … zurück. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Kindergeld für A, weil diese seit dem … keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt mehr in Deutschland, insbesondere nicht im Haushalt der Klägerin, habe.

Auf den hiergegen gerichteten Einspruch hin hörte die Beklagte die Klägerin erneut zum Sachverhalt an. Die Klägerin teilte mit, A sei – was zutrifft – am … nach Deutschland gereist und habe sich … bei der Klägerin in Deutschland aufgehalten.

Die Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom für die Zeiträume von … bis einschließlich des Monats der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung als unbegründet zurück. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass A im Streitzeitraum ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt habe. A habe im Streitzeitraum vom … bis zum … an … Tagen vorlesungsfrei gehabt. Hiervon habe sie … Tage am inländischen Wohnsitz verbracht. Das entspreche … % der vorlesungsfreien Zeiten. Sie habe damit die Wohnung der Klägerin in den ausbildungsfreien Zeiten nicht überwiegend genutzt. Dies habe zur Folge, dass sie ihren inländischen Wohnsitz bereits unmittelbar nach Verlassen des Inlands aufgegeben habe. Ab dem … bestehe daher kein Kindergeldanspruch. Die Familienkasse sei nach § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) zur Aufhebung der Festsetzung befugt gewesen. Mit der Aufgabe des Wohnsitzes hätten sich die für die Festsetzung maßgeblichen Verhältnisse geändert. Die Rückforderung beruhe auf § 37 Abs. 2 Abgabenordnung (AO). Die Einspruchsentscheidung wurde der Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin am … übersandt.

Hiergegen richtet sich die Klage, mit der die Klägerin die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung begehrt. Die Klägerin habe vor Aufnahme ihres Studiums ein Visum und eine private Krankenversicherung jeweils für ein Jahr erworben, weil sie nach Abschluss eines Jahres habe nach Deutschland zurückkehren wollen. Rechtzeitig vor Ende des ersten Studienjahres habe sie ihren Platz in ihrer Wohngemeinschaft in Australien gekündigt. Zum Beweis dieser Tatsache bietet die Klägerin das Zeugnis mehrerer im Ausland lebender Personen an. A sei auch polizeilich bei der Klägerin gemeldet und als Mitbewohnerin im Mietvertrag aufgeführt. Die weitere Tochter der Klägerin wohne andernorts.

Nachdem sich A dann Mitte … entschieden habe, ein weiteres Studienjahr in Australien zu absolvieren, habe sie aus Kostengründen sogleich ein Visum für weitere zwei Jahre beantragt. Der Aufenthalt in Deutschland zum Jahreswechsel … sei länger geplant gewesen. Allerdings habe A aufgrund der Einstellung der Kindergeldzahlungen durch die Beklagte vorzeitig zurückreisen müssen, um in Australien einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, da sie sonst die Studiengebühren nicht hätte zahlen können. Gleichwohl seien As Bindungen nach Deutschland sehr eng, die Wohnverhältnisse in Australien sehr kärglich.

A leide seit Jahren unter …. Zusätzlich sei sie an … erkrankt. In Krankheitskrisen sei sie arbeits-/studienunfähig. Flüge seien in diesen Phasen undenkbar. Die Aufenthaltszeiten As in Deutschland reichten bei dieser Sachlage aus, um ihren Wohnsitz bei der Klägerin aufrecht zu erhalten. Mindestens aus Gründen des Vertrauensschutzes sei die Besuchszeit der Klägerin bei A in Australien deren Aufenthaltszeit in Deutschland hinzuzurechnen. Jedenfalls sei mit der von der Beklagten am 20. Juli 2015 gegebenen Auskunft, Besuchszeiten der Eltern stünden Aufenthalten des Kindes im Inland gleich, der Rückforderungsanspruch der Beklagten verwirkt. Schließlich sei es gleichheitswidrig, finanziell schlechter gestellten Familien das Kindergeld zu versagen, weil sich deren Kinder regelmäßige Heimflüge nicht leisten könnten.

Die Klägerin beantragt,

den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 8. November 2016 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 31. Mai 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Nachweis inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts sei für A für den gesamten Streitzeitraum nicht geführt. Aus der Personenangabe im Mietvertrag könne nichts anderes geschlossen werden, da entgegen den Angaben der Klägerin As Schwester nach den Angaben im zentralen Melderegister in der Zeit vom … bis zum … bei der Klägerin gewohnt habe. Auch die Angaben der Klägerin zu As persönlichen Bindungen nach Deutschland seien nicht aussagekräftig. So habe die Klägerin noch mit der Klageschrift vorgetragen, A habe eine enge Bindung zu ihrer Schwester. Tatsächlich habe die Schwester bereits im Januar … ebenfalls eine Ausbildung am Z College aufgenommen.

Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom … zur Entscheidung auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

In der mündlichen Verhandlung am … hat das Gericht die Klägerin angehört und ihre Tochter A als Zeugin vernommen. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Zeugeneinvernahme nimmt das Gericht auf die Sitzungsniederschrift Bezug.

Gründe

Die zulässige Klage ist wegen der Zeiträume … bis einschließlich … begründet und im Übrigen unbegründet. A hat ihren Wohnsitz im Inland (erst) im … aufgegeben. Zu dieser Überzeugung konnte das Gericht ohne weitere Beweisaufnahme gelangen. Insoweit im vorbereitenden Verfahren unter Beweis gestellte Tatsachen können als wahr unterstellt werden, ohne …

1. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit die Beklagte die Festsetzung des Kindergelds für A für die Monate … bis … aufgehoben hat. Er war daher insoweit aufzuheben (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung-FGO-). Die Klägerin hat für diese Zeiträume einen Anspruch auf Kindergeld für ihre Tochter A.

a) Für ein volljähriges, noch nicht 25-jähriges Kind besteht – unter weiteren, hier nicht streitigen Voraussetzungen – nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG grundsätzlich Anspruch auf Kindergeld, wenn es für einen Beruf ausgebildet wird. Wohnt der Berechtigte im Inland, werden nach § 63 Abs. 1 Satz 6 EStG solche Kinder nicht berücksichtigt, die weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben. Das Existenzminimum dieser Kinder wird nur durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG von der Besteuerung freigestellt, die keine unbeschränkte Steuerpflicht des Kindes voraussetzen (vgl. § 32 Abs. 1 und 6 EStG).

b) A wurde im Streitzeitraum für einen Beruf ausgebildet. Nach den Feststellungen des Gerichts hat A im Streitzeitraum ein von der australischen Bildungsverwaltung anerkanntes … College besucht und dort einen Ausbildungsabschluss erzielt.

c) Es steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass A in den Monaten … bis einschließlich … noch einen Wohnsitz im Haushalt ihrer Mutter in Deutschland hatte.

aa) Nach § 8 AO, der auch im Rahmen der Prüfung des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG über § 1 Abs. 1 AO i.V.m. § 31 Satz 3 EStG Anwendung findet, hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Damit knüpft der Wohnsitzbegriff des § 8 AO ausschließlich an die tatsächliche Gestaltung und nicht an subjektive Vorstellungen an (BFH-Urteile vom 12. Januar 2001 VI R 64/98, BFH/NV 2001, 1231; vom 25. September 2014 III R 10/14, BStBl II 2015, 655).

Ein Wohnsitz nach § 8 AO setzt neben zum dauerhaften Wohnen geeigneten Räumen das Innehaben der Wohnung in dem Sinn voraus, dass der Steuerpflichtige tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig benutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit --wenn auch in größeren Zeitabständen-- aufsucht (BFH-Urteil vom 23. November 2001 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294, unter II.2.a). Der Wohnsitzbegriff setzt zwar weder voraus, dass die Wohnung im Inland den Mittelpunkt der Lebensinteressen bildet (BFH-Urteil vom 28. Januar 2004 I R 56/02, BFH/NV 2004, 917, unter II.3.a) noch einen Aufenthalt während einer Mindestzeit (BFH-Urteile vom 19. März 1997 I R 69/96, BStBl II 1997, 447, unter II.3.); erforderlich ist aber eine Nutzung, die über bloße Besuche, kurzfristige Ferienaufenthalte und das Aufsuchen der Wohnung zu Verwaltungszwecken hinausgeht (BFH-Urteil vom 10. April 2013 I R 50/12, BFH/NV 2013, 1909, unter II.2.c aa, m.w.N.).

Das Wesen eines Wohnsitzes im steuerrechtlichen Sinn besteht nicht nur darin, dass objektiv die Wohnung ihrem Inhaber jederzeit zur Verfügung steht, sondern auch darin, dass diese von ihm subjektiv zu einem entsprechenden Aufenthalt mit Wohncharakter bestimmt ist. In dieser zur objektiven Eignung hinzutretenden subjektiven Bestimmung liegt der Unterschied zwischen dem bloßen Aufenthaltnehmen in einer Wohnung und dem Wohnsitz (BFH-Urteile vom 26. Februar 1986 II R 200/82, BFH/NV 1987, 301, unter 1.a; vom 13. November 2013 I R 38/13, BFH/NV 2014, 1046, unter II.2.b).

bb) Bei Kindern, die zum Zwecke der Schul-, Hochschul- oder Berufsausbildung auswärtig untergebracht sind, reicht es für einen Inlandswohnsitz daher nicht aus, wenn die elterliche Wohnung dem Kind weiterhin zur Verfügung steht. Einen allgemeinen Grundsatz, dass die Aufnahme im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils grundsätzlich für die Dauer der Ausbildung fortbesteht, gibt es nicht (Musil in Hübschmann/Hepp/Spitaler --HHSp--, § 8 AO, Rz 40; vgl. BFH-Urteil vom 7. April 2011 III R 77/09, BFH/NV 2011, 1351, unter II.1.c).

(1) Es muss, um einen inländischen Wohnsitz in diesen Fällen annehmen zu können, eine Beziehung zur elterlichen Wohnung vorhanden sein, die über die allein durch das Familienverhältnis begründete Beziehung hinausgeht und erkennen lässt, dass der Steuerpflichtige die elterliche Wohnung nach wie vor auch als seine eigene betrachtet (so bereits BFH-Urteil vom 17. März 1961 VI 185/60 U, BFHE 73, 82, BStBl III 1961, 298).

Die Beantwortung der Frage, ob ein Kind, das sich zeitweise außerhalb des elterlichen Haushalts im Ausland zu Ausbildungszwecken aufhält, seinen inländischen Wohnsitz bei den Eltern beibehält oder aber zunächst aufgibt und bei einer späteren Rückkehr wieder neu begründet, liegt weitgehend auf tatsächlichem Gebiet unter Berücksichtigung der objektiven Umstände des jeweiligen Falles. Generelle Regeln lassen sich nicht aufstellen. Die Umstände müssen aber nach der Lebenserfahrung den Schluss zulassen, dass das Kind die Wohnung innehat, um sie als solche zu nutzen (BFH-Urteil vom 25. September 2014 III R 10/14, BStBl II 2015, 655, m.w.N.).

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat auf Grund zahlreicher Entscheidungen konkrete objektive Anhaltspunkte dargelegt, die Rückschlüsse auf die Beibehaltung oder die Aufgabe eines inländischen Wohnsitzes zulassen können. Neben der voraussichtlichen Dauer der auswärtigen Unterbringung, der Art der Unterbringung am Ausbildungsort auf der einen und im Elternhaus auf der anderen Seite, dem Zweck des Auslandsaufenthalts, den persönlichen Beziehungen des Kindes am Wohnort der Eltern einerseits und am Ausbildungsort andererseits (BFH-Beschluss vom 22. November 2011 III B 154/11, BFH/NV 2012, 375, unter II.), kommt der Dauer und Häufigkeit der Inlandsaufenthalte erhebliche Bedeutung zu (BFH-Urteil vom 28. April 2010 III R 52/09, BStBl II 2010, 1013, unter II.1.a). Danach reicht bei einem auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalt ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zu Urlaubszwecken, Besuchszwecken oder familiären Zwecken, die nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleichkommen, nicht aus, um "zwischenzeitliches Wohnen" und damit einen inländischen Wohnsitz anzunehmen (BFH-Urteil vom 25. September 2014 III R 10/14, BStBl II 2015, 655, m.w.N.).

(2) Kinder, die sich zum Zwecke des Studiums für mehrere Jahre ins Ausland begeben, behalten ihren Wohnsitz bei den Eltern daher nur dann bei, wenn sie diese in ausbildungsfreien Zeiten nutzen (Senatsurteil vom 28. April 2010 III R 52/09, BStBl II 2010, 1013, unter II.1.a).

Da die ausbildungsfreien Zeiten von der Art bzw. der Gestaltung des Studiums (z.B. Trimester), von länderspezifisch unterschiedlich ausgestalteten Semesterferien und auch von Anwesenheitsobliegenheiten (Seminar-/Hausarbeiten in der unterrichtsfreien Zeit, Examens-/Prüfungsvorbereitungen) abhängen können, kann eine Mindestdauer der Inlandsaufenthalte nicht verlangt werden. Erforderlich ist jedoch im Regelfall, dass die ausbildungsfreien Zeiten zumindest überwiegend im Inland verbracht werden und es sich um Inlandsaufenthalte handelt, die Rückschlüsse auf ein zwischenzeitliches Wohnen zulassen. Bei der Ermittlung der Dauer der Inlandsaufenthalte bleiben solche Zeiten außer Betracht, in denen sich das Kind vor dem Beginn und nach dem Ende des Studiums im Inland aufhält (BFH-Urteil vom 25. September 2014 III R 10/14, BStBl II 2015, 655, m.w.N.).

Regelmäßig nicht ausreichend sind bei mehrjährigen Auslandsaufenthalten nur kurze, üblicherweise durch die Eltern-Kind-Beziehungen begründete Besuche. Dies ist bei lediglich kurzzeitigen Aufenthalten --zwei bis drei Wochen pro Jahr (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2012, 555, unter II.1.) -- nach der Lebenserfahrung der Fall.

(3) Keine ausschlaggebende Bedeutung für die Beibehaltung des Wohnsitzes haben regelmäßig die Staatsangehörigkeit des Kindes, die Feststellung der Rückkehrabsicht ins Inland nach Abschluss des Studiums (BFH-Urteil vom 23. November 2001 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294, unter II.3.b), Aufenthalte der Eltern mit den Kindern außerhalb von Deutschland und melderechtliche Vorgaben (BFH-Urteil vom 25. September 2014 III R 10/14, BStBl II 2015, 655, m.w.N.).

Fehlende finanzielle Mittel für Heimreisen des Kindes können nicht die fehlenden wesentlichen Inlandsaufenthalte in den ausbildungsfreien Zeiten kompensieren. Die gesetzliche Regelung (§ 8 AO) setzt neben dem Vorhandensein einer Wohnung, das "Innehaben" einer solchen voraus. Dabei sind die Voraussetzungen für das "Innehaben" einer Wohnung im steuerrechtlichen Sinn objektiviert (BFH-Urteil vom 23. November 1988 II R 139/87, BStBl II 1989, 182, unter 1.b). Entscheidend sind daher die tatsächlichen Verhältnisse ohne Rücksicht auf subjektive Momente oder Absichten. Die persönlichen oder finanziellen Beweggründe für die fehlenden Inlandsaufenthalte und damit für das fehlende "Innehaben" sind für die Frage des Wohnsitzes unerheblich (BFH-Urteil vom 25. September 2014 III R 10/14, BStBl II 2015, 655, m.w.N.)

cc) Nach diesen Grundsätzen hat A ihren Wohnsitz bei ihrer Mutter bis zum … beibehalten. Zu dieser Überzeugung ist der Senat aufgrund der glaubhaften Angaben As in ihrer Befragung als Zeugin gelangt, die insoweit auch durch objektiv feststellbare Umstände ergänzt werden. So hat A, die die Fragen des Gerichts offen und spontan beantwortet hat, ohne sich dabei in Widersprüche zu verstricken, nachvollziehbar und detailliert dargelegt, dass sie zunächst ihren Aufenthalt in Australien lediglich für ein Jahr geplant hatte. Ein solches Verhalten entspricht dem natürlichen Ablöseverhalten erwachsen werdender Kinder vom Elternhaus und von ihrer sozialen Umgebung und wird im Streitfall dadurch bestätigt, dass A sich zunächst lediglich ein Visum und eine Auslandskrankenversicherung für das erste Studienjahr verschafft hatte. A hat anschaulich und glaubhaft geschildert, dass sie zunächst ihren Wohngemeinschaftsplatz gekündigt und sich dann aufgrund der kurzfristigen Entscheidung zur Verlängerung des Studiums unter großem Zeitdruck um die Verlängerung ihres Visums bemüht hat. Das Gericht ist davon überzeugt, dass diese Angaben As zutreffen.

Ist aber ein Auslandsaufenthalt lediglich für ein Jahr geplant, geht dadurch nach den vorstehenden Grundsätzen die Bindung an den Wohnsitz im Haushalt des Elternteils nicht verloren. Zu Unrecht hat die Beklagte insoweit die Kindergeldfestsetzung für A aufgehoben und das Kindergeld für die Monate Juli 2014 bis Juni 2015 zurückgefordert.

2. Für die Monate … bis … ist der angefochtene Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid rechtmäßig. A hatte in diesen Festsetzungszeiträumen ihren alleinigen Wohnsitz in Australien, so dass Kindergeld für sie nicht festzusetzen war. Die Beklagte war insoweit auch berechtigt, die ursprüngliche Festsetzung aufzuheben und das zu Unrecht gezahlte Kindergeld zurückzufordern. Grundrechte der Klägerin werden hierdurch nicht verletzt.

a) Unter Beachtung der oben genannten Grundsätze ist das Gericht bei Würdigung der Gesamtumstände des der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalts überzeugt, dass A mit der Entscheidung für die Verlängerung ihres Studiums ihren Wohnsitz in Deutschland im Laufe des Monats … aufgegeben hat. Da sich mit dieser Entscheidung der Studienaufenthalt im Ausland auf mindestens zwei Jahre verlängerte, kommt für die Zeiträume ab … den vorstehend zu Ziffer 1. Buchst. b) Doppelbuchst. cc) genannten Kriterien für die Beurteilung der Beibehaltung des Wohnsitzes Bedeutung zu.

aa) Die Besuchszeiten As in der Wohnung der Klägerin reichen nicht aus, um einen Fortbestand oder eine spätere Neubegründung des dortigen Wohnsitzes zu begründen. Dabei kann das Gericht offen lassen, ob bei einer nachträglichen Verlängerung eines zunächst für nicht mehr als ein Jahr geplanten Auslandsaufenthalts lediglich der Verlängerungszeitraum oder der gesamte Zeitraum des Auslandsaufenthalts zu betrachten ist. A war im zweiten und dritten Jahr ihres Auslandsaufenthalts zweimal während der (hier) winterlichen vorlesungsfreien Zeit in Deutschland, beim zweiten Mal lediglich für gut zwei Wochen. Die vorlesungsfreien Zeiträume im … und im … verbrachte sie in Australien. Zwar war der erste Aufenthalt vom … zwei Monate lang, die Länge dieses Aufenthalts war aber nach der Überzeugung des Gerichts vor allem dadurch bedingt, dass sich A in dieser Zeit einem … Eingriff unterzog, der eine stationäre Krankenhausaufenthalt und anschließende Rehabilitationsmaßnahmen erforderlich machte. A hat bei ihrer Befragung angegeben, sie habe bei einem früheren Eingriff mit jenem Krankenhaus gute Erfahrungen gemacht und habe sich deshalb dort … lassen, obwohl ihre australische Krankenversicherung wohl auch die Kosten einer dortigen Behandlung gedeckt hätte. Der Aufenthalt lässt deshalb nach der Überzeugung des Gerichts keine besondere Bindung zum Wohnsitz erkennen. Angesichts dieser Umstände können Anzahl und Dauer von As Inlandsaufenthalten bereits des zweiten und dritten Studienjahres nicht herangezogen werden, um damit den Fortbestand des inländischen Wohnsitzes für A zu begründen. Darauf, dass A im ersten Studienjahr überhaupt nicht in Deutschland war, kommt es daneben nicht mehr an.

bb) Auch die übrigen Umstände des Streitfalls lassen vielmehr erkennen, dass A ihren Wohnsitz mit Abschluss des ersten Studienjahres aufgegeben hat. A hat bei ihrer Einvernahme als Zeugin selbst erläutert, dass sie sich auch in den vorlesungsfreien Zeiten dem Engagement in ihrer australischen … verpflichtet geführt habe. Sie habe Verantwortung übernommen, der sie habe gerecht werden wollen. Zwar hat A angegeben, dies hätte zugleich der von ihr so empfundenen Erwartung der Hochschule entsprochen. Die Klägerin hat aber hierzu nicht behauptet, dass es dem von A angestrebten Studienabschluss entgegengestanden hätte, wenn diese die vom College bescheinigten vorlesungsfreien Zeiten im Wesentlichen in Deutschland verbracht hätte.

cc) Hingegen hat die Klägerin zur Begründung des Fortbestands von As Wohnsitz bei ihr im Wesentlichen Umstände angeführt, die lediglich die sozialen Bindungen As nach Deutschland betreffen, nicht aber diejenige zu der Wohnung der Klägerin. Insoweit konnten die unter Beweis gestellten Tatsachen als wahr unterstellt werden, ohne dass sie der Klage zum Erfolg verhelfen konnten. Der bloße Umstand, dass – wie die Klägerin weiter vorgetragen hat – ein Jugendzimmer weiter zur Verfügung steht, erlaubt ebenso wenig einen Rückschluss auf den Fortbestand eines Wohnsitzes wie die Pflege persönlicher Kontakte. Das gleiche gilt für die Angaben der Klägerin zu den schlichten Wohnverhältnissen As in ihrer studentischen Wohngemeinschaft.

dd) Demgegenüber kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Versagung des Kindergelds benachteilige sie gegenüber Eltern, deren Kinder aufgrund besserer Einkommensverhältnisse in der Lage seien, regelmäßig Aufenthalte im Inland durchzuführen. Zum einen ist der Besteuerung – und beim Kindergeld handelt es sich gemäß § 31 Satz 1 und 2 EStG um eine Steuervergütung – der tatsächliche Lebenssachverhalt zugrunde zu legen, nicht ein hypothetischer. Zum anderen belegen gerade As Einlassungen zu ihrem Engagement in der australischen Gemeinde, dass der Verzicht auf Heimfahrten jedenfalls nicht nur finanziell begründet war.

ee) Schließlich steht auch As gesundheitliche Situation der Aufgabe des Wohnsitzes im Laufe des … nicht entgegen. Auch insoweit gilt, dass der rechtlichen Würdigung hinsichtlich des Fortbestands des inländischen Wohnsitzes ausschließlich der tatsächliche Lebenssachverhalt zugrunde zu legen ist. Wie bereits dargelegt, ist es für diese ohne Belang, aus welchen Gründen die Bindung an die inländische Wohnung nicht aufrechterhalten worden ist.

b) Die Beklagte war auch verfahrensrechtlich berechtigt, die Festsetzung des Kindergelds für A für die Zeiträume … bis … aufzuheben und das insoweit zu Unrecht gezahlte Kindergeld zurückzufordern.

aa) Im Umfang der rechtmäßigen Aufhebung der Festsetzung ab … hat die Beklagte die Klägerin vor Erlass des angefochtenen Bescheids angehört (§ 91 Abs. 1 AO).

bb) Nach § 70 Abs. 2 EStG ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an aufzuheben oder zu ändern, wenn in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten. Die Regelung betrifft den Fall, dass eine ursprünglich rechtmäßige Festsetzung durch Änderung der für den Bestand des Kindergeldanspruchs maßgeblichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes nachträglich unrichtig wird. So verhält es sich im Streitfall. Die Klägerin bezog aufgrund der Neufestsetzung vom … Kindergeld für A. Wegen der Aufgabe des inländischen Wohnsitzes durch A im … war die Klägerin für die Zeiträume ab … nicht kindergeldberechtigt (vgl. auch BFH-Urteil vom 20. November 2008 III R 53/05, BFH/NV 2009, 564, m.w.N.). Die Beklagte war berechtigt, die bestandskräftige Festsetzung vom … nach § 70 Abs. 2 EStG zu ändern.

cc) Nach der Aufhebung der Festsetzung hat die Beklagte ergibt sich die Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung des für die Monate … bis einschließlich … zu Unrecht gezahlten Kindergelds aus § 37 Abs. 2 Satz 1 AO.

dd) Der nach der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteil vom 25. September 2014 III R 10/14, BStBl II 2015, 655, m.w.N.) nicht zutreffende Hinweis, wonach ein Besuch der Klägerin bei A deren Aufenthalt am Wohnsitz der Klägerin im Hinblick auf die Beibehaltung des Kindeswohnsitzes beim Elternteil gleichzustellen sei, steht der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und der Rückforderung des insoweit zu Unrecht gezahlten Kindergelds nicht nach Treu und Glauben entgegen.

(1) Der Grundsatz von Treu und Glauben besagt, dass im konkreten Steuerrechtsverhältnis jeder auf die berechtigten Belange des anderen Rücksicht zu nehmen hat und sich nicht zu seinem eigenen früheren Verhalten in Widerspruch setzen darf, sofern der andere darauf vertraut und aufgrund dessen er unwiderruflich disponiert hat. Der Grundsatz von Treu und Glauben bringt keine Steueransprüche zum Entstehen oder Erlöschen, er kann allenfalls ausnahmsweise verhindern, dass eine Forderung oder ein Recht geltend gemacht wird (BFH-Urteil vom 29. März 2017 VI R 82/14, BFH/NV 2017, 1313, m.w.N.).

(2) Im Streitfall ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin aufgrund der ihr unzutreffend erteilten Rechtsauskunft Dispositionen getroffen hat. Die Auskunft wurde der Klägerin erst erteilt, nachdem sie A in Australien besucht hatte. Das Gericht kann daher offen lassen, ob der Grundsatz von Treu und Glauben im Streitfall der gesetzlich gebotenen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Rückforderung des zu Unrecht gezahlten Kindergelds selbst bei Vorliegen einer entsprechenden Disposition überhaupt entgegenstehen könnte. Auf die Dispositionen der erwachsenen Tochter der Klägerin kommt es im Steuerrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht an.

ee) Die Beklagte hat ihre Befugnis zur Aufhebung der Festsetzung ab …sowie ihren Anspruch gegen die Klägerin auf Rückzahlung des insoweit zu Unrecht gewährten Kindergelds auch nicht verwirkt.

(1) Die Verwirkung von Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis ist ein Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben und ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie tritt ein, wenn die Finanzbehörde in Kenntnis des Steueranspruchs längere Zeit dem Steuerpflichtigen gegenüber untätig bleibt und dieser sich in Folge des Verhaltens der Finanzbehörde darauf einrichten darf, dass der Steueranspruch nicht mehr geltend gemacht wird (Klein/Gersch AO § 4 Rz. 21 mit Rspr.-Hinw.).

(2) Da im Streitfall zum einen die Beklagte den Wegfall der Kindergeldvoraussetzungen nicht kannte, bevor sie das Verfahren über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung in Gang setzte, und zum anderen eine im Sinne des Verwirkungsbegriffs längere Zeit zwischen dem Eintritt dieser Erkenntnis und der Aufhebung der Festsetzung nicht verstrichen ist, kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, die Beklagte hätte den Anspruch auf Durchsetzung des Rechts verwirkt.

c) Grundrechte der Klägerin sind durch die angefochtene Verwaltungsentscheidung oder durch die ihr zugrundeliegenden Gesetzesregelungen nicht verletzt.

aa) Weder aus dem allgemeinen Gleichheitssatz noch aus anderen Verfassungsnormen ergibt sich eine Verpflichtung des Gesetzgebers, im Ausland lebende Kinder deutscher Staatsangehöriger generell bei der Gewährung von Kindergeld zu berücksichtigen (BVerfG-Beschluss vom 23. Februar 1994 1 BvR 1005/91, veröffentlicht bei juris). § 63 Abs. 1 Satz 6 EStG verstößt weder gegen das Grundgesetz noch gegen Unionsrecht (BFH-Urteil vom 17. Dezember 2015 V R 13/15, BFH/NV 2016, 534).

bb) Soweit die Klägerin eine Verletzung des Allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) dadurch behauptet, dass zugunsten der Eltern von Kindern in einer As Auslandsaufenthalt vergleichbaren Situation Kindergeld bewilligt worden sei, verkennt sie, dass eine sog. Gleichheit im Unrecht wegen des Vorrangs des Gesetzes nicht besteht, so dass es keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung bei der Rechtsanwendung gibt (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 17. Mai 2017 V R 52/15, BStBl II 2018, 218, mit Hinweisen zur Rechtsprechung von BVerfG, BVerwG und BFH).

cc) Soweit die Klägerin sich durch die angefochtene Entscheidung in ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) verletzt sieht, ist – wie auch im Hinblick auf weitere Grundrechte wie etwa die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG – weder dargetan noch sonst ersichtlich, durch welche Tatsachen die Beklagte in den Schutzbereich des Grundrechts eingegriffen haben sollten.

Die Klage hat nach alledem nur wegen der Zeiträume … bis … Erfolg.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. FGO und entspricht dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 2 Nr. 3, § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Gründe für die Zulassung der Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) sind nicht ersichtlich.