LG Aachen, Urteil vom 22.04.2021 - 1 O 478/20
Fundstelle
openJur 2021, 19147
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Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.270,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs W Beetle mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer WVWZZZ.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.142,14 € freizustellen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des von ihm erworbenen Pkws der Marke W, Modell Beetle, im Rahmen des sog. "Diesel-Abgasskandals" auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung in Anspruch.

Am 21.07.2015 erwarb der Kläger einen W Beetle zum Preis von 25.600,00 € von der Firma G e.K., W-T2, 52525 Waldfeucht-Brüggelchen (Anlage K1). Die Fahrzeug-Identifikationsnummer des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist die WVWZZZ. In dem Fahrzeug ist ein Motor der Serie EA 288, EU 6 Norm, verbaut. Das Fahrzeug verfügt über einen sog. NSK-Katalysator (Bl. 99, 146 GA). Zum Zeitpunkt des Kaufs hatte das Fahrzeug einen Kilometerstand von 0 km. Die Beklagte ist unstreitig Herstellerin des Fahrzeugs und des darin verbauten Motors.

Am 18.03.2021 (ein Tag vor der mündlichen Verhandlung) wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 52.042 km auf.

Das Fahrzeug war unstreitig mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet, die über eine sog. "Fahrkurvenerkennung" verfügte (Bl. 261 GA.). Dies stellt im Grundsatz eine Softwarefunktion dar, die erkennt, ob das Fahrzeug einen Prüfzyklus (NEFZ) durchläuft. Der genaue Einsatz jener Softwarefunktion ist zwischen den Parteien streitig. Die Fahrkurvenerkennung wurde nach Aufdeckung der Abgasmanipulationen bei dem Motor EA 189 unstreitig aus der Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs "ausbedatet" (Bl. 262 GA). Im Zuge dieser Maßnahmen wurde eine "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288" durch die Beklagte zur internen Verwendung erstellt (Anlage K5). Der Inhalt der Entscheidungsvorlage wird gänzlich in Bezug genommen. Durch das im Zuge der Neubedatung aufgespielte Softwareupdate ist in dem Fahrzeug ein sogenanntes Thermofenster installiert worden, das die Abgasreinigung abhängig von der Umgebungstemperatur steuert. Der genaue Umfang des Einsatzes ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Anwaltsschreiben vom 16.10.2020 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte auf, das Fahrzeug bis zum 30.10.2020 zurückzunehmen und dem Kläger Zugum-Zug den gezahlten Kaufpreis abzüglich eines Nutzungswertersatzes für die bis dahin gefahrenen Kilometer zu erstatten. Die seitens des Klägers mit dem Fahrzeug gefahrenen Kilometer waren nicht angegeben (Anlage K4). Die Beklagte reagierte hierauf nicht.

Der Kläger behauptet, dass die ursprüngliche Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 versehen gewesen sei. Es habe sich dabei um eine Umschaltlogik gehandelt, welche in einem speziellen auf den Prüfstand optimierten Modus die Abgasrückführung substantiell erhöht habe. Im normalen T-T2 werde das Fahrzeug mit einer niedrigeren Abgasrückführungsrate betriebe. Dies führe dazu, dass der gesetzlich definierte Grenzwert ausschließlich im Prüfverfahren zur Typengenehmigung eingehalten werde. Die Beklagte habe den Einsatz der Abschalteinrichtung in sittenwidriger Weise verschwiegen. Der Kläger hätte ohne das Verschweigen der Beklagten den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, da er ein Auto habe kaufen wollen, dass die gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte einhalte. Ferner habe der Vorstand der Beklagten Kenntnis von dem Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt. Der Vorstand sei darüber informiert gewesen, dass auch dieser Motor die gesetzlichen Grenzwerte nicht einhalten konnte. Der Vorstand habe die Entscheidung getroffen, dass eine Abschalteinrichtung genutzt werden sollte, um die (betrügerische) Erlangung der Typengenehmigung zu ermöglichen.

Der Kläger meint, dass die von der Beklagten vorgenommene Gestaltung der Motorsteuerungssoftware ihn sittenwidrig geschädigt habe. Der Schaden liege in dem Abschluss des Kaufvertrages, da er das Fahrzeug bei Kenntnis der Sachlage nicht erworben hätte. Der Kläger ist weiter der Auffassung, dass das durch das Softwareupdate implementierte Thermofenster eine neue unzulässige Abschalteinrichtung darstelle.

Der Kläger erkennt einen Nutzungswertersatz der Beklagten an und berechnet diesen unter Heranziehung der Kilometerlaufleistung auf 4.189,87 €, wobei er eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde legt.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.410,13 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs W Beetle mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer WVWZZZ;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.175,00 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei technische einwandfrei und verfüge deshalb weiterhin über eine wirksame EG-Typengenehmigung. Es sei keine Abschalteinrichtung in dem Motor EA 288 vorhanden. Dies werde vor allem daran ersichtlich, dass das Kraftfahrtbundesamt keinen Rückruf hinsichtlich des Fahrzeugs angeordnet habe, sondern vielmehr bestätigt habe, dass keine Abschalteinrichtung vorhanden sei. In Bezug auf die Entfernung der Fahrkurvenerkennung des streitgegenständlichen Motortyps behauptet die Beklagte, dass die Fahrkurve nicht zur Einhaltung der gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte genutzt worden sei. Es sei kein Einfluss auf das Emmissionsverhalten genommen worden. Im Übrigen liege eine unzulässige Abschalteinrichtung nur dann vor, wenn das Emmissionsverhalten "grenzwertkausal" beeinflusst werde. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Die Beklagte meint deshalb, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zustehe, da keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliege. Sie ist ferner der Auffassung, dem Kläger sei kein durch ihr Verhalten kausal hervorgerufener Schaden entstanden. Er habe nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass er vom Kauf des Fahrzeuges Abstand genommen hätte, wenn er im Zeitpunkt des Kaufvertrages von der behaupteten Umschaltlogik gewusst hätte. Außerdem stelle das Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da diese aus Gründen des Motorschutzes und zum sicheren Betrieb des Fahrzeuges notwendig und daher zulässig sei.

Im Übrigen wird zur Darstellung des Sach- und Streitstandes auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen, Bezug genommen.

Die Klage ist der Beklagten am 09.12.2020 zugestellt worden.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 20.270,90 € aus §§ 826, 31, 249 ff. BGB Zugum-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB liegen vor. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

1.

Das Verhalten der Beklagten ist sittenwidrig.

a)

Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, C-Weg und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann.

b)

Nach dem Urteil des BGH vom 25.05.2020 steht fest, dass das Inverkehrbringen von Fahrzeugen, die aufgrund einer im Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse und durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet sind, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, grundsätzlich sittenwidrig ist. Denn damit geht u.a. die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge nach § 5 Abs. 1 FZV erfolgen kann. Ein solches ist im Verhältnis zu einer Person, die ein hiervon betroffenes Fahrzeug in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Werten der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 Rn. 16-28).

Die Sittenwidrigkeit ergibt sich daraus, dass die Abschalteinrichtung auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung über Jahre hinweg in verschiedenen Fahrzeugmodellen durch aktive, im Hinblick auf dieses Ergebnis gewollte präzise Programmierung der Motorsteuerungssoftware zur Beeinflussung der Abgasrückführung in die Motorsteuerung eingebaut war, wobei bei einer Entdeckung der verwendeten Software eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte erfolgen können und dass dies mit dem Ziel erfolgte, die Fahrzeuge kostengünstiger zu produzieren und hierdurch den Gewinn zu erhöhen. Nach Rechtsprechung des BGH ist dieses Ziel der Gewinnmaximierung zwar grundsätzlich erlaubt, wird aber dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung des KBA als zuständige Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde erreicht werden soll und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich im Hinblick auf die möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden für den einzelnen Käufer und gegenüber den geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit und der Bevölkerung, gleichgültig zeigt (s. zum Vorstehenden insgesamt: BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 19-23).

c)

Diese Voraussetzungen liegen auch im vorliegenden Fall vor. Es ist zur Überzeugung des Gerichts dargelegt worden, dass die Beklagte eine Software zur unzulässigen Optimierung des Stickoxidausstoßes auf dem zu durchlaufenden Prüfstand verwendet hat.

aa)

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Fahrzeug des Klägers ursprünglich mit einer sog. Fahrkurvenerkennung ausgestattet war. Das generelle Vorhandensein einer solchen Fahrkurve wird vor allem auch durch die vorgelegten Unterlagen ersichtlich (Anlage K5, S. 4, Bl. 180 GA). Das interne Dokument der Beklagten erhält dabei u.a. folgende Ausführungen:

"Anwendungsbeschreibung:

NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/ DeSOx-Events) nur Streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events ; Beladungssteuerung als führende Größe"

Auf S. 22 (Anlage K5, Bl. 204 GA) wird zugleich unter der Überschrift "Umschaltstrategie Bedatungsebenen EA288 EU6 NSK" ausgeführt:

"Die Funktion unterscheide zwei NSK-Regenerationsstrategien.

Strategie 1: aktiv ab Motorstart - Regeneration erfolgt streckengesteuert

Strategie 2: aktiv nach Verlassen des Strecken-Zeit-Korridors - Regeneration erfolgt beladungs- und streckengesteuert"

Im Anschluss sind des Weiteren zwei Prinzipskizzen aufgenommen, wobei eine "ohne Umschaltstrategie" die Strategie 2 ausblendet (Anlage K5, Bl. 206 GA).

bb)

Die Motorsteuerungssoftware wurde nach dem Inhalt der in Bezug genommene interne Entscheidungsvorlage demnach so programmiert, dass die Abgasrückführung in zumindest zwei verschiedenen Betriebsmodi gesteuert wurde. Die Strategie 1 war demnach ab Motorstart, d.h. auch bei Beginn eines Prüfzyklus, aktiv. Die Strategie setzte wiederum erst aus, wenn der sog. Strecken-Zeit-Korridor verlassen wurde, d.h. das Durchlaufen eines Prüfzyklus aufgrund der Gestaltung ausgeschlossen war. Die Steuerungssoftware führte mithin, dazu dass das Fahrzeug bei Durchlaufen eines Prüfzyklus in einem gesonderten Betriebsmodus verblieb und alleine eine streckengesteuerte Regenration erfolgte (Bl. 269 GA).

cc)

Die Beklagte hat die Notwendigkeit der unterschiedlichen Betriebsmodi damit erklärt, dass eine solche Gestaltung notwendig sei, um eine ordnungsgemäße Abgasnachbehandlung im NEFZ zu gewährleisten (vgl. Bl. 269 f. GA). Ansonsten sei die konkrete Menge des Schadstoffausstoßes davon abhängig, in welche Zustand sich der NOX-Speicher-Katalysator vor Durchlaufen des Prüfzyklus befinde (Bl. 270 GA). Um eine Vergleichbarkeit der Messergebnisse zu erzielen, habe demnach die Software die Vorkonditionierungsfahrt ("Precon") eines Prüfzyklus erkannt und die Entleerung Katalysator an zeitlich genau definierten Punkten definiert. Diese Vorgehensweise sei auch gegenüber dem KBA im Oktober 2015 offengelegt worden.

dd)

Der Vortrag der Beklagten ist indes nicht geeignet den klägerischen Vortrag hinsichtlich des Vorhandenseins einer Abschalteinrichtung zu entkräften. Es lag nach dem klägerischen Vortrag und der Vorlage der internen Applikationsrichtlinien an der Beklagten - entsprechend des Zusammenspiels von Vortrag und Gegenvortrag - die Funktionsweise der verschiedenen Betriebsmodi und deren Auswirkungen auf die Abgasmenge substantiiert zu erläutern. Der Beklagten obliegt als Herstellerin des Motors und Urheberin der vorgelegten Applikationsrichtlinie insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie vorliegend nicht nachgekommen ist.

(1)

Grundsätzlich obliegt es nach allgemeinen Grundsätzen dem Anspruchsteller, darzulegen und zu beweisen, dass die objektiven und subjektiven Voraussetzungen von § 826 BGB erfüllt sind (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 Rn. 35). Dies gilt demnach auch für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007.

Allerdings trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei nach ständiger Rechtsprechung eine sekundäre Darlegungslast, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Eine Beweislastumkehr oder eine über § 138 Abs. 1 und 2 ZPO hinausgehende Pflicht, dem Kläger die zur Rechtsverfolgung notwendigen Informationen zu beschaffen, besteht hingegen nicht. Kommt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, greift § 138 Abs. 3 ZPO und die gegnerische Behauptung gilt als zugestanden (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 Rn. 37).

(2)

Nach dem dargestellten und unstreitigen Vortrag verfügte das Fahrzeug über zwei verschiedene Betriebsmodi. Die Beklagte hat vorliegend nicht substantiiert dargelegt, inwieweit es zu Unterschieden in der Abgasmenge durch eine rein strecken- bzw. belastungsgesteurte Auslösung von sog. DeNOx-Events kommt. Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich in der Erläuterung, warum dem Grundsatz nach verschiedene Betriebsmodi in der Motorsteuerungssoftware implementiert waren. Es wird hingegen nicht dargelegt, zu welchen Auswirkungen eben jene in Bezug auf den konkreten Schadstoffausstoß führen. Dies gilt vor allem deshalb, weil die beladungsgesteuerte Abgasnachbehandlung nach der Anlage K5 (Bl. 180 GA) im normalen T-T2 die "führende Größe" war. Es ist daran ersichtlich, dass in den verschiedenen Modi ein abweichender Parameter für die Platzierung der Abgasevents gewählt wurde.

Es wäre allerdings der Beklagten als Herstellerin und Entwicklerin ohne weiteres möglich gewesen konkret zu den Unterschieden der Betriebsmodi in Bezug auf die Menge des Stickstoffausstoßes und die dazu durchgeführten Untersuchungen auszuführen. Die Beklagte hat hingegen nicht dargelegt, weshalb eine Umschaltlogik mit zwei unterschiedlichen Betriebsmodi und unterschiedlichen Parametern als "führende Größen" in dem Motor der Reihe EA 288 überhaupt verbaut war, wenn diese - nach eigener Angabe - keinen Einfluss auf das Emmissionsverhalten haben. Alleine der pauschale Hinweis, dass die Umschaltlogik keinen Einfluss auf die Emmiossionswerte des Fahrzeugs habe, ist indes nicht geeignet den klägerischen Vortrag zu entkräften.

(3)

Der Annahme einer konkreten sekundären Darlegungslast der Beklagten und damit dem Vorhandensein einer Abschalteinrichtung steht nicht entgegen, dass das KBA mehrmals bestätigt hat, dass keine Erkenntnisse über das Vorliegen einer Abschalteinrichtung vorhanden seien. Es ist damit nicht generell und für das erkennende Gericht bindend widerlegt, dass tatsächlich eine Abschalteinrichtung nicht vorhanden ist. Es verbleibt vielmehr dabei, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur Darlegung im hiesigen Verfahren entsprechend den zuvor dargestellten Grundsätzen nicht nachgekommen ist. Allein der Hinweis auf die Feststellungen des KBA sind nicht geeignet dem qualifizierten klägerischen Vortrag entgegenzutreten (OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 12.09.2020 — 15 U 234/17). Es ist im Übrigen nicht auszuschließen, dass in den Untersuchungen des KBA die Grenzwerte wiederum alleine aufgrund des zwischenzeitlichen Einbaus eines Thermofensters eingehalten wurden.

cc)

Die (anzunehmende) Programmierung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig. Es liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vor, da die streitgegenständliche Programmierung bei verständiger Würdigung als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen ist. Sie setzt eine zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung für den Fahrbetrieb auf der T2 außer Kraft. Umgekehrt wird die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung für die Abgasrückführung auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der T2 zugunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Betriebsmodus abschaltet. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung kann deshalb nur als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden.

Aufgrund der fehlenden Angaben der Beklagten kann insbesondere nicht beurteilt werden, inwieweit die ursprüngliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware der Beklagten für die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte "grenzwertkausal" war. Es stellt sich vielmehr so dar, dass nun lediglich Messungen im Betriebsmodus 1 (s.o.) vorhanden sind. Es ist mithin nicht ausgeschlossen, dass im Betriebsmodus 2, welcher im normalen T-T2 einsetzte, zu anderen Ergebnissen geführt hätte. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die gesetzlichen Ausnahmetatbestände nach Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht darauf abstellen, ob die Abschalteinrichtung grenzwertkausal ist oder nicht. Dies ist damit kein maßgebliches Kriterium.

d)

Das Verhalten der Beklagten ist zugleich als verwerflich anzusehen. Es wurde der Eindruck erzeugt, dass das Fahrzeug in jeder Situation die Emmissionsgrenzwerte einhalte. Tatsächlich wurde das Fahrzeug je nachdem, ob es einen Prüfzyklus durchlief oder nicht in unterschiedlichen Modi betrieben, die auch (anzunehmenden) Einfluss auf die Emmissionswerte hatten. Es ist offensichtlich, dass das Verhalten der Beklagten nur dazu diente, sich auf rechtswidrigem Wege X-T2 zu verschaffen und dadurch die Unternehmensgewinne zu steigern. Dieses per se legale Ziel wurde jedoch mit verwerflichen Mitteln erreicht. Insbesondere ist bei einer Gesamtabwägung hervorzuheben, dass die Beklagte über einen erheblichen Wissensvorsprung verfügte. Sie alleine wusste von der unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Autokunden vertrauten darauf, dass Fahrzeuge mit einer EG-Typengenehmigung gesetzeskonform betrieben werden können. Dieses Vertrauen missbrauchte die Beklagte, indem sie die Kunden täuschte. Dem Kunden demgegenüber war es nicht möglich, diese Täuschung zu erkennen. Die Beklagte nutzte das Vertrauen der Kunden bewusst zu ihrem eigenen Vorteil aus.

2.

Darüber hinaus geschah die strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software jedenfalls mit Kenntnis und Billigung jedenfalls von Teilen des Vorstandes. Dieses Verhalten ist der Beklagten nach § 31 BGB analog zuzurechnen. In Bezug auf die Kenntnis des Vorstandes der Beklagten von der Verwendung der unzulässigen Software ist ebenfalls eine sekundäre Darlegungslast anzunehmen (s.o.).

Im Urteil vom 25.05.2020 hat der BGH eine sekundäre Darlegungslast der dortigen Beklagten angenommen, da der dortige Kläger hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen hatte. Hierfür führte der BGH zum einen an, dass die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine grundlegende Strategieentscheidung war, die mit erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden war. Zum anderen berief er sich auf die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftliche Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der dortigen Beklagten. Die Beklagte hätte angesichts der Schwierigkeiten des Klägers, konkrete Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Kenntnis eines bestimmten Vorstandsmitglieds ergebe, darlegen müssen, welche Ermittlungen und mit welchem Ergebnis sei zur Aufklärung der Kenntnis angestellt habe und über welche Kenntnisse sie insoweit verfüge (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 Rn. 39).

Das erkennende Gericht schließt sich dieser Auffassung auch in Bezug auf den hier vorliegenden Motor EA 288 an.

Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast gelten für den hier zu entscheidenden Fall, der in tatsächlicher Hinsicht mit dem vom BGH entschiedenen in den wesentlichen Aspekten ähnlich gelagert ist, gleichermaßen. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze gilt auch hier der Vortrag des Klägers in Bezug auf die Kenntnis von Vorstandsmitgliedern der Beklagten bzw. von verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast vorliegend nicht nachgekommen ist.

Der Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Motor EA 189 ist allgemeinhin bekannt. Bei dem hier streitgegenständlichen Motor EA 288 handelt es sich um den Nachfolgemotor. Es ist - mangels entsprechender Angaben der Beklagten - anzunehmen, dass sich die strategische Entscheidung zum Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch in Bezug auf den Nachfolgemotor fortsetze. Dies muss vor allem deshalb gelten, weil die Entwicklung des EA 288 bereits abgeschlossen war, als die Manipulation am EA 189 noch nicht aufgedeckt war. Es ist mithin damit zu rechnen, dass seitens der Beklagten kein Grund dafür bestand von der "bewährten" Technik abzurücken. Jedenfalls ist kein entsprechender Gegenvortrag ersichtlich.

3.

Es kann dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug durch die Abschalteinrichtung einen Minderwert hat. Ebenso ist unerheblich, inwiefern das durchgeführte Softwareupdate zu weiteren Schäden am Fahrzeug des Klägers geführt hat und selbst wiederum eine Abschalteinrichtung im klägerischen Fahrzeug implementiert. Denn der Schaden des Klägers gem. §§ 826, 31 249 Abs. 1 BGB liegt bereits im Abschluss des Kaufvertrages (BGH, Urt. v. 25.05.2020 VI ZR 252/19, Rn. 44).

Der BGH hat im Urteil vom 25.05.2020 entschieden, dass jemand, der durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht wird, den er sonst nicht geschlossen hätte, auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden kann, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Dies setzt allerdings voraus, dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der konkreten Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 46).

Das streitgegenständliche Fahrzeug wies zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger eine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Hierdurch bestand grundsätzlich die Möglichkeit, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung vornimmt (vgl. auch OLG Köln, Beschl. V. 20.12.2017 - 18 U 112/17, juris).

Unerheblich ist insofern, dass sich die bestehende Gefahr der Betriebsuntersagung nicht verwirklicht hat. Denn ein Fahrzeug ist für den Käufer bereits dann nicht voll brauchbar, wenn es aus seiner exante Sicht letztlich vom Zufall abhängt, ob der unerkannt bestehende Mangel aufgedeckt und die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeuges in der Folge eingeschränkt wird (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 54).

Auch das später durchgeführte Software-Update lässt den Schaden des Klägers nicht entfallen. Denn der Schaden besteht vorliegend in einem ungewollten Vertragsschluss, der durch das Software-Update nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss wird (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 58).

4.

Anders als die Beklagte meint, war die (anzunehmende) Täuschung auch kausal für den Vertragsschluss durch den Kläger, der dies hinreichend substantiiert dargelegt hat. Der Kläger hat zum einen darauf verwiesen, dass bei verständiger Würdigung und unter lebensnaher Betrachtung kein durchschnittlich informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher ein Fahrzeug erwerben würde, welches mit einer gesetzeswidrigen Software ausgestattet ist. Ferner trägt er - wenn auch im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen - vor, dass er das streitgegenständliche Fahrzeug ohne das Verschweigen der Beklagten hinsichtlich des Einsatzes der sog. Prüfstanderkennungssoftware nicht erworben hätte. Ein weiterer Vortrag des Klägers zur Kausalität war nicht erforderlich. Denn nach Rechtsprechung des BGH ist nach allgemeiner Lebenserfahrung und Art des Kaufvertrages auszuschließen, dass der Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 49-51).

5.

Auch der erforderliche Schädigungsvorsatz der Beklagten liegt vor.

Bereits aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann auf ein Handeln mit Schädigungsvorsatz zu schließen sein (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 62 m.w.N.). Der BGH hat insofern in seinem Urteil vom 25.05.2020 entschieden, aufgrund der Tatsache, dass die verfassungsmäßigen Vertreter der dortigen Beklagten die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software jedenfalls kannten und jahrelang umsetzten, sei bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen bewusst war, dass bei Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge niemand ein derartiges Fahrzeug ohne entsprechenden Kaufpreisabschlag erwerben werde (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 63).

Dem schließt sich die Kammer vollumfänglich an. Auch im hier zu entscheidenden Fall handelt es sich angesichts der Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge um eine strategische Entscheidung der Beklagten, von der die verfassungsmäßig berufenen Vertreter Kenntnis hatten. Diese Umstände belegen nach allgemeiner Lebenserfahrung - wie soeben dargelegt - auch einen entsprechenden Schädigungsvorsatz der Beklagten.

5.

Es kommt vorliegend mithin nicht darauf an, ob der Einbau eines Thermofensters zugleich das klägerische Begehren tragen kann.

6.

Der Kläger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn er über den Einsatz der Software Kenntnis gehabt hätte. Nach klägerischem Vortrag hätte der Kläger in diesem Fall den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Hiervon geht auch das Gericht aus. Wie bereits oben ausgeführt, ist davon auszugehen, dass ein verständiger und vernünftiger Käufer den Kaufvertrag in Kenntnis der Umstände nicht abgeschlossen hätte. Es ist nicht anzunehmen, dass der Kläger die Risiken der Aufdeckung der Softwaremanipulation und damit die Gefahr des Entzuges der Zulassung und Betriebserlaubnis auf sich genommen hätte.

7.

Der Kläger muss sich allerdings im Wege der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Mit Blick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot darf der Geschädigte nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Allerdings muss die Anrechnung dem Geschädigten zumutbar sein und darf den Schädiger nicht unangemessen entlasten. Diese Grundsätze gelten auch für einen Anspruch aus § 826 BGB (s. ausführlich BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 65- f. m.w.N.).

Der Vorteilsausgleich hat zunächst zur Konsequenz, dass dem Kläger - wie dieser durch Stellung des Klageantrages zu 1. grundsätzlich auch anerkennt - ein Anspruch auf Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges zusteht (vgl. auch BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 Rn. 66).

Darüber hinaus hat er im Wege des Vorteilsausgleiches aber auch Nutzungsersatz für die mit dem Fahrzeug gefahrenen Kilometer zu leisten. Über die Höhe des Schadens entscheidet das Gericht nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung.

Die Kammer schätzt die vom Kläger erlangten Nutzungsvorteile, in dem sie den Bruttokaufpreis mit den gefahrenen Kilometern multipliziert und durch die voraussichtliche Restlaufleistung zum Erwerbszeitpunkt (Gesamtlaufleistung abzüglich Kilometerstand bei Kauf) dividiert. Unter Zugrundelegung der von der Kammer geschätzten Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergeben sich Nutzungsvorteile des Klägers in Höhe von insgesamt 5.329,10 € (25.600,00 € * 52.042 km / 250.000 km).

8.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen seit dem 10.12.2020 gem. §§ 291, 288 ZPO.

II.

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ist zulässig, aber unbegründet. Das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich aus §§ 756, 765 ZPO. Allerdings liegen die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vorliegend nicht vor. Es fehlt bereits an einem ordnungsgemäßen Angebot des Klägers gem. § 295 BGB, da er in seiner außergerichtlichen Zahlungsaufforderung gar keinen Kilometerstand benannte und im Rahmen der Klage den Nutzungsersatz nicht auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km berechnet hat. Es lag demnach jeweils keine ausreichend bestimmte Aufforderung zur Leistung vor.

III.

Schließlich steht dem Kläger gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 826, 31, 249 ff. BGB zu, allerdings nur in Höhe von 1.142,14 €.

Anders als der Kläger meint, stehen ihm außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren aus einem Gegenstandswert von bis 22.000,00 € nicht auf Grundlage einer 2,5 Geschäftsgebühr, sondern nur auf Grundlage einer 1,3 Geschäftsgebühr zu. Nach Nr. 2300 VV RVG kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor. Es handelt sich um ein standardisiertes Massenverfahren, in dem die Schriftsätze im Wesentlichen aus Textbausteinen zusammengesetzt sind. Außerdem betrifft der Rechtsstreit im Wesentlichen Fragen des Deliktsrechts, die keine überwiegende Schwierigkeit aufweisen.

Auf dieser Grundlage (Gegenstandswert bis 22.000,00 €, 1,3 Geschäftsgebühr und 16 Prozent Mehrwertsteuer) ergibt sich grundsätzlich ein Anspruch auf Freistellung von den außergerichtlichen Geschäftsgebühren in Höhe von 1.142,14 €.

IV.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 21.410,13 EUR festgesetzt.