LG Aachen, Urteil vom 18.10.2018 - 9 O 146/18
Fundstelle
openJur 2021, 18375
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagte, eine VW-Händlerin, Ansprüche im Rahmen des sogenannten "VW-Abgasskandals" geltend.

Am 29.10.2014 bestellte der Kläger bei der Beklagten einen W, Sondermodell CUP, 1,6 l TDI (Baureihe EA 189) mit der Fahrgestellnummer X zu einem Kaufpreis von 25.827,72 €. Das Fahrzeug wurde am 22.01.2015 auf den Kläger zugelassen und am 24.01.2015 an ihn ausgeliefert.

Abschnitt IV. Ziffer 6 der dem Vertrag zugrunde liegenden Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten lautet:

"Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden."

Das Fahrzeug ist vom sogenannten "VW-Abgasskandal" betroffen, der im September/Oktober 2015 bekannt wurde. Die Motorsteuerungssoftware des Fahrzeuges verfügt über zwei Betriebsmodi. Im NOxoptimierten Modus 1 kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate als im Modus 0. Die Software ist so programmiert, dass sie erkennt, wenn das Fahrzeug sich auf einem Prüfstand im sog. Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befindet, einem Testlauf, der aus fünf synthetischen Fahrzeugkurven besteht. Sie aktiviert in diesem Fall den NOxoptimierten Modus 1. Die so gemessenen Werte halten die Vorgabe der Euro-5-Abgasnorm ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr, wo es praktisch ausgeschlossen ist, den NEFZ nachzufahren, ist hingegen der Modus 0 aktiv mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß höher ist als auf dem Prüfstand.

Das Kraftfahrt-Bundesamt gab im Jahr 2016 für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update frei, welches der Kläger bisher nicht aufspielen ließ. Mit Schreiben vom 01.02.2018 teilte der TÜV Nord dem Kläger nach einer Hauptuntersuchung mit, dass er ihm insbesondere aufgrund dessen keine Prüfplakette habe zuteilen dürfen und forderte ihn zur Mängelbehebung und anschließender Nachprüfung auf.

In einem gegen den Kläger gerichteten Bescheid des Landkreises Rostock vom 01.10.2018 (Bl. 400 GA) heißt es auszugsweise wie folgt:

"Mängelfeststellung durch das Kraftfahrt-Bundesamt vom 02.08.2018: Bedingt durch manipulierte Software werden die Abgasgrenzwerte im Feld nicht eingehalten. Rückrufaktion 23 R7.

Sehr geehrter Herr Seget, die o. g. Verwaltungsbehörde erlässt folgende Anordnung:

1. Sie haben bis zum 11.10.2018 vorzulegen bzw. vorzunehmen:

Nachweis einer Fachwerkstatt über die eventuelle Mängelbeseitigung

2. Für den Fall der Nichtbefolgung nach Nr. 1 weise ich darauf hin, dass Sie mit dem Erlass einer Anordnung zur Untersagung des Betriebes des Fahrzeuges auf öffentlichen Straßen zu rechnen haben.

3. Sie haben die Kosten des Verfahrens zu tragen. Für diese Anordnung wird eine Gebühr in Höhe von 37,00 Euro festgesetzt. Die Auslagen betragen 3,13 €."

Der Kläger hat gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 04.10.2018 Widerspruch eingelegt.

Das streitgegenständliche Fahrzeug W Sondermodell CUP 1,6 l TDI 77 kW (105 PS) stammt aus der seit 2003 produzierten ersten Modellgeneration, genannt U I, und wird seit 2015 nicht mehr hergestellt. Als technische Grundlage dieser Generation diente die sogenannte PQ35-Plattform. Das Nachfolgemodell der zweiten Generation, Touran II, basiert auf dem neuen sog. Modularen Querbaukasten (MQB), einer neuen Bauweise, die insbesondere Änderungen in Bezug auf die Karosserie zur Folge hat und zu einem um 40 - 60 kg geringeren Gewicht der Fahrzeuge führt.

Die Motorenauswahl des W II umfasst drei Dieselvarianten mit Maximalleistungen zwischen 81 kW (110 PS) und 140 kW (190 PS). Die Dieselaggregate entstammen der EA288-Motorengeneration und unterfallen nicht mehr der EU5-Abgasnorm, wie der U I, sondern der EU6-Abgasnorm. Der U II mit einem 1,6 I Dieselaggregat verfügt gegenüber dem streitgegenständlichen Fahrzeug Touran I über mehr Leistung (85 kW statt 77 kW und 115 PS statt 105 PS) und eine erhöhte Maximalgeschwindigkeit (190 km/h statt 183 km/h).

Überdies verfügt der U II serienmäßig über einen sog. SCR-Katalysator (Selective Catalytic Reduction), der Stickoxyde weitgehend ohne Bildung von Stickstoff und Wasser umwandelt. In dem U I des Klägers ist ein solcher Katalysator nicht verbaut.

Ferner wurden die Proportionen der Fahrzeuge verändert; das neue Modell ist um 130 mm länger und um 7 mm breiter als das streitgegenständliche Modell der ersten Generation, seine Höhe wurde um 15 mm reduziert. Auf der Rückseite wurde die Höhe der Heckklappe um 25 mm und die Gepäckraumöffnung um 35 mm abgesenkt. Die Gepäckraumöffnung wurde von 971 mm auf nun 1049 mm verbreitert, das Kofferraumvolumen um 48 l vergrößert. Sowohl das Äußere als auch der Innenraum des Fahrzeugs wurden neu gestaltet. Weitere Neuerungen gab es in den Bereichen Sicherheit und Fahrassistenz sowie Infotainment.

Der Kläger unterhielt für das streitgegenständliche Fahrzeug unter der Versicherungsscheinnummer "GV ...#/..." eine Versicherung über eine Neuwagen-Garantiverlängerung, für welche er 779,00 € entrichtete.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2015 forderte der Kläger die Beklagte zur Nacherfüllung durch Nachlieferung eines gleichen Neuwagen-Modells in mindestens gleicher Ausstattung auf mit der Zusicherung, dass die Abgaswerte und die Motorsteuerung nicht durch eine eingesetzte Software manipuliert sind, und setzte eine Frist zur Stellungnahme bis zum 04.11.2015 sowie eine Frist für die Fahrzeug-Übergabe bis zum 18.11.2015. Er wiederholte seine Aufforderung betreffend den Austausch der Fahrzeuge mit Schreiben vom 21.12.2015 unter Fristsetzung bis zum 03.01.2016.

Die Beklagte kam dem nicht nach. Sie verzichtete aber mit Schreiben vom 21.10.2015 auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2016 hinsichtlich etwaiger Sachmängelhaftungsansprüche wegen der bei Dieselmotoren vom Typ EA 189 verwendeten Software.

Der Kläger ist der Ansicht, sein Fahrzeug sei mangelhaft; insbesondere wichen die Messwerte im realen Fahrbetrieb von den Werten des technischen Datenblattes und den Verkaufsunterlagen erheblich ab. Er habe daher einen Anspruch auf Nachlieferung. Das neue Modell gehöre der gleichen Gattung an wie das ursprünglich gelieferte Modell. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf Abschnitt IV. Ziffer 6 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen, der auch zugunsten des Käufers Anwendung finden müsse. Eine Nachbesserung sei weder möglich, noch zumutbar, noch würde sie alle Mängel beheben; insbesondere könne dadurch nicht der höhere Kraftstoffverbrauch verringert werden und durch das von der Beklagten vorgesehene Software-Update würden andere Abweichungen vom vertraglich geschuldeten Zustand hervorgerufen. Zudem verbleibe ein merkantiler Minderwert. Die Nachlieferung durch ein aktuelles Modell sei zumutbar und möglich. Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Kläger behauptet, er habe das Fahrzeug gekauft, weil er von seiner Umweltfreundlichkeit und Sparsamkeit ausgegangen sei; die Beklagte habe ihn diesbezüglich getäuscht. Er ist der Ansicht, er habe für das neu zu liefernde Fahrzeug einen Anspruch auf Versicherungsschutz, wie er ihn bei Kauf seines streitgegenständlichen Fahrzeugs vereinbart habe. Ferner ist er der Ansicht, ihm stünde ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung zu, da er nach Ablauf des TÜV-Siegels im Januar 2018 wegen Nichtaufspielen des Software-Updates - welches ihm unzumutbar sei - auf einen Mietwagen angewiesen gewesen sei.

Nach Klageerhebung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 09.07.2018, der Beklagten zugestellt am 16.07.2018 (Bl. 462 GA), seinen auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten Klageantrag zu 2. (nunmehr Klageantrag zu 3.) um ein Datum ergänzt.

Mit seinem Klageantrag zu 1. hat der Kläger ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger an seinen Wohnsitz ein mängelfreies, fabrikneues typenidentisches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers Volkswagen AG mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Touran 1.6 TDI mit der Fahrgestellnummer X nachzuliefern, Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Fahrzeugs VW Touran 1.6 TDI mit der Fahrgestellnummer X. Mit Schriftsatz vom 18.07.2018, der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2018 zum Zwecke der Zustellung überreicht (Bl. 465 GA), hat er diesen Antrag konkretisiert.

Ebenfalls mit diesem Schriftsatz konkretisiert hat er seinen ursprünglichen Klageantrag zu 3. (und nunmehrigen Antrag zu 4.), den Kläger mit Beginn des dritten Jahres nach der Auslieferung des neuen Fahrzeugs für 36 Monate so zu stellen, als ob für dieses Fahrzeug die Volkwagen Neuwagen-Garantieverlängerung entsprechend dem Versicherungsschein GV ...#/... vom 26.01.2015 mit der Volkswagen Versicherung AG vereinbart wurde, und zwar zu den aktuellen Bedingungen der Volkswagen Versicherung AG, falls diese nicht nachteiliger für den Kläger im Vergleich zum 26.01.2015 sind, sowie festzustellen, dass die Beklagte entsprechend im gleichen Umfang zu Leistungen an den Kläger verpflichtet ist, als ob diese in die Pflichten eines entsprechenden Versicherungsvertrages eingetreten ist.

In der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2018 hat er seine Klage um einen Antrag auf Verurteilung zur Zahlung von Nutzungsausfallentschädigung (nun Klageantrag zu 2.) erweitert.

Mit Schriftsatz vom 23.08.2018, der Beklagten zugestellt am 10.09.2018 (Bl. 501 GA), hat er seine Klage nochmals erweitert um den nunmehrigen Klageantrag zu 5. Außerdem hat er seinen Klageantrag zu 1. um das Erfordernis der Einhaltung einer vom Gericht zu setzenden Frist zur Nachlieferung ergänzt.

Mit Schriftsatz vom 05.10.2018, der Beklagten zugestellt am 08.10.2018 (Bl. 402 R. GA), hat er seine Klage erneut erweitert um den nunmehr im Klageantrag zu 6. enthaltenen Freistellungsantrag gegenüber dem Landkreis Rostock.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, binnen einer Frist nach Ermessen des Gerichts an den Kläger an seinen Wohnsitz ein mangelfreies, fabrikneues Fahrzeug der W AG mit der Modellbezeichnung "U 1.6 TDI 7-Gang-Doppelkupplungsgetriebe DSG" mit einer der Anlage K3 verfügbaren, entsprechenden und vergleichbaren Spezifikation gem. der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 29.10.2013, Nr. 20-...#/... und Rechnung Nr. 20-...#/... vom 05.01.2015, in einer Silbermetallic-Lackierung und einer schwarzgrauen Polsterung, beide letztere Merkmale bei Nichtlieferbarkeit in ähnlichen Farbgestaltungen nach Auswahl der Beklagten Zugum-Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des Fahrzeugs W 1.6 TDI mit der Fahrgestellnummer X nachzuliefern;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger aus der monatlichen Nutzungsentschädigung von Euro 1.000,- ab März 2018 für die Monate März bis Juli 2018 eine Teilbetrag von 3.000,- nebst Zinsen der Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte jeweils mit der Nachlieferung und mit der Rücknahme der in Ziffer I. genannten Fahrzeuge bereits seit dem 19.11.2015 in Verzug befindet und die Erfüllung des Vertrages vom 29.10.2014 gem. der Auftragsbestätigung der Anlage K3 seit dem 01.01.2016 abgelehnt hat;

4. die Beklagte dem Grunde nach zu verurteilen, zugunsten des Klägers ab dem Zeitpunkt der Auslieferung des in Ziffer I. genannten Fahrzeugs für 60 Monate solche Leistungen zu erfüllen, als ob für dieses Fahrzeug die "Volkswagen Neuwagen-Garantieverlängerung" entsprechend dem Versicherungsschein der W Versicherung AG, GV ...#/... vom 26.01.2015 gem. Anlage K 21 vom 2 auf 5 Jahre für den W mit der FIN: X, vereinbart wurde;

5. vorsorglich die Beklagte (mit dem offenen Nachweis eines Zahlungsbegehrens und dessen Verzicht auf die Nacherfüllung gem. vorstehender Ziffer U nach § 726 ZPO i.V.m. § 281 Abs. 4 BGB) zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist gem. Ziffer I. an den Kläger Euro 38.062,17 zzgl. Zinsen in Höhe von 5% seit dem 01.01.2015 auf Euro 25.827,72 und auf weitere Euro 12.234,45 seit Rechtshängigkeit Zugum-Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des Fahrzeugs VW Touran 1.6 TDI mit der FIN: X zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von Kosten über Euro 40,13 € durch Zahlung an den Landkreis Rostock zum Kassenzeichen 2 (Bescheid vom 01.10.2018, III 65.2.65) freizustellen;

7. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung des Rechtsanwalts C, Hamburg, entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.669,69 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 01.01.2016 freizustellen

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Klage fehle im Hinblick auf die begehrte Nachlieferung bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Bezüglich der vom Kläger behaupteten Mängel des überhöhten Kraftstoffverbrauchs und CO2-Ausstoßes erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Sie ist der Ansicht, das Fahrzeug sei mangelfrei; insbesondere stelle die Motorsteuerungssoftware keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da sie nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke und nicht im realen Fahrbetrieb wirke. Das Fahrzeug sei technisch sicher, uneingeschränkt gebrauchstauglich und nicht in seinem Wert gemindert. Eine etwaige Nichtzuteilung einer TÜV-Plakette sei weder der Beklagten noch der Volkswagen AG zurechenbar. Eine Nachlieferung sei unmöglich; aufgrund der zahlreichen Abweichungen der Fahrzeuge in der aktuellen Serienproduktion von dem durch den Kläger erworbenen Fahrzeugtyp handele es sich nicht mehr um die gleiche Gattung, die streitgegenständliche Gattung sei vielmehr untergegangen. Auch sei eine Nachlieferung unverhältnismäßig, insbesondere im Hinblick auf die im Rahmen einer Nachbesserung entstehenden Kosten eines Software-Updates von voraussichtlich weniger als 100 €. Eine Nachbesserung sei möglich und zumutbar. Jedenfalls schulde der Kläger im Falle der Bejahung eines Nachlieferungsanspruchs Nutzungsersatz. Im Hinblick auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch fehle es an der erforderlichen Nachfristsetzung, am Vertretenmüssen der Beklagten sowie am Vorliegen eines - zumal kausalen - Schadens.

Das zunächst angerufene Landgericht Rostock hat sich mit Beschluss vom 12.04.2018 (10 O 531/17 (1)) für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit gemäß § 281 Abs. 1 ZPO an das Landgericht Aachen verwiesen (Bl. 365 GA).

Mit Schriftsatz vom 02.10.2018, eingegangen bei Gericht am selben Tag (Bl. 502 GA), hat die Beklagte hinsichtlich ihrer in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2018 abgegebenen Zustimmung zum schriftlichen Verfahren den Widerruf erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Kammer konnte im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO entscheiden. Der von der Beklagten im Hinblick auf den Schriftsatz des Klägers vom 23.08.2018 erklärte Widerruf der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren war unwirksam. Gemäß § 128 Abs. 2 S. 1 ZPO ist die Zustimmung nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich. Eine solche lag, trotz des vom Kläger neu gestellten Antrages auf Schadensersatz (Klageantrag zu 5.), nicht vor, da es für die Entscheidung über diesen Antrag ausschließlich des bereits vorhandenen - und keines neuen - Prozessstoffes bedurfte. Der Kläger hat seinen Antrag ausdrücklich allein "vorsorglich" für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von der Kammer zu setzenden Frist für die Nachlieferung gestellt. Darauf, dass die Kammer den geltend gemachten Anspruch auf Nachlieferung als unbegründet erachtet, hat sie den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2018 - wenngleich versehentlich nicht protokolliert - gemäß § 139 ZPO hingewiesen. Da demnach kundgetan wurde, dass auch keine Frist für die Erfüllung der Nachlieferung gesetzte werden würde, kann sich aus einem ausdrücklich unter der Bedingung des Fristablaufs gestellten Antrag keine wesentliche Änderung der diesinstanzlichen Prozesslage ergeben.

Die Klage ist teilweise bereits unzulässig und im Übrigen nicht begründet.

I.

1. Die Klage ist in ihrer aktuellen Fassung zum überwiegenden Teil zulässig.

a. Die Zuständigkeit des Landgerichts Aachen folgt nach der Verweisung der Sache durch das Landgericht Rostock mit Beschluss vom 12.04.2018 aus § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO, weil die Verweisung für das hiesige Gericht bindende Wirkung entfaltet.

b. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig.

aa. Für den Antrag fehlt - anders als die Beklagte meint - nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Nachbesserung in Form der Nachrüstung des Fahrzeugs durch die W AG ist kein einfacherer Weg, das Klagebegehren zu erreichen - das Klagebegehren ist gerade konkretisiert auf eine Nachlieferung; eine Nachbesserung ist vom Klagebegehren nicht erfasst und auch ausdrücklich nicht gewollt. Ob sich der Kläger etwa auf eine Nachbesserung verweisen lassen muss, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage.

bb. Der Klageantrag zu 1. ist insbesondere auch ausreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem der Kläger den Begriff "typengleich" genauer spezifiziert hat (vgl. hinsichtlich der möglichen Unzulässigkeit einer zu weiten Antragsfassung z.B. LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 26. Januar 2018 - 6 O 359/16 -, Rn. 18 ff., juris, m.w.N.). Nunmehr lässt sich dem Klageantrag entnehmen, dass der Kläger die Lieferung eines VW Touran mit 1,6 I TDI Dieselaggregat der neuen Generation begehrt mit einer Ausstattung, wie sie in der in der Akte enthaltenen Rechnung vom 05.01.2018 (K3) aufgelistet ist.

cc. Die Zulässigkeit der mit dem Antrag begehrten Fristsetzung durch das Gericht ergibt sich aus § 255 Abs. 1 ZPO.

c. Der Klageantrag zu 2. ist hinsichtlich des Begehrens, den Schuldnerverzug der Beklagen festzustellen, mangels nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig (BGH, Urteil vom 19.04.2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281).

d. Der Klageantrag zu 3. ist in seiner Neufassung zulässig, insbesondere ausreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem der Kläger die unbestimmte Formulierung "nicht nachteiliger" fallen gelassen hat. Aus dem Antrag geht hervor, dass der Kläger einen dem nunmehrigen Versicherungsvertrag entsprechenden Versicherungsschutz auch für einen Neuwagen begehrt.

2. Die Klage ist - soweit zulässig - nicht begründet.

a. Zum Klageantrag zu 1. gilt das Folgende.

Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion zu.

aa. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2, 434 BGB.

Der Kläger hat mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2015 sein für den Fall der Mangelhaftigkeit des ihm im Rahmen des Kaufvertrags übergebenen Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 BGB grundsätzlich bestehendes Wahlrecht dahingehend ausgeübt, dass er Nachlieferung begehrt. Die begehrte Nachlieferung ist jedoch nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich (so insb. auch LG Aachen, Urteil vom 10. Juli 2017 - 11 O 312/16, kürzlich bestätigt durch OLG Köln, Beschluss vom 06. März 2018 - 16 U 110/17; zum W im Besonderen LG Kleve, Urteil vom 12. Juli 2017 - 2 O 220/16; LG Dortmund, Urteil vom 30. Mai 2017 - 12 O 362/16; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 02. Mai 2017 - 9 O 4063/16; LG Itzehoe, Urteil vom 20. Februar 2017 - 6 O 181/16).

Aus dem Kaufvertrag der Parteien aus Oktober 2014 resultiert für die Beklagte eine Gattungsschuld i.S.d. § 243 Abs. 1 BGB, bei der eine Nachlieferung unmöglich wird, wenn die gesamte Gattung untergegangen ist und nicht mehr hergestellt wird bzw. auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist. Dies ist hier der Fall. Das kaufvertragsgegenständliche Fahrzeug W 1,6 I TDI 77 kW mit dem Motor EA189 wird seit 2015 nicht mehr produziert. Das mit dem Klageantrag verlangte Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion gehört nicht zu der Gattung des Fahrzeugs, das Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages ist.

Bei der Bestimmung dessen, was - noch - zur Gattung gehört, ist insbesondere auf den Sinn und Zweck der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers abzustellen. Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen. Es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern.

Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist. Der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden. Der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat. Ist demnach die Nacherfüllung darauf beschränkt, die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung im zweiten Anlauf zu bewerkstelligen, bewahrt sie den Käufer einer mangelhaften Sache nicht ohne Weiteres vor jedweden Vermögensnachteilen (OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 8, m.w.N).

Damit ist maßgeblich, ob das begehrte typengleiche Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion mit dem kaufvertragsgegenständlichen W "gleichartig und gleichwertig" ist. Auch wenn für den Fall eines Neuwagenkaufs eine absolute Identität im Hinblick auf alle Ausstattungsmerkmale nicht erforderlich ist, fehlt es vorliegend bereits angesichts der unstreitig veränderten Motorisierung, die nicht nur zu einem Zuwachs der Leistungsstärke von 105 auf 115 PS führt, sondern auch zur Erfüllung der Euro-6-Norm anstelle der Euro-5-Norm, an der Gleichartig- und -wertigkeit (vgl. insb. OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 9 ff.). Das Argument des Klägers, dass sowohl der Motor EA 189 als auch der EA 288 grundsätzlich in der Lage seien, die Euro-6-Norm zu erfüllen, verfängt nicht. Denn eine grundsätzliche (ggf. kostspielige und zeitaufwendige) Modifizierbarkeit der einzelnen Komponenten führt nicht zu deren Gleichartig- und Gleichwertigkeit. Auch war ein Fahrzeug, das die Euro-6-Norm erfüllt, gerade nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Der Kläger selbst trägt vor, er habe ein Fahrzeug erwerben wollen, das der Euro-5-Norm entspreche (und sei diesbezüglich getäuscht worden).

Hinzu kommt die bei dem 1,6 I TDI Dieselaggregat der neuen Generation erhöhte Maximalgeschwindigkeit (190 km/h statt 183 km/h). Es bestehen weitere zahlreiche Unterschiede zwischen den Modellen der ersten und zweiten Generation. Die zweite Generation des W basiert auf dem neuen sog. Modularen Querbaukasten (MQB) des W-konzerns, also einer anderen Art der Zusammensetzung der Fahrzeugteile im Rahmen der Produktion. Auch die optischen Unterschiede und Änderungen der Proportionen der Modelle lassen sich anhand von Fotografien der Fahrzeuge, vgl. Bl. 142 d.A., ohne Weiteres erkennen. Soweit der Kläger sich darauf beruft, die Änderungen seien jeweils nur geringfügig, so ergeben diese aber jedenfalls in der Zusammenschau, dass sich die Modelle der zweiten Generation des VW Touran erkennbar von den Modellen der ersten Generation unterscheiden. Es handelt sich nicht allein um eine Modellpflege oder ein Facelift, sondern um eine eigenständige Modellreihe.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass einer Unmöglichkeit Gesichtspunkte von Treu und Glauben entgegenstünden, etwa weil diese anderenfalls durch eine entsprechende Modellpolitik herbeigeführt werden könnte. Die beklagte Vertragshändlerin hat keinen Einfluss auf die Einführung einer neuen Modellreihe durch die W AG. Im Übrigen hat der Käufer nach einem Modellwechsel grundsätzlich die Möglichkeit, Gewährleistungsrechte auf andere Weise als durch das Verlangen einer Neulieferung geltend zu machen. Selbst wenn eine Nachbesserung ebenfalls unmöglich wäre, stünden dem Käufer jedenfalls weitere Gewährleistungsrechte zu.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht in Hinblick auf Abschnitt IV Ziffer 6 der dem Vertrag zugrunde liegenden Neuwagen-Verkaufsbedingungen. Die Auslegung der genannten Regelung gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt, dass diese nur Änderungen während der Lieferzeit, mithin bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Auslieferung zulässt (z.B. OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 12; LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 26. Januar 2018 - 6 O 359/16 -, Rn. 32, juris; LG Aachen, Urteil vom 21. März 2017 - 10 O 177/16 -, Rn. 35, juris). Vor dem Hintergrund, dass der Verkäufer es zwischen Kaufvertragsschluss und Fahrzeugauslieferung nicht in der Hand hat, dass der Fahrzeughersteller Modelländerungen vornimmt, stellt diese Klausel ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gemäß § 315 Abs. 1 BGB, also eine einseitige Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei gleichzeitiger Beschränkung des Rechts des Käufers auf eine Billigkeitskontrolle dar und kann daher nicht im Gegenteil zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Rechte des Käufers herangezogen werden. Da die Klausel damit einem nachvollziehbaren Interesse des Verkäufers im (Erst-)Erfüllungsstadium dient, vermag ihre Existenz auch kein treuwidriges Verhalten der Beklagten im Rahmen der Nacherfüllung zu begründen (vgl. insb. OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 13 f.).

bb. Es besteht auch kein Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB. Dabei kann offen bleiben, ob das Klagebegehren der Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion überhaupt im Wege des Schadensersatzes beansprucht werden kann. Jedenfalls setzt ein derartiger Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus.

Dass die Beklagte beim Vertragsschluss von den Umständen des "VW-Abgasskandals" wusste und dennoch andere Informationen herausgab, ist nicht vorgetragen. Selbst wenn die Beklagte dem Kläger beim Verkauf des Fahrzeuges Informationsmaterial der Volkswagen AG mit unzutreffenden Inhalten hinsichtlich der Umweltfreundlichkeit des Fahrzeuges zur Verfügung gestellt haben sollte, so kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin als unabhängige Händlerin von der Fehlerhaftigkeit dieser Informationen wissen musste. Der sogenannte "Abgas-Skandal" wurde erst im September/Oktober 2015 und damit deutlich nach Abschluss des Kaufvertrages im Oktober 2014 bekannt. Auch kann der Beklagten keine fahrlässige Unkenntnis des Zustandes des Fahrzeuges in Hinblick auf eine mögliche Untersuchung zum Vorwurf gemacht werden. Von Vertragshändlern eine Untersuchung von Neufahrzeugen auf Auffälligkeiten im Bereich der Software zu verlangen, würde die Anforderungen an deren Vorgehen im Tagesgeschäft deutlich überspannen.

Eine etwaige schuldhafte Fehlinformation des Herstellers, der W AG, ist der Beklagten nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar (vgl. hierzu insb. OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 16 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Die Zurechnung des arglistigen Verhaltens Dritter bemisst sich nach den §§ 123 Abs. 2, 166 und 278 BGB. Damit hätte die Beklagte für das Verhalten der Fahrzeugherstellerin Volkswagen AG nur dann einzustehen, wenn deren Verhalten dem der Beklagten deshalb gleichzusetzen wäre, weil die W AG mit Wissen und Wollen der Beklagten als deren Erfüllungsgehilfin, Repräsentantin oder Vertrauensperson aufgetreten ist. Diese Zurechnungsvoraussetzungen liegen nicht vor. Der Hersteller der Kaufsache ist nach ständiger Rechtsprechung nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft. Der Rechtsverkehr sieht die W AG auch nicht als Repräsentantin oder Vertrauensperson der beklagten Vertragshändlerin an. Beides sind rechtlich unabhängige juristische Personen, die keine gesellschaftsrechtliche oder personelle Verflechtung aufweisen, eigenständige Absatz- und Gewinninteressen verfolgen und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln und Verträge abschließen. Die Nutzung des Rufs der Volkswagen-Marke und der Hersteller-Werbung seitens der Beklagten entspricht den im Wirtschaftsleben üblichen Abläufen und ist erkennbar allein ein Mittel des Marketings zur Steigerung des Verkaufs. Von einem durchschnittlichen Fahrzeugkäufer kann nach alldem erwartet werden, dass er zwischen dem Vertragshändler und dem Hersteller unterscheiden kann (so ausdrücklich auch OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 16 ff.).

cc. Auch ein Anspruch gemäß §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG und der §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung scheitert jedenfalls daran, dass ein schuldhaftes Fehlverhalten der Beklagten selbst nicht vorliegt und das Verhalten der W AG ihr weder nach § 278 BGB, noch nach § 831 BGB zugerechnet werden kann (vgl. im Einzelnen OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 21 f.).

dd. Gleiches gilt im Übrigen für einen Anspruch aus § 826 BGB im Hinblick auf § 831 BGB (vgl. im Einzelnen OLG Köln, 2018, a.a.O., Rn. 24).

b. Zum Klageantrag zu 2. (Klageantrag zu Ia. laut Schriftsatz des Klägers vom 05.10.2015, Bl. 395 GA) gilt das Folgende.

Dem Kläger steht auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf die geltend gemachte Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 3.000,00 € zu. Ein solcher Anspruch setzt zum einen voraus, dass der Geschädigte infolge des Schadens tatsächlich auf die Nutzung seines Fahrzeugs verzichten muss und sich zum anderen die in dem Verzicht auf ein Ersatzfahrzeug liegende Entbehrung für den Geschädigten als "fühlbarer” wirtschaftlicher Nachteil ausgewirkt hat, wofür sowohl Nutzungswille als auch die hypothetische Nutzungsmöglichkeit für die gesamte tatsächliche Dauer, für die der Anspruch geltend gemacht wird, erforderlich sind (BGH, NJW 1985, 2471). Weder der Verzicht, noch der Nutzungswille oder die hypothetische Nutzungsmöglichkeit wurden vom Kläger auch nur dargelegt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Aus der - hierzu allein vorgetragenen - Nichterteilung einer neuen TÜV-Prüfplakette folgt nicht automatisch, dass der Kläger sein Fahrzeug nicht mehr nutzt oder nicht mehr nutzen kann. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Betriebserlaubnis des Fahrzeuges nicht erloschen ist, was sich aus dem vom Kläger vorgelegten Bescheid des Landkreises Rostock ergibt, der eine Entziehung der Betriebserlaubnis androht, was wiederum ihr Bestehen bis dato voraussetzt.

c. Zum Klageantrag zu 4. gilt das Folgende.

Auch der Klageantrag zu 4. bleibt - soweit zulässig - ohne Erfolg. Da der Kläger gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Lieferung eines fabrikneuen Fahrzeuges Zug um Zug gegen Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges hat, befindet sich die Beklagte auch nicht mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges gemäß § 293 BGB in Verzug.

d. Zum Klageantrag zu 5. gilt das Folgende.

Da dem Kläger kein Anspruch auf Neulieferung zusteht, existiert auch kein neues Fahrzeug, für das er den begehrten Versicherungsschutz verlangen kann.

e. Zum Klageantrag zu 6. (Klageantrag zu Va. laut Schriftsatz des Klägers vom 05.10.2018, Bl. 395 GA) gilt das Folgende.

Mangels Bedingungseintritts bleibt auch der unter der Bedingung des fruchtlosen Ablaufs einer vom Gericht gesetzten Nacherfüllungsfrist gestellte Antrag auf Schadensersatz ohne Erfolg. Da dem Kläger kein Anspruch auf Neulieferung zusteht, setzt die Kammer der Beklagten auch keine Frist gemäß § 255 Abs. 1 ZPO, innerhalb derer eine Neulieferung durchzuführen wäre. Da eine solche Frist folglich nicht ablaufen kann, fehlt es am Eintritt der Bedingung, unter welcher der Kläger seinen Antrag auf Schadensersatz ausdrücklich gestellt hat; erst "nach fruchtlosem Ablauf der Frist" für die Nachlieferung begehrt der Kläger Schadensersatz. Darauf, dass die Kammer den geltend gemachten Anspruch auf Nachlieferung als unbegründet erachtet, hat sie den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2018 - wenngleich versehentlich nicht protokolliert - gemäß § 139 ZPO hingewiesen. Eines erneuten gerichtlichen Hinweises hinsichtlich dieses erst im Nachgang zur mündlichen Verhandlung gestellten Antrages bedurfte es mithin nicht.

f. Zum Klageantrag zu 7. gilt das Folgende.

Der mit dem Klageantrag zu 7. geltend gemachten Anspruch auf Freistellung des Klägers von den Kosten des behördlichen Verfahrens durch Zahlung scheitert zum einen am Bestehen einer Verbindlichkeit gemäß § 257 BGB, denn der Kläger hat gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt mit der Folge, dass der Ausgang des Verfahrens und mithin auch der Kostentragung bisher offen ist. Im Übrigen kann der Kläger keine Befreiung durch Zahlung verlangen, da es dem Ersatzpflichtigen überlassen ist, wie er eine Befreiung vornehmen will (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. 2018, § 257 Rn. 2).

g. Da ein Anspruch in der Hauptsache nicht besteht, hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Streitwert: bis 30.000,- €.

Dr. G2