1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 106.643,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.02.2019 zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Ausgleichsanspruchs aus einem gekündigten Tankstellenunternehmervertrag und Gewinnentgang aufgrund vorzeitiger Rückgabe der Tankstelle.
Die Klägerin war seit dem 1.05.2002 Betreiberin einer J.- Tankstelle in der K- Straße ... N./A.. Grundlage war der zwischen den Parteien abgeschlossene Tankstellenunternehmervertrag vom 15.05.2002 (Anlage K 1). Danach sollte die Klägerin als selbständige Gewerbetreibende und Handelsvertreterin die Lagerung und den Verkauf der von Beklagten zur Verfügung gestellten Kraft- und Schmierstoffe übernehmen. Das Tankstellenunternehmervertragsverhältnis kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 2.08.2018 zum 28.02.2019 (Anlage K 2) und teilte der Klägerin darin mit, dass die Tankstelle geschlossen werden sollte.
Im November 2018 wurde die Klägerin von der Beklagten aufgefordert, die Tankstelle bereits zum 15.12.2018 zu räumen. Die Beklagte legt der Klägerin dazu den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung vor, in der sich die Beklagte verpflichtete, der Klägerin für die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 15.12.2018 einen Betrag in Höhe von € 8.000,-- zzgl. USt zu zahlen. Zudem hieß es in der Vereinbarung:
„Die Parteien sind sich einig, dass ein Anspruch gemäß § 89 b HGB (Ausgleichsanspruch) aufgrund der endgültigen Schließung der Tankstelle nicht besteht“.
Die Klägerin war zwar damit einverstanden, die Tankstelle gegen Zahlung der versprochenen € 8.000,-- vorzeitig zu räumen, aber nicht mit der Bestätigung, dass ein Ausgleichsanspruchs nicht bestünde. Demgemäß war sie zur Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung nicht bereit, gab die Tankstelle aber am 15.12.2018 an die Beklagte zurück. Der Betrieb der Tankstelle wurde unter dem Logo „S.“ durch eine andere Betreibergesellschaft fortgeführt.
Die Klägerin machte mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.02.2019 (Anlage K 6) gegenüber der Beklagten einen Ausgleichsanspruch in Höhe von € 97.123,99 und eine Entschädigung für die vorzeitige Vertragsbeendigung in Höhe von € 9.520 brutto (€ 8.000,-- zzgl. Umsatzsteuer) geltend, mithin insgesamt € 106.643,99. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf das Schreiben vom 21.05.2019 Bezug genommen. Die Beklagte wies die Ansprüche mit Schreiben vom 13.05.2019 zurück. Sie habe wegen der Schließung der Tankstelle keinen Vorteil aus einem von der Klägerin geworbenen Kundenstamm erlangt. Beim Verkauf der Tankstelleneinrichtung an die Fa. H. H1 P. Vertriebs GmbH sei kein Entgelt für den Kundenstamm gezahlt worden. Eine Einigung über die Zahlung einer Vergütung für die vorzeitige Vertragsbeendigung sei nicht zustande gekommen.
Mit der Klage verfolgt die Klägerin die erhobenen Ansprüche weiter. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte auch im Rahmen des Verkaufs der gesamten Tankstelle einen Unternehmensvorteil hinsichtlich des geworbenen Stammkundenanteils erhalten habe. Bei einem derartigen Verkauf sei auch ohne Vereinbarung eines gesonderten Entgelts stets davon auszugehen, dass ein Teil des Gesamtkaufpreises auch für den geworbenen Kundenstamm gezahlt werde. (OLG Nürnberg vom 28.01.2011 – 12 U 744/10). Bei der Schließung bzw. Veräußerung einer einzelnen Tankstelle handele sich auch nicht um eine im Rahmen der Bestimmung des Ausgleichsanspruchs möglicherweise relevante Betriebseinstellung, denn damit gebe die Beklagte nicht ihren gesamten Geschäftsbetrieb auf.
Der Klägerin stehe auch eine Entschädigung für die vorzeitige Rückgabe der Tankstelle zu. Die Parteien seien sich über die Konditionen für die Zahlung, nämlich € 8.000,-- zzgl. Umsatzsteuer einig gewesen. Das Verlangen nach der Unterzeichnung eines Verzichts auf den Ausgleichsanspruch sei schon nach § 89 b Abs. 4 S. 1 HGB nicht zulässig gewesen.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält den von der Klägerin geltend gemachten Ausgleichsanspruch schon dem Grunde nach nicht für gegeben. Die Beklagte habe nach Einstellung des Betriebes der Tankstelle und Veräußerung des Tankstellengebäudes samt Dach und einzelner Betriebsvorrichtungen keine Vorteile mehr aus den von der Klägerin geworbenen Stammkunden. Sie könne die Geschäftsverbindungen mit den von der Klägerin geworbenen Kunden nicht mehr nutzen. Für einen erheblichen Vorteil im Sinne von § 89 b Abs. 1 HGB sei es nicht ausreichend, dass der Unternehmer bei Fortführung der Tankstelle einen Vorteil hätte realisieren können. Es stehe dem Unternehmer frei, seinen Betrieb einzustellen, auch wenn der Handelsvertreter dadurch einen möglichen Ausgleichsanspruch verliere. Die Beklagte habe auch keine sonstigen Vorteile durch den von der Klägerin geworbenen Kundenstamm. Sie habe den Kundenstamm nicht veräußert und dies sei im anonymen Massengeschäft auch nicht möglich, da weder eine Kundenkartei noch sonstige Kundendaten existierten. Der Kaufpreis für das Tankstellengebäude und die einzelnen Betriebsvorrichtungen entspreche allenfalls noch dem Zeitwert der Sachen und enthalte keinen Ausgleich für den Kundenstamm der Tankstelle (Anlage B 1). Keineswegs könne bei einer Schätzung des der Beklagten noch verbliebenen Kundenvorteils die Höhe des Ausgleichsanspruchs auf einen Wert oberhalb des von ihr erlangten Kaufpreises in Höhe von € 50.000,-- angesetzt werden. Die Beklagte bestreitet den von der Klägerin behaupteten Anteil ihrer Stammkunden in Höhe von 70,42 %. Dieser liege allenfalls in der Nähe des – ohne den zusätzlichen Korrekturfaktor von 17,91,% von der DOCUM ermittelten Anteils von 64,03 %. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung für die vorzeitige Schließung der Tankstelle. Eine Einigung über die Zahlung in Höhe von € 8.000,-- habe es nicht gegeben. Schadensersatzansprüche der Klägerin bestünden nicht, da sich die Parteien einvernehmlich darauf verständigt hätten, die Tankstelle zum 15.12.2018 zu räumen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Klägerin steht ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB zu.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist davon auszugehen, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet. (BGH, Urteil vom 11. November 2009 – VIII ZR 249/08 –, Rn. 15, juris). Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die Provision des letzten Jahres maßgeblich, allerdings ist nur der Teil zu berücksichtigen, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht. Stammkunde einer Tankstelle ist derjenige, der dort der dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen (BGH, aaO, Rdnr. 21). Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Stammkundenumsatzanteil der Barzahler im letzten Vertragsjahr auf der Grundlage des Stammkundenumsatzanteils des Teils der Kunden, die mit Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlen, geschätzt werden (§ 287 ZPO). Dieser beträgt nach der von der Klägerin vorgelegten Analyse der Fa. Docum 70,42 %, ohne Anwendung des von der Docum vorgenommenen Korrekturfaktors für Kunden mit wechselndem Bezahlverhalten, 64,03 %.
Die Beklagte hätte also, ohne die Kündigung des Vertrages, bei der Fortsetzung des Tankstellenbetriebs im fünfjährigen Prognosezeitraum aufgrund der Tätigkeit der Klägerin einen entsprechenden Vorteil erzielt. Der Ausgleich dieses Vorteils entfällt nicht deswegen, weil die Beklagte sich entschlossen hat, den Betrieb der Tankstelle aufzugeben und stattdessen deren Einrichtungen an eine andere Mineralölgesellschaft zu verkaufen. Auszugehen ist für die Entscheidung der Frage, ob die Beklagte wegen der Veräußerung der Tankstelleneinrichtung und der erfolgten Einstellung des Tankstellenbetriebs mit Erfolg einwenden kann, Vorteile aus dem vom Kläger aufgebauten Stammkundengeschäft nicht mehr erzielt zu haben, zunächst von Wesen, Sinn und Zweck des Ausgleichsanspruchs. Es geht nicht darum, den Handelsvertreter an einem Einkommen teilhaben zu lassen, welches der Unternehmer nach Ende des Handelsvertretervertrages tatsächlich mit dem ihm von Handelsvertreter überlassenen Kundenstamm erzielt, sondern um ein gesetzlich vorgeschriebenes und auf einer Prognose beruhendes Entgelt dafür, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer die Chance verschafft hat, mit dem überlassenen Kundenstamm weiter Gewinne zu erzielen. Mit dem Ausgleichsanspruch wird nicht der Erfolg, sondern die Chance vergütet, die erfolgreich zu verwirklichen Aufgabe und Obliegenheit des Unternehmers ist. Wie der Unternehmer diese Chance nutzt, ist seine Sache und das allein von ihm zu tragende Risiko (OLGR Düsseldorf 2004, 275, 277).
Solange die Beklagte die Möglichkeit hatte, den Stammkundenvorteil durch eine Fortsetzung des Tankstellenbetriebs zu nutzen, kann sie der Klägerin nicht entgegenhalten, den daraus resultierenden Vorteil nicht genutzt zu haben. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Entscheidung über die künftige Nutzung dieser Unternehmervorteile allein ihrer unternehmerischen Dispositionsfreiheit unterliegt und die Klägerin die daraus resultierende Beeinträchtigung ihres Ausgleichsanspruchs hinzunehmen hat. Die dazu von der Beklagten zitierte Rechtsprechung betrifft nur grundsätzliche Entscheidungen des Geschäftsinhabers, etwa seinen Geschäftsbetrieb einzustellen oder den Verkauf des Vertriebssystems, wie in dem von der Beklagten zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30.01.1986, I ZR 185/83) entschiedenen Fall. Vorliegend handelt es sich aber weder um eine Betriebseinstellung noch um eine Betriebsveräußerung, sondern lediglich die Einstellung des Betriebs einer einzelnen Tankstelle, der damit nicht gleichgestellt werden kann.
Auch bei einer (vollständigen) Betriebseinstellung ist aber die unternehmerische Entscheidungsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet. So ist anerkannt, dass eine Betriebseinstellung, die nicht auf einer wirtschaftlichen Zwangslage oder auf vom Unternehmer zu vertretenden Gründen beruht, eine willkürliche Beeinträchtigung der schutzwürdigen Belange des Handelsvertreters darstellt (Küstner/Thume/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 5. Aufl, Kap. VIII Rdnr. 293). Deshalb muss dem Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch auch dann zuerkannt werden, wenn die Betriebseinstellung weder aus sachlichen noch aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt war. Denn trotz der kaufmännischen Entschließungsfreiheit des Unternehmers kann sich dieser nicht zum Nachteil des Handelsvertreters auf den Wegfall der Nutzbarkeit des Kundenstamms berufen, wenn er die Betriebseinstellung ohne unternehmenspolitisch gerechtfertigten Grund herbeigeführt hat. Andernfalls würde dem Handelsvertreter in unbilliger Weise das Risiko einer ungerechtfertigten Betriebseinstellung auferlegt. Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs muss dann die Fortführung des Unternehmens unterstellt werden. (MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, 4. Aufl., § 89 b Rdnr. 41).
Tragfähige wirtschaftliche Gründe, die die Schließung der von der Klägerin betriebenen Tankstelle erforderlich gemacht hätten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Beklagte hat selbst nicht behauptet, dass der Standort der Tankstelle nicht mehr oder nur zu unzumutbaren Bedingungen zur Verfügung gestanden hat und auch nicht dargelegt, dass die von der Klägerin betriebene Tankstelle nicht wirtschaftlich geführt werden konnte.
Die einzelnen Parameter für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind zwischen den Parteien überwiegend nicht strittig und entsprechen der von der Rechtsprechung des BGH und des Hans OLG Hamburg vorgegebenen Methodik. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze beläuft sich aufgrund der vorgelegten Mehrfachkundenanalyse der Fa. Docum (Anl. K 10) der Stammkundenumsatzanteil der Tank- und Schmierstoffkunden am Gesamtumsatz jedenfalls auf 64,03 %. Ob der in der Docum Auswertung aufgrund der Kartenzahlungen festgestellte Stammkundenanteil wegen der sogenannten „Bezahlwechsler“ zu erhöhen ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn selbst bei einer Mehrfachkundenquote von 64,03 % errechnet sich ein Ausgleichsanspruch, der die Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB, die unstreitig € 97.123,99 beträgt, übersteigt, wie die nachfolgende Berechnung zeigt:
Kraftstoffprovision 91.100,-- € Abzgl. 10 % Verwaltungsanteil 9.110,-- € 81.990,-- € Stammkundenanteil 64,03 % 52.498,20 € Multiplikator 200 % 104.996,39 € Abzgl. 10 % Billigkeitsabzug 10.499,64 € Verbleiben 94.496,75 € Abzinsung (./. 48 x 43,423) 85.486,10 € Umsatzsteuer 16.242,36 € Summe 101.728,45 €Der Höchstsatz des der Klägerin zustehenden Ausgleichsanspruchs beläuft sich damit auf € 97.123,99.
Der Klägerin steht daneben ein Anspruch auf Provision für die Zeit zwischen der vorzeitigen Rückgabe der Tankstelle zum 15.12.2018 und der Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 28.02.2019 zu. Der Anspruch ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 615 BGB. Das Verlangen der Beklagten nach einer vorzeitigen Einstellung des Tankstellenbetriebes zum 15.12.2018 durch die Klägerin stellt sich, wenn es, wie die Beklagte behauptet, zu einer vertraglichen Einigung über die Gewährung einer Entschädigung in Höhe von 8.000,-- € (netto) nicht gekommen ist, als einseitiges Freistellungsverlangen der Beklagten dar. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Tankstellenbetriebsvertrag enthält keine Regelung über die Möglichkeit einer vorzeitigen Freistellung des Handelsvertreters nach Kündigung für die Zeit bis zur Vertragsbeendigung. Zu der mit der Aufhebungsvereinbarung bezweckten einvernehmlichen Vertragsauflösung zum 15.12.2018 (vgl. Anlage K 3, Ziff. 1) ist es mangels Einverständnisses der Klägerin mit dem Verzicht auf den Ausgleichsanspruch nicht gekommen. Selbst wenn die Übergabe der Tankstelle zum 15.12.2018, worauf sich die Beklagte beruft, „einvernehmlich“ erfolgt ist, ist damit allein die Klägerin von der weiteren Ausübung der Tätigkeit als Handelsvertreter freigestellt worden. In einem solchen Fall bleibt jedoch die vom Unternehmer geschuldete vertragsmäßige Vergütung weiterhin bestehen (Küstner/Thume/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 5. Aufl, Kap. VIII Rdnr. 89). Dies gilt nicht nur für eine bereits verdiente vertragsmäßige Vergütung, sondern auch für solche Vergütungsansprüche, die ihm bei weiterer Tätigkeit zugestanden hätten. Allein eine solche Auslegung lässt mit dem Grundsatz vereinbaren, dass beide Vertragspartner während der Kündigungsfrist in vollem Umfang an die übernommenen Pflichten und Rechte gebunden sind (Thume, aaO, Rdnr. 91, str.).
Die Klägerin kann daher gemäß § 615 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als wäre der Vertrag bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist vollständig erfüllt worden. Als Bemessungsgrundlage kommt die vom Handelsvertreter verdiente Durchschnittsprovision im letzten Vertragsjahr in Betracht, die sich auf € 91.100, also € 7.591,66 monatlich beläuft. Da die Klägerin mit der Klage lediglich die ihrer Auffassung nach wirksam vereinbarte Entschädigung von € 9.520,-- einklagt, hat es damit sein Bewenden (§ 308 ZPO).
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs.1 BGB. Die Beklagte ist durch die Erfüllungsverweigerung mit Schreiben vom 27.02.2019 (Anlage K 5) in Verzug geraten.