LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.10.2020 - 3 Sa 109/20
Fundstelle
openJur 2021, 16183
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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 14.01.2020, Az.: 6 Ca 2849/19, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.09.2019 fristlos, oder aber unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.04.2020 aufgelöst worden ist. Des Weiteren streiten die Parteien darüber, ob der Kläger von der Beklagten die Weiterbeschäftigung als Teamleiter verlangen kann.

Der Kläger ist seit Juni 1985 bei der Beklagten, auf die der Beschäftigungsbetrieb des Klägers im Wege des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB im Mai 2016 (s. Bl. 11 d. A.) übergegangen ist, beschäftigt. Der Kläger hat zuletzt ein Bruttoeinkommen von 3.631,15 € bezogen. Das Arbeitsverhältnis beruht zuletzt auf dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 12.10.2016, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 14 bis 17 d. A. Bezug genommen wird. Gem. § 1 des Arbeitsvertrages ist die Tätigkeit des Klägers als Teamleiter bezeichnet.

Mit Schreiben vom 18.09.2019, dem Kläger zugegangen am 19.09.2019, hat die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30.04.2020 gekündigt. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 21 d. A. Bezug genommen. Zuvor hatte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat am 16.09.2019 angehört; hinsichtlich des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 42 f. d. A. Bezug genommen. Der Betriebsrat hat am 17.09.2019 der Kündigung als außerordentliche Kündigung zugestimmt; insoweit wird auf Bl. 44 d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat am 24.09.2019 Klage erhoben und sich gegen die Kündigung vom 18.09.2019 zur Wehr gesetzt. Die Klage ist der Beklagten am 30.09.2019 zugestellt worden.

Der Kläger hat vorgetragen,

es seien keine Gründe gegeben, die es dem Arbeitgeber unzumutbar machten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzuführen. Soweit der Vorwurf sexueller Belästigung erhoben werde, liege kein ausreichender Kündigungsgrund vor. Jedenfalls habe die Beklagte als milderes Mittel vorab eine Abmahnung aussprechen müssen. Im Übrigen werde die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bestritten.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.09.2019, zugegangen am 19.09.2019 nicht aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfeweise ausgesprochene fristgemäße ordentliche Kündigung vom 18.09.2019, zugegangen am 19.09.2019 zum 30.04.2020 nicht aufgelöst worden ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) und oder zu 2) zu den im Arbeitsvertrag vom 12.10.2016 geregelten Arbeitsbedingungen als Teamleiter bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

der Kläger sei zuletzt als Gruppenkoordinator in der Produktion eingesetzt gewesen. Der Arbeitsvertrag der Parteien sei vorgelegt worden.

Am 16.09.2019 habe die bei der Beklagten beschäftigte Leiharbeiterin, Frau Me., die Beklagte über einen Vorfall sexueller Belästigung durch den Kläger informiert.

Danach habe der Kläger etwa vier Wochen vor der Meldung durch Frau Me. diese auf dem Weg zum Wasserspender verfolgt und am Wasserspender völlig unerwartet berührt. Er habe ihr mit der Hand zunächst über die Schulter und dann Richtung Brust gestrichen. Frau Me. sei überrascht und schockiert und daraufhin drei Tage arbeitsunfähig krank gewesen aus Angst, dem Kläger wieder über den Weg zu laufen.

Am 13.09.2019 sei es zu einem erneuten Vorfall gekommen. Herr A. habe Frau Me. gefragt, ob sie überhaupt eine Unterhose trage und habe zusätzlich angemerkt, dass sie eine tolle Figur wie seine eigene Tochter habe und dass man es ja schön bequem haben müsse.

Im Nachgang dazu habe die Zeugin Me. die Personalabteilung informiert und diese die Herren Bö., Geschäftsführer der C., und Herr En., Head of HR Productions West. Am selben Vormittag sei auch der Kläger von Herrn En. zu den Vorwürfen angehört und nachfolgend freigestellt worden. Die Anhörung habe sich nicht nur auf den Vorfall vom 13.09.2019, sondern auch auf den in der Vergangenheit liegenden Vorfall bezogen.

Der Betriebsrat sei zur Kündigung angehört worden und habe ausdrücklich zugestimmt.

Insgesamt sei die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist für die Beklagte nicht zumutbar.

Der Kläger repliziert dazu wie folgt:

Es bestreite, dass er die Zeugin Me. ca. vier Wochen vor dem 16.09.2019 am Wasserspender belästigt und verfolgt habe. Der Vortrag der Beklagten sei insoweit unsubstantiiert und zurückzuweisen. Auch bestreite er, dass die Zeugin daraufhin drei Tage arbeitsunfähig krank gewesen sei. Zwischen ihm, dem Kläger, und der Zeugin habe ein ganz normaler Umgang geherrscht. Neben rein dienstlichen Gesprächen habe die Zeugin ihn etwa auch nach der Handynummer des Kollegen Ha. gefragt und auf den Hinweis, dieser sei verheiratet, erwidert, ihr sei das egal; auf Nachfrage des Klägers, ob sie keinen Freund habe, habe sie ironisch geantwortet, dass Ha. ihr Freund sei, der wisse davon noch nichts. Derart vertrauliche Gespräche führe man nicht, wenn man sich aus dem Weg gehe.

Am 13.09.2019 sei Folgendes vorgefallen:

Als er, der Kläger, gegen 19.00 Uhr aus seiner Abteilung Etiketten zum Packtisch bringen wollte, sei Frau Me. anwesend gewesen. Sie habe zu diesem Zeitpunkt eine dünne Leggins getragen habe. Aufgrund dieser hautengen Leggings habe sie noch dünner als sonst ausgehen. Er, der Kläger, habe gedankenversunken in Richtung der Zeugin Sch. geäußert "Guck mal, wenn sie so eine kleine Unterhose anhat, dann sieht sie noch dünner aus." Daraufhin habe die Zeugin Me. geantwortet, dass es für sie bequem sei; sie habe sich dabei mit beiden Händen an den Beinen heruntergestreift. Weiterhin habe Frau Me. geäußert, sie sei 47 kg schwer und wenn sie Stress habe, esse sie manchmal fünf Tage nichts. Der Kläger sowie die anwesende Zeugin Sch. seien dabei übereingekommen, dass beide Töchter in diesem Alter hätten, die auch etwa so dünn seien. Der Kläger habe jedenfalls nicht behauptet, dass die Zeugin Me. eine tolle Figur habe.

Bei der Anhörung durch die Beklagte sei der Kläger lediglich mit dem Vorfall vom 13.09.2019 konfrontiert worden. Der Vorfall vier Wochen zuvor sei dagegen nicht Gegenstand gewesen.

Die Anhörung des Betriebsrats sei auch hinsichtlich der Angaben des Einstellungsdatums des Klägers zu rügen; die Beklagte habe 1994 angegeben, demgegenüber sei er, der Kläger ab bereits - unstreitig - seit Juni 1985 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat daraufhin durch Urteil vom 14.01.2020 - 6 Ca 2849/19 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.09.2019, noch durch ihre hilfsweise ordentliche Kündigung vom 18.09.2019 aufgelöst worden ist. Es hat des Weiteren die Beklagte verurteilt, dem Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 12.10.2016 geregelten Arbeitsbedingungen als Teamleiter bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 66 bis 81 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 05.03.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 24.03.2020 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 13.05.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 28.04.2020 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 08.06.2020 einschließlich verlängert worden war.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, Frau Me. sei bei der Beklagten in einer Abteilung tätig gewesen, in der der Kläger interimsweise als Gruppenkoordinator gearbeitet habe. Er, der Kläger, habe unter anderem die Aufgabe gehabt, die Produktionsanlage dieser Abteilung zu überwachen. Aufgrund seiner Tätigkeit habe er insoweit auf einer höheren Hierarchieebene als Frau Me. gestanden, für diese sei er "einer ihrer Vorgesetzten" gewesen. Am 02.08.2019 sei Frau Me. vom Kläger verfolgt und am Wasserspender völlig unerwartet von ihm berührt worden. Er habe Frau Me. mit der Hand zunächst über die Schulter, dann in Richtung Brust gestrichen. Frau Me. sei von diesem Vorfall schockiert gewesen und habe nicht gewusst, wie sie damit umgehen solle. Infolgedessen sei sie drei Tage arbeitsunfähig erkrankt gewesen; dies aus Angst, dem Kläger bei der Arbeit über den Weg zu laufen und sich erneut einer solchen Situation ausgesetzt zu sehen bzw. zu fühlen.

Am 13.09.2019 habe der Kläger Frau Me. gefragt, ob sie überhaupt eine Unterhose trage. Er habe zusätzlich in ihre Richtung bemerkt, für die ebenfalls anwesende Frau Da. Sch., dass sie, Frau Me. ja eine so tolle Figur wie seine eigene Tochter habe und das man es da ja schön bequem haben müsse. Für Frau Me. seien die sexuellen Belästigungen furchtbar gewesen.

Der zu beiden Vorfällen angehörte Kläger habe in der Anhörung am 16.09.2019 keinerlei Einsicht gezeigt, sich nicht entschuldigt, auch nicht in irgendeiner Art und Weise Bedauern oder gar Reue gezeigt oder in seinem Verhalten einen Fehler gesehen.

Die Beklagte habe den Betriebsrat ordnungsgemäß zu der streitgegenständlichen Kündigung angehört; der Betriebsrat habe der streitgegenständlichen Kündigung zugestimmt.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei zuvor nicht störungsfrei verlaufen. Am 01.06.2016 sei es in einem Personalgespräch darum gegangen, dass der Kläger seine Vorbildfunktion als Teamleiter nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Denn er habe sich am 25.05.2016 mit einer damaligen Leiharbeitnehmerin Frau Kr., über einen Kollegen, Herrn Da., per WhatsApp-Chat unterhalten hat und dabei die nötige Distanz und Vorbildfunktion hat vermissen lassen. Doch nicht nur das: Mit seinem Verhalten habe der Kläger den Betriebsfrieden bei der Beklagten gestört.

Herr Bö. habe im Gespräch vom 01.06.2016 deshalb gesagt, dass sich der Kläger überlegen möge, wie er sich die weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten vorstelle.

Die Äußerungen des Klägers am 13.09.2019 seien insbesondere vor dem Hintergrund der sexuellen Belästigung am 02.08.2019 als sexuell motiviert anzusehen; es handele sich keineswegs um normale Aussagen in Bezug auf Arbeitskolleginnen. Wenn der Kläger nicht in der Lage sei, Privates und Berufliches insoweit zu trennen und es deshalb sogar zu sexuellen Belästigungen gegenüber einer Arbeitskollegin komme, bestätige das, dass das Vertrauensverhältnis der Beklagten zum Kläger unwiderbringlich zerstört sei. Der Kläger habe Frau Me. offensichtlich aufgrund ihrer Alltagskleidung und ihres Körperbaus verbal sexuell belästigt. Und dies bei einem großen Altersunterschied: Frau Me. sei 23 Jahre alt, der Kläger 56 Jahre. Die Bemerkung zur Unterhose einer Kollegin betreffe deren Würde und Intimsphäre. Der Vergleich der Zeugin hinsichtlich ihres Körperbaus mit der eigenen Tochter des Klägers sei ebenfalls vollkommen inakzeptabel und verletze die Zeugin.

Vor diesem Hintergrund müsse das Verhalten des Klägers so gewertet werden, dass die streitgegenständliche außerordentliche fristlose sowie die hilfsweise ordentliche Kündigung wirksam seien. Die abschließend erforderliche Interessenabwägung müsse zu Gunsten der Beklagten enden. Es handele sich um besonders schwere Pflichtverletzungen des Klägers; auch die Intensität verbaler Belästigungen könne erheblich sein. Am 02.08.2019 sei Frau Me. zudem dem Kläger am Wasserspender ausgeliefert gewesen; der Kläger habe sie plötzlich und unerwartet berührt. Dass sie dem Übergriff schutzlos ausgesetzt gewesen sei, habe die Demütigung, zum Objekt einer solchen Behandlung gemacht zu werden, noch verstärkt. Der Kläger habe offensichtlich seine Macht gegenüber Frau Me. ausspielen wollen. Seitens des Klägers liege kein unerklärlicher "Blackout" oder ein Augenblicksversagen vor. Er habe zweimal vorsätzlich gehandelt. Folglich sei eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Eine Alternative zum Ausspruch einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe nicht bestanden. Auch eine ordentliche Kündigung genüge nicht als milderes Mittel. Denn vorliegend habe es zwei sexuell bestimmte Verhaltensweisen und diese zudem in einem engen zeitlichen Abstand von nur wenigen Wochen gegeben. Eine Wiederholung sei schon deshalb nicht ausgeschlossen, weil der Kläger Frau Me. ja bereits mehrfach sexuell belästigt habe. Eine Verhaltensänderung des Klägers - auch nach einer Abmahnung - sei ausgeschlossen. Zudem habe er sich im Hinblick auf die von ihm begangenen sexuellen Belästigungen uneinsichtig gezeigt. Weder die Betriebszugehörigkeit, noch sonstige individuelle Interessen des Klägers änderten an diesem Ergebnis etwas.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungschrift vom 13.05.2020 (Bl. 114 bis 172) nebst Anlagen (Bl. 173 bis 180 d. A.) sowie ihre Schriftsätze vom 28.05.2020 (Bl. 195 f. d. A.) nebst Anlagen (Bl. 198 bis 224 d. A.) und vom 22.07.2020 (Bl. 267 bis 282 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

Das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 14. Januar 2020, Aktenzeichen 6 Ca 2849/19, der Beklagten in vollständig abgefasster Form am 06. März 2020 zugegangen, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 14. Januar 2020 - 6 Ca 2849/19 - zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, dass der Vorfall vom 02.08.2019 weiterhin bestritten werde. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil diesem ein fehlerhaftes Eintrittsdatum genannt worden sei.

Hinsichtlich des grundsätzlich eingeräumten Vorfalls am 13.09.2019 solle zwar nicht in Abrede gestellt werden, dass die Aussage beim Betroffenen oder einem Dritten zu einer Assoziation zum Sexuellen führen könne; durch die Verwendung des Begriffs "Unterhose" werde aber deutlich, dass es hier dem Kläger nicht um etwas Sexuelles gegangen sei. Denn im Kontext sei die Aussage des Klägers weder sexuell bestimmt noch motiviert gewesen. Allerdings sehe der Kläger inzwischen ein, insoweit etwas über Privates/Intimes der Zeugin angesprochen zu haben, das eine Grenzüberschreitung im Umgang untereinander darstelle. Gleichwohl sei vorliegend zweifelhaft, ob die Aussage des Klägers sexuellen Inhalt im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG gehabt habe. Jedenfalls habe der Kläger durch die streitgegenständliche Aussage die Zeugin nicht zum bloßen Objekt bezüglich sexueller Inhalte gemacht und daher auch die Würde der Zeugin nicht verletzt.

Eine Abmahnung sei vorliegend das zutreffende Sanktionsmittel gewesen, falls das Verhalten des Klägers als sexuelle Belästigung zu werten sei. Dies folge aus der objektiven Niedrigschwelligkeit des zugestandenen verbalen Verhaltens und der schriftsätzlichen sowie auch in der mündlichen Verhandlung erfolgten Erklärung des Klägers, dass die zugestandene Aussage ihm sehr leid tue. Eine Kündigung sei unverhältnismäßig.

Der Kläger sei kein Vorgesetzter der Zeugin; er übe nicht mehr die Funktion eines Teamleiters, sondern eines Gruppenkoordinators aus.

Die Darstellung der Beklagten betreffend einem Vorfall aus dem Jahr 2016 sei unsubstantiiert; es sei nicht zu erkennen, worum es insoweit gegangen sei. Auch sei in diesem Zusammenhang - unstreitig - keine Abmahnung erfolgt. Es gehe der Beklagten allein darum, den Kläger in einem schlechten Licht darzustellen. Zumindest die abschließende Interessenabwägung müsse zugunsten des Klägers enden. Es sei zu bestreiten, dass die Zeugin wegen des bestrittenen Vorfalls im August 2019 überhaupt arbeitsunfähig gewesen sei. Ein Ausnutzen des Altersunterschiedes liege nicht vor; die vorgeworfenen Handlungen seien nicht Ausdruck von Hierarchie und Machtausübung. Derartiges sei vorliegend nicht feststellbar, auch wenn der Kläger und die Zeugin sich nicht innerhalb einer Hierachieebene befänden. Ein besonderer Grad des Verschuldens sei nicht gegeben. Eine Abmahnung liege - unstreitig - nicht vor, sei nicht entbehrlich gewesen. Die Wiederholungsgefahr sei ausgeschlossen. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit einerseits und die nur geringe Intensität des teilweisen streitigen Verhaltes andererseits rechtsfertigten eine Weiterbeschäftigung. Der Kläger verfüge über eine Betriebszugehörigkeit seit 1985; im Hinblick auf die Beschäftigungsdauer liege kein massives und sich wiederholendes Verhalten vor.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 03.07.2020 (Bl. 229 bis 246 d. A.) sowie seinen Schriftsatz vom 25.08.2020 (Bl. 285 bis 289 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 05.10.2020.

Gründe

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu recht davon ausgegangen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.09.2019 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 18.09.20219 aufgelöst worden ist.

Des Weiteren hat das Arbeitsgericht die Beklagte zu recht dazu verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag vom 12.10.2016 geregelten Arbeitsbedingungen als Teamleiter bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Folglich erweist sich die zulässige Berufung als vollumfänglich unbegründet und war deshalb zurückzuweisen.

Die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 18.09.2019 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst, denn es fehlt an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf-grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts (DLW/Dörner), 15. Auflage 2020, Kap. 4. Rn. 1121 ff.).

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts Anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab ("verständiger Arbeitgeber") entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d.h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW/Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung "Ultima Ratio", so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeit-nehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grundsätzlich (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O.). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts Anderes.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

Für das tatsächliche Vorbringen sowohl der darlegungsbelasteten Partei als auch des Prozessgegners gelten gemäß § 138 ZPO folgende Anforderungen:

Gemäß § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behauptete Tatsachen zu erklären. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Insoweit hat jede Partei ihre allgemeine Darlegungslast zu beachten, die sie für die tatsächlichen Behauptungen trägt, für die sie die objektive Beweislast hat. Sie genügt den insoweit maßgeblichen Anforderungen dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH 31.07.2013 - VII ZR 59/12 - NJW 2013, 3180; 09.02.2009 - II ZR 77/08 - NJW 2009, 2137). Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Behauptungen ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (BGH 11.11.2014 - VIII ZR 302/13 - NJW 2015, 409). Im Interesse der Wahrung von Art. 103 Abs. 1 GG darf das Gericht keine überspannten Anforderungen an die Darlegung stellen (BGH 06.12.2012 - III ZR 66/12 - NJW - RR 2013, 296). Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich sodann jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Die Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Bestreitenden - vorliegend des Klägers - hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier die Beklagte - vorgetragen hat (BGH 03.02.1999 - VIII ZR 14/98 - NJW 1999, 1404; 11.06.1990 - II ZR 159/89 - NJW 1990, 3151). In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des Darlegungspflichtigen das einfache Bestreiten des Gegners. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sach-vortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (LAG Rheinland-Pfalz 10.07.2019 - 7 Sa 433/18 - NZA - RR 2019, 578). Eine darüber hinausgehende Substantiierungs-pflicht trifft die nicht beweisbelastete Partei nur ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, wenn sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (BGH 03.02.1999, a.a.O.). Eine über diese anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darle-gungs- und beweispflichtigen Partei kennt die Zivilprozessordnung nicht (BAG 20.11.2003 - 8 AZR 580/02 - NJW 2004 2848; BGH 11.06.1990 a.a.O.). Keine Partei ist - über die genannten Fälle hinaus - gehalten, dem Kläger für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH 11.06.1999, a.a.O.). Eine allgemeine, nicht aus besonderen Rechtsgründen abgeleitete Pflicht zur Auskunftserteilung besteht (auch) im Arbeitsverhältnis nicht (BAG 14.11.2012 - 10 AZR 783/11 - Beck RS 2013, 65960). Zu berücksichtigen ist auch, dass für den Zivilprozess ebenso wie für strafrechtliche oder vergleichbare Verfahren anerkannt ist, dass die Wahrheitspflicht der Partei dort ihre Grenze findet, wo sie gezwungen wäre, eine ihr zur Unehre gereichende Tatsache oder eine von ihr begangene strafbare Handlung zu offenbaren (BVerfG 13.01.1981 - 1 BVR 116/77 - NJW 1981, 1431).

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:

Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027).

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungs wegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit; eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. 9: Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).

Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80).

Eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG stellt - unabhängig von ihrer Strafbarkeit - nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Sie ist "an sich" als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB geeignet (BAG 29.06.2017 - 2 AZR 302/16; 02.03.2017 - 2 AZR 698/15, NZA 2017, 1051; ; 02.03.2017 - 2 AZR 698/15, NZA 2017, 1051, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 60 = NZA 2017, 1121; LAG Mecklenburg-Vorpommern 16.10.2018 - 5 TaBV 7 /18, NZA-RR 2019, 144; s. DLW/Dörner, a.a.O., Kapitel 4 Rn. 1496 f.). Ob sie im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalles, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (BAG 20.11.2014 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 47 =NZA 2015, 294). Zu beachten ist, dass sexuell motivierte Verhaltensweisen auch unterhalb der Schwelle der sexuellen Belästigung i.S.d. § 3 Abs. 4 AGG kündigungsrelevant sein können (s. LAG Rheinland-Pfalz 12.05.2017 - 1 Sa 521/16 - NZA-RR 2017, 468).

Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird (BAG 25.03.2004 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 6; s. DLW/Dörner, a.a.O., Kapitel 3 Rn. 3034). Bereits eine einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweise kann den Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllen. Für das "Bewirken" genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Auf vorsätzliches Verhalten kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (BAG 20.11.2014 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 47 = NZA 2015, 294; 29.06.2017 a.a.O.). Insoweit ist insbesondere die absichtliche Berührung primärer oder sekundärer Geschlechtsmerkmale eines Anderen sexuell bestimmt im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG. Es handelt sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre. Auf eine sexuelle Motivation der Berührung kommt es nicht an (BAG 29.06.2017 a.a.O.) Sexuell bestimmt ist eine körperliche Berührung ohne weiteres dann, wenn ihre Sexualbezogenheit aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes nach allgemeinem Verständnis erkennbar ist (BAG NZA 2014, 294). Daneben können aber auch ambivalente Handlungen, d.h. Verhaltensweisen, die das Geschlechtliche im Menschen nicht unmittelbar zum Gegenstand haben, wie z.B. Umarmungen, sexuell bestimmt sein. Ob eine Sexualbezogenheit vorliegt, ist insoweit nach dem Eindruck eines objektiven Betrachters, der alle Umstände kennt, zu beurteilen.

Bei solchen (ambivalenten) Handlungen kann auch zu berücksichtigen sein, ob der Handelnde von sexuellen Absichten geleitet war (BAG 02.03.2017 a.a.O.). Zu dem insoweit unerwünschten Verhalten können auch Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, die bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere, wenn ein etwa von Entwürdigung oder Beleidigung gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (BAG 20.11.2014 a.a.O.; 09.06.2011, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; s. KR-Treber, § 3 AGG Rn. 50; KR-Rachor, § 1 KSchG Rn. 545).

Der bei der Prüfung einer (außerordentlichen) Kündigung zu beachtende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird auch durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Verbot sexueller Belästigungen im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d.h. eine Wiederholung ausschließen (BAG 20.11.2014 EZA § 626 BGB 2002 Nr. 47). Sind mehrere Maßnahmen geeignet und möglich, die Benachteiligungen und Folge sexueller Belästigung für eine Arbeitnehmerin abstellen, so hat der Arbeitgeber diejenige zu wählen, die den Täter am wenigsten belastet (s. LAG Niedersachsen 29.11.2008 NZA-RR 2009, 249).

Ein Irrtum des Arbeitnehmers über die Unerwünschtheit seiner Verhaltensweisen kann bei der Interessenabwägung auch dann zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, wenn er die Fehleinschätzung hätte vermeiden können. Auch wenn entschuldigendes Verhalten erst unter dem Eindruck einer - drohenden - Kündigung gezeigt wird, kann es die Annahme, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, jedenfalls dann stützen, wenn es sich um die Bestätigung einer bereits zuvor gezeigten Einsicht handelt (BAG 20.11.2014 a. a. O.).

Die vom Arbeitgeber gemäß § 12 AGG zu treffenden vorbeugenden Schutzmaßnahmen gegen sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz berechtigen ihn nicht, der sexuellen Belästigung beschuldigte Arbeitnehmer zu entlassen, wenn ihnen eine entsprechende Tat nicht nachgewiesen werden kann. Auch § 12 AGG gewährt insoweit kein besonderes Kündigungsrecht; möglich ist aber eine Verdachtskündigung nach den allgemeinen Grundsätzen (BAG 08.06.2000 EZA § 15 KSchG n. F. Nr. 50; s. LAG Rheinland-Pfalz, 13.06.2016 - 3 Sa 24/16, Beck RS 2016, 73041; 21.12.2015 - 3 Sa 335/15, Beck RS 2016, 68256).

Der Arbeitgeber hat insoweit die im konkreten Einzelfall angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahme zu ergreifen. Welches der im AGG nicht abschließend genannten Sanktionsmittel im konkreten Fall angemessen ist, ist, wie dargelegt, eine Frage der Verhältnismäßigkeit, hängt also von der Schwere des Vorfalls sowie dem Umstand ab, ob es sich um eine erstmalige oder um eine wiederholte Verfehlung handelt (s. LAG Rheinland-Pfalz, 13.06.2016, a. a. O.; 21.12.2015, a. a. O.).

Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit - als Zielpunkt aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweis-maßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise eine Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist dabei, wie dargelegt, ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 - XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249).

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht ausgeführt:

"Nach dem Vortrag der Beklagten hat der Kläger die Zeugin Me. sowohl verbal als auch tätlich sexuell belästigt. Der Kläger habe Frau Me. auf dem Weg zum Wasserspender verfolgt und am Wasserspender völlig unerwartet berührt. Er habe ihr mit der Hand zunächst über die Schulter und dann Richtung Brust gestrichen. In dieser Berührung läge ein sexuell bestimmter Eingriff in die körperliche Intimsphäre von Frau Me..

Am 13.09.19 habe Frau Me. gefragt, ob sie überhaupt eine Unterhose trage und habe zusätzlich angemerkt, dass sie eine tolle Figur wie seine eigene Tochter habe und dass man es ja schön bequem haben müsse. Dies wäre kein sozialadäquates Kompliment, sondern um eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. Sowohl die Bemerkung als auch die folgende Berührung waren nach Vortrag der Beklagten objektiv unerwünscht.

Der Kläger, der die Berührung bestritten hat, behauptet für den 13.09. folgendes. An diesem Tag habe Frau Me. eine hautenge Leggings in der sie noch dünner als sonst ausgehen habe getragen. Er habe gedankenversunken in Richtung der Zeugin Sch. geäußert "guck mal, wenn sie so eine kleine Unterhose anhat, dann sieht sie noch dünner aus." Daraufhin habe die Zeugin Me. geantwortet, dass es für sie bequem sei und habe sich dabei mit beiden Händen an den Beinen heruntergestreichelt. Weiterhin habe Frau Me. geäußert, sie sei 47 kg schwer und wenn sie Stress habe esse sie manchmal fünf Tage nichts. Der Kläger sowie die anwesende Zeugin Sch. seien dabei übereingekommen, dass beide Töchter in diesem Alter hätten, die auch etwa so dünn seien. Der Kläger habe nicht behauptet, dass die Zeugin Me. eine tolle Figur habe.

Auch dieser Vortrag enthält einen unangemessenen sexuellen Inhalt, den der Kläger in Bezug auf Frau Me. erhob. Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten zunächst eingeschätzt und empfunden haben mag und verstanden wissen wollte (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 24).

bb)

Obschon der Kläger Frau Me. sexuell belästigt hat, ist es der Beklagten zuzumuten, ihn weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des Streitfalls hätte - auch unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrages eine Abmahnung als Reaktion von ihrer Seite ausgereicht.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

(1)

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - juris).

(2)

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - juris)

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen - wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung - zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu "unterbinden" hat. Geeignet iSd. Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - juris)

(3)

Im vorliegenden Fall ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger ein Verhalten wiederholen wird. Dies auch wenn man annimmt, die Behauptung der Beklagten zum Ablauf des Vorfalles sei alleine zutreffend.

Es handelt sich dabei vorliegend nach dem Vortrag der Beklagten um zwei Handlungen, die im zeitlichen Abstand von vier Wochen von statten gingen. Diese stellen auch nach dem Vortrag der Beklagten über den Gesamtzeitraum des Arbeitsverhältnisses die einzigen Belastungen der Vertragsbeziehung dar. Dass der Kläger schon zuvor Fehlverhaltensweisen relevanter Art - etwa auch im Bereich der sexuellen Belästigung - an den Tag gelegt hätte, hat nicht ei8nmal die Beklagte behauptet. Nach dem Vortrag des Klägers hat dieser sich über die Tragweite des behaupteten Fehlverhaltens und über die Einordnung seines Verhaltens als sexuelle Belästigung in einer Fehlbeurteilungslage befunden hat.

Soweit man den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, ist es ausschließlich bei zwei Gelegenheiten zu sexuell belästigendem Verhalten gekommen. Zuerst zu einer sexuell motivierten Berührung und im Abstand von ca. vier Wochen einer verbalen Entgleisung. Es ist zu keiner Steigerung des Fehlverhaltens in der Form gekommen, dass der Kläger in verstärktem Maße körperlich aufdringlich geworden wäre (BAG 09.06.2011 - 2 AZR 223/10 - juris). Ohne das es darauf ankommt, ist auch nicht ersichtlich geworden nach dem Vortrag der Beklagten, wie die belästigte Zeugin Me. gegenüber dem Kläger unmittelbar reagiert hat. Der Kläger hat vielmehr, und dies blieb unbestritten, dargelegt, dass es auch weiterhin im Umgang zwischen dem Kläger und der Zeugin einen normalen Umgangston als auch privat Gespräche gegeben habe.

Unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände kann daher angenommen werden, dass durch Ausspruch einer Abmahnung, die ja den Zweck hat Unrechtsbewusstsein unter Kündigungsandrohung zu wecken, eine Verhaltensänderung des Klägers herbeigeführt werden kann, die gewährleistet, dass der Kläger, der nicht als notorischer sexueller Belästiger von der Beklagten dargestellt wurde, zukünftig derartiges Fehlverhaltens unterlässt.

Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers ist eine derartige Abmahnung, die auch nur ansatzweise vergleichbares Verhalten des Klägers in der Vergangenheit gerügt hätte, bisher nicht erfolgt.

cc)

Da eine Abmahnung vorliegend aus diesem Grunde grundsätzlich nicht entbehrlich war, wäre nicht mehr erforderlich eine Interesseabwägung im engeren Sinne im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung durchzuführen. Jedoch ist auch diese vorliegend zu Lasten der Beklagten vorzunehmen.

Das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegt vorwiegend nicht das Bestandsinteresse des Klägers.

Der Kläger ist im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 55 Jahre alt, seit 1985 bei der Beklagten beschäftigt, verheiratet, somit einer Person unterhaltspflichtig. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass über den Bestand des Arbeitsverhältnisses - bis auf die vorliegend vorgetragenen beiden Vorfälle - Verhaltensauffälligkeiten und Vertragsverstöße des Klägers vorgelegen hätten, die das Arbeitsverhältnis in irgendeiner Form belastet hätten.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (st. Rspr.,. BAG 19. Juli 2012 - 2 AZR 989/11 juris).

Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 -juris)

Dem hohen Bestandsinteresse des Klägers aufgrund der langen ungestörten Beschäftigung bei der Beklagten als auch des vorgeschrittenen Alters und der bestehenden Unterhaltspflicht steht gegenüber, das der Kläger, jedenfalls den Vortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt, Frau Me. bei zwei Gelegenheiten sexuell belästigt hat und dies auch grundsätzlich schuldhaft war. Die Handlungsweise des Klägers zeigt jedoch keine eskalierende Tendenz in der Intension der sexuellen Belästigung.

Daher ist im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung feststellen, dass jedenfalls im vorliegenden Fall insbesondere aufgrund der hohen Dauer der Beschäftigungszeit des Klägers und des vorgeschrittenen Alters anzunehmen ist, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ohne Weiteres zuzumuten gewesen wäre."

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer vollinhaltlich an und stellt dies hiermit ausdrücklich gem. § 69 Abs. 2 ArbGG fest.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Zwar ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass der Kläger dann, wenn das Vorbringen der Beklagten zu dem Vorfall am 02.08.2019 als bewiesen unterstellt wird, obgleich der Kläger dies bestritten hat, der Kläger die Zeugin Me. sowohl verbal als auch tätlich sexuell belästigt hat. Der Kläger hat danach Frau Me. auf dem Weg zum Wasserspender verfolgt und am Wasserspender völlig unerwartet berührt. Er hat dann ihr mit der Hand zunächst über die Schulter und dann Richtung Brust gestrichen. Mit dieser Berührung ist ein sexuell bestimmter Eingriff in die körperliche Intimsphäre von Frau Me. zu sehen. Auch die Äußerungen des Klägers am 13.09.2019 sind, so wie von der Beklagten dargestellt, nicht als sozialadäquates Kompliment zu verstehen, vielmehr handelt es sich um eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. Sowohl die Bemerkung als auch die Berührungen waren nach dem Sachvortrag der Beklagten objektiv unerwünscht. Auch nach der Darstellung des Klägers betreffend den 13.09.2019 hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen, dass es sich um einen unangemessenen sexuellen Inhalt handelte, den der Kläger in Bezug auf Frau Me. geäußert hat. Insoweit kommt es nicht darauf an, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt und empfunden haben mag und verstanden wissen wollte (s. BAG 29.06.2017 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 60).

Ob derartige Verhaltensweisen zur Kündigung berechtigen, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, unter anderem von ihrem Umfang und ihrer Intensität (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 47; 25.03.2004 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 6). dabei kann es zu Gunsten des Arbeitnehmers zu würdigen sein, wenn er sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt hat (s. BAG 20.11.2014 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 47; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 47). Zu seinen Lasten ist zu berücksichtigen, wenn das belästigende Verhalten fortgesetzt und hartnäckig erfolgt (s. BAG 20.11.2014 a.a.O.; 09.06.2011, a.a.O.; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rdnr. 459; KR-Rachor, § 1 KSchG, Rdnr. 545).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass es sich um sexuelle Belästigungen von jeweils geringer Intensität gehandelt hat, auch wenn bei dem ersten, als bewiesen unterstellten, Sachverhalt, eine Berührung "Richtung Brust" erfolgte. Anhaltspunkte für einen Irrtum über die Unerwünschtheit seines Verhaltens hat der Kläger nicht vorgetragen. Allerdings bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass das belästigende Verhalten hartnäckig erfolgt ist. Es handelt sich um zwei Vorfälle innerhalb eines Zeitraums von etwa sechs Wochen, betreffend eine Arbeitnehmerin. Der Kläger ist im Hinblick auf diese Arbeitnehmerin zuvor zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Art und Weise sexuell belästigend auffällig geworden. Dass die Mitarbeiter, Frau Me., wie von der Beklagten behauptet (Bl. 127 ff. d.A.) von dem Vorfall betreffend die Berührung schockiert war in einem Ausmaß, dass sie im Anschluss nach einem arbeitsfreien Wochenende drei Tage arbeitsunfähig erkrankt war, kann dem Kläger nicht ohne Weiteres angelastet werden, denn angesichts der eher geringen Intensität der sexuellen Belästigung bestehen erhebliche Zweifel daran, ob dies für ihn, den Vorgang überhaupt als bewiesen und erstellt, vorhersehbar gewesen sein könnte. Soweit die Beklagte insoweit des Weiteren behauptet, der Kläger habe betreffend seinem Fehlverhalten keinerlei Einsicht gezeigt, trifft die in dieser Form nicht zu. Der Kläger hat den ersten Vorfall betreffend Berührung ausdrücklich bestritten, so dass kein Raum in dieser Situation dafür besteht, Einsicht zu zeigen, oder sich für einen in Abrede gestellten Vorfall zu entschuldigen. Hinsichtlich der verbalen sexuellen Belästigung hat der Kläger entgegen der Darstellung der Beklagten ausgeführt (Bl. 238 d. A.), dass er sich bei der Aussage nicht bewusst war, dass dies im Sinne des AGG als ein Bewirken einer sexuellen Belästigung angesehen bzw. als sexuelle Belästigung von Frau Me. aufgefasst wird. Danach hat er aber bei der Anhörung eingesehen, dass dieses Verhalten nicht ordnungsgemäß ist und es von den Beteiligten und nach der Mitteilung seiner Vorgesetzten von der Zeugin Me. als sexuelle Belästigung verstanden wurde. Danach tat es ihm und tut es ihm auch heute noch leid, dass er eine solche Aussage getätigt hat, die als so verletzend von Frau Me. aufgefasst worden ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 133 ff. d. A.) bestehen keine vernünftigen Anhaltspunkte dafür, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis, von den hier streitgegenständlichen Vorfällen abgesehen, nicht vollumfänglich störungsfrei seit 1985 verlaufen ist. Soweit die Beklagte sich zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf ein Personalgespräch vom 01.06.2016 (Bl. 133 f. d. A.) bezieht, bleibt unklar, was sie damit zum Ausdruck bringen möchte. Danach ist es in dem Personalgespräch darum gegangen, dass der Kläger seine Vorbildfunktion als Teamleiter nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Im Zusammenhang mit einem WhatsApp-Chat des Klägers mit einer bei der Beklagten beschäftigten Leiharbeitnehmerin soll er betreffend eines Kollegen die nötige Distanz und Vorbildfunktion habe vermissen lassen und den Betriebsfrieden bei der Beklagten gestört haben. Dieses Vorbringen ist, worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat, zum einen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen vollumfänglich unsubstantiiert, so dass es einem substantiierten Bestreiten durch den Kläger nicht zugänglich ist. Es bleibt offen, mit welchen Kommunikationsinhalten der Kläger welche Pflichten mit welchen konkreten Auswirkungen auf den Betriebsfrieden verletzt haben soll. Ein Zusammenhang zum vorliegend maßgeblichen Bereich Fehlverhalten durch sexuelle Belästigung wird insoweit ersichtlich nicht einmal von der Beklagten behauptet. Das auch die Beklagte nicht von einem nennenswerten Fehlverhalten ausgegangen ist, ergibt sich schon daraus, dass der damalige betriebliche Diskurs damit sein Ende fand, so jedenfalls die Darstellung der Beklagten, dass dem Kläger gesagt wurde, er solle sich überlegen, wie er sich die weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten vorstellt. Vor diesem Hintergrund mag es zwischen den Parteien zu einer Meinungsverschiedenheit, zu Unzuträglichkeiten jedenfalls aus Sicht der Beklagten gekommen sein, von einer Störung des Arbeitsverhältnisses, die vorliegend relevant sein könnte, kann allein auf der Grundlage dieses Vorbringens jedoch nicht ausgegangen werden.

Warum, so jedenfalls die Auffassung der Beklagten (Bl. 144 f. d. A.) die Intensität der sexuellen Belästigung vorliegend deshalb generell im besonderen Maße höher zu werten sein soll, weil ein großer Altersunterschied zwischen dem Kläger und Frau Me. besteht, erschließt sich für die Kammer nicht. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gezielt ein zu der Mitarbeiterin bestehendes Über- Unterordnungsverhältnis ausgenutzt haben könnte; zu seinen Lasten ist freilich durchaus zu berücksichtigen, dass ein derartiges Über- Unterordnungsverhältnis, dessen tatsächlicher Einzelheiten vorliegend von den Parteien unterschiedlich dargestellt werden, schon deshalb belastend für den Kläger zu berücksichtigen ist, weil eine sich in einem Unterordnungsverhältnis tätige, zumal besonders junge, Arbeitnehmerin, eher veranlasst sehen wird, sich betreffend einer sexuellen Belästigung nicht zur Wehr zu setzen.

Gleichwohl ist mit dem Arbeitsgericht vorliegend davon auszugehen, dass die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten unverhältnismäßig ist. Zwar ist davon auszugehen, dass vorliegend, den ersten Vorfall am 02.08.20ß19 als bewiesen unterstellt, sexuelle Belästigungen gegeben sind, die "an sich" geeignet sind, auch eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 09.06.2011 a.a.O.). Im Sinne von § 12 Abs. 3 AGG ist eine Kündigung nach Maßgabe dieser Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BAG 20.11.2014 a.a.O.) aber nur erforderlich, wenn keine anderen, milderen Maßnahmen ausreichen, um die Benachteiligung zu unterbinden; das gilt insbesondere für die milderen Mittel der Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder (im Falle der außerordentlichen Kündigung) der ordentlichen Kündigung. Insoweit ist vorliegend bereits nach dem Vorbringen der Beklagten nicht nachvollziehbar warum sie, nachdem sich beide aus ihrer Sicht anzunehmenden Vorfälle auf eine konkrete Arbeitnehmerin beziehen, nicht in der Lage war, statt des Ausspruchs einer Kündigung die betrieblichen Abläufe unmittelbar so zu organisieren, dass eine Begegnung der Mitarbeiterin mit dem Kläger ausgeschlossen war. Tatsächliches Vorbringen der Beklagten dazu fehlt vollständig, obwohl dies nach Auffassung der Kammer naheliegend erscheint; allerdings hat sich der Kläger darauf nicht berufen, auch hat er betreffend der Möglichkeit derartiger Vorkehrungen keinerlei Tatsachen vorgetragen, obwohl ihm aufgrund seiner langjährigen Beschäftigung die betrieblichen Begebenheiten im besonderen Maße aus eigener Anschauung vertraut sind.

Jedenfalls folgt die Unverhältnismäßigkeit der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung, ebenso wie die der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung aber daraus, dass die Beklagte eine Abmahnung hätte erklären können. Denn eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis zumindest einstweilen bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG NZA 2011, 1342; NZA 2011, 571; NZA 2013, 319). Insbesondere die Abmahnung ist dann ein alternatives Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, nicht die Ahndung des sanktionswidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos zukünftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses, zu erreichen (BAG NZA, 2013, 319; NZA 2010, 1227). Beruht, wie vorliegend, die Vertragsverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass ein zukünftiges Verhalten schon durch die Androhung von den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdenden Maßnahmen positiv beeinflusst werden kann (BAG NZA 2013, 319; NZA 2013, 27; NZA-RR 2012, 12). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG NZA 2013, 319; NZA 2013, 27; NZA-RR 2012, 12).

Selbst wenn man den Vorfall am 02.08.2019 zu Gunsten der Beklagten als bewiesen unterstellt, kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund des Verhaltens des Klägers eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger langjährig in einem ungestört verlaufenen Arbeitsverhältnis tätig ist; zu keinem Zeitpunkt wurden zuvor gegen ihn Vorwürfe betreffend der sexuellen Belästigung von Arbeitnehmerinnen erhoben; gleiches gilt für - substantiiert behauptete - Vorwürfe betreffend sonstiger Pflichtverletzungen. Abmahnungen wurden zu keinem Zeitpunkt erteilt. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich der Kläger langjährig vertragstreu verhalten hat, so dass für die Kammer nicht nachvollziehbar erscheint, aufgrund der hier streitgegenständlichen Vorfälle von vergleichsweise geringer Intensität davon auszugehen, er könne sein nunmehr als vertragswidrig erkanntes Verhalten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. bis zum vertraglich vereinbarten Vertragsende nicht dahin ändern, dass es beanstandungsfrei erfolgt. Im Hinblick auf die geringe Intensität kann des Weiteren auch nicht angenommen werden, dass es sich um so schwere Pflichtverletzungen gehandelt hat, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. Vielmehr erscheint der Ausspruch einer Abmahnung als geeignetes, aber auch hinreichendes Mittel, dem Kläger die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens eindringlich wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung des langjährig bestehenden Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen und ihn zukünftig zu einem wiederum vertragstreuen Verhalten zu veranlassen.

Zumindest führt aber die stets abschließend durchzuführende Interessenabwägung zum Überwegen des Interesses des Klägers an der bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist befristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Insoweit ist zu Gunsten des Klägers das Lebensalter, besonders schwerwiegend aber die langjährig beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen (s. BAG 07.07.2011, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 16.04.2004, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 7; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Zu Gunsten des Klägers ist weiterhin zu berücksichtigen, dass er angesichts seines Lebensalters Schwierigkeiten haben wird, auf dem Arbeitsmarkt neu Fuß zu fassen. Zudem können zu Gunsten des Klägers vorliegend auch Unterhaltspflichten und der Familienstand berücksichtigt werden, wobei sie allerdings aufgrund der besonderen Umstände des hier zu entscheidenden Lebenssachverhalts und des Fehlverhaltens des Klägers in den Hintergrund treten. Berücksichtigung finden müssen sie freilich gleichwohl, denn eine Auffassung, wonach bestimmte Umstände stets von der Berücksichtigung ausgeschlossen sein sollen, korrespondiert nicht ausreichend mit der gesetzlichen Vorgabe, nach der "alle" Umstände des Einzelfalls Bedeutung haben können (s. BAG 27.04.2006 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17). Für das sofortige Beendigungsinteresse der Beklagten spricht zwar das Fehlverhalten des Klägers, dass sich freilich andererseits gerade nicht über einen längeren Zeitraum, sondern beschränkt auf zwei Vorfälle auf einen Vergleich zur Gesamtbestandsdauer des Arbeitsverhältnisses sehr kurzen Zeitraum von etwa sechs Wochen beschränkt und zudem die gesetzliche Schutzpflicht, die die Beklagte gegenüber ihren Mitarbeitern hat. Da aber, wie dargelegt, durchaus auch andere Möglichkeiten als der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bestehen, um dem im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips nachzukommen, überwiegt das Interesse des Klägers an der einstweiligen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

Nach alledem erweist sich die streitgegenständliche, außerordentliche Kündigung mit dem Arbeitsgericht als rechtsunwirksam und hat das vormals zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit ihrem Zugang beendet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten erweist sich auch die von ihr hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung als rechtsunwirksam, weil sozial nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 KschG.

Die Beklagte hat insoweit eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung erklärt. Was als verhaltensbedingter Kündigungsgrund zu verstehen ist, wird im KSchG zwar nicht definiert. Allerdings kommen verhaltensbedingte Umstände, die grundsätzlich dazu geeignet sind, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, ebenso als verhaltensbedingte Gründe i. S. d. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG in Betracht. Im Übrigen ist eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen des Arbeitnehmers gem. § 1 Abs. 2 S 1 Alt. 2 KSchG dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen (BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 10).

Eine ordentliche verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung ist grundsätzlich nur dann sozial gerechtfertigt (vgl. BAG 24.06.2004 EzA § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65, 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 37; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607; s. a. BAG 12.05.2011 EzA § 123 BGB 2002 Nr. 1; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts, DLW/Dörner, 15. Aufl. 2020, Kap. 4, Rn. 2282 ff.) wenn

- ein (i. d. R. schuldhaftes) Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Abweichung des tatsächlichen Verhaltens oder der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung vom vertraglich geschuldeten Verhalten bzw. der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gegeben ist, der Arbeitnehmer also seine vertraglichen haupt- oder Nebenpflichten erheblich und i. d. R. schuldhaft verletzt hat;

- dieses Fehlverhalten auch betriebliche Auswirkungen hat;

- (i. d. R. zumindest) eine einschlägige vorherige Abmahnung gegeben ist;

- danach weiteres einschlägiges schuldhaftes Fehlverhalten mit betrieblichen Auswirkungen vorliegt und

- eine umfassende Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Auswirkungen des Fehlverhaltens oder der Schlechtleistung und des Verhältnismäßigkeitsprinzips das Überwiegen des Interesses des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ergibt.

Es gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertrags-pflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung, wie bereits dargelegt, regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen.

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gelten die zu § 626 Abs. 1 BGB dargestellten Grundsätze entsprechend.

Vorliegend erweist sich die streitgegenständliche hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum einen als unverhältnismäßig, weil zumindest das mildere Mittel der vorherigen Abmahnung ausgereicht hätte, die Sicherung der ordnungsgemäßen Durchführung des Vertragszwecks durch den Kläger im Interesse der Beklagten für die Zukunft sicherzustellen. Insoweit gelten die Ausführungen zu § 626 Abs. 1 BGB entsprechend, so dass darauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Zum anderen überwiegt auch insoweit im Rahmen der abschließend erforderlichen umfassenden Interessenabwägung das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum ordnungsgemäßen Beendigungszeitpunkt. Zwar ist der insoweit maßgebliche Zeitraum wesentlich länger als der im Rahmen des § 626 BGB maßgebliche, der sich lediglich auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beschränkt. Andererseits ist aber insoweit die besonders lange störungsfreie bisherige Betriebszugehörigkeit des Klägers zu berücksichtigen, zum anderen auch das bereits fortgeschrittene Lebensalter des Klägers, angesichts dessen sich der insoweit maßgebliche Zeitraum, verglichen mit einem jüngeren Arbeitnehmer, wesentlich verkürzt.

Ob vorliegend die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen ebenso wie der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung zusätzlich aus der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG folgt, kann dahinstehen.

Schließlich hat der Kläger Anspruch auf Weiterbeschäftigung in der vertraglich ihm zustehenden Position bis zum rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzrechtsstreits, da festgestellt wurde, dass die Kündigung der Beklagten weder als außerordentliche noch als hilfsweise ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zu beenden geeignet sind. Das Arbeitsgericht hat insoweit (Bl. 80, 81 d. A.) zutreffend angenommen, dass die Beklagte über den von ihr vorgetragenen Kündigungssachverhalt hinaus weitere Tatsachen, die einer Fortbeschäftigung des Klägers entgegenstehen könnten, nicht vorgetragen hat. Ein weitergehendes Suspendierungsinteresse, dass nach Prüfung der Kündigungsgründe der Beklagten die einstweilige Aussetzung des Beschäftigungsanspruchs berechtigen würde, ist nicht ersichtlich. Nachdem sich das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren dazu nicht verhält, sind weitere Ausführungen nicht veranlasst.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.