VG Gießen, Urteil vom 26.02.2021 - 8 K 695/20.GI
Fundstelle
openJur 2021, 15439
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1. Mit der Wahlprüfungsklage des § 55 Abs. 6 S. 3 HGO kann die Abberufung vom Amt des Ortsvorstehers nicht angefochten werden. Zulässig ist insofern ein Kommunalverfassungsstreit als verwaltungsgerichtliches Organstreitverfahren in Form der Feststellungsklage.

2. Die Abberufung eines Ortsvorstehers ist kein Wahlakt i.S.d. § 55 HGO. Sie erfolgt gem. § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 57 Abs. 2 HGO durch Beschluss des Ortsbeirats mit 2/3-Mehrheit in offener Abstimmung (§ 54 HGO). Es handelt sich um einen Akt politischer Ermessensausübung, dessen Gründe verwaltungsgerichtlich nicht nachprüfbar sind.

3. Aus dem Grundsatz der Organtreue folgt die Pflicht des Organwalters, die klageweise geltend gemachte Rechtsverletzung vor Klageerhebung zunächst gegenüber dem zuständigen Gremium - hier dem Ortsbeirat - zu rügen. Wer als Organwalter einen möglichen Interessenwiderstreit nicht anzeigt, verwirkt sein Recht, sich klageweise auf diesen Umstand bzw. die Unwirksamkeit des Beschlusses nach § 25 Abs. 6 S. 1 HGO zu berufen.

4. Wird der Ortsvorsteher abberufen und ist kein Stellvertreter anwesend, führt das an Jahren älteste Mitglied des Ortsbeirats den Vorsitz, um die Neuwahl zu leiten (§ 57 Abs. 1 S. 3 HGO analog). Es ist unschädlich, wenn der Bürgermeister im Interregnum kurz die Sitzungsleitung übernimmt, um das an Jahren älteste Mitglied festzustellen und diesem sodann unmittelbar die Sitzungsleitung überträgt (§ 56 Abs. 2 HGO analog).

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darfdie Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zuvollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor derVollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine Abberufung als Ortsvorsteher sowie gegen die anschließend erfolgte Wahl der neuen Ortsvorsteherin.

Der Kläger ist seit 2006 Mitglied des beklagten Ortsbeirats X. der im Z-Kreis gelegenen Gemeinde A. Er wurde über den Wahlvorschlag der NPD in den Ortsbeirat gewählt. Er ist zudem stellvertretender Landesvorsitzender der NPD im Landesverband Hessen.

Der Ortsbeirat X. wählte in seiner Sitzung vom 05.09.2019 den Kläger einstimmig zum Ortsvorsteher. Aufgrund der Parteimitgliedschaft des Klägers führte diese Wahl zu politischen Diskussionen bis auf Bundes- und Landesebene. In diesem Zusammenhang wurde die Forderung erhoben, die Wahl des Klägers rückgängig zu machen.

Mitglieder des Ortsbeirates und weitere Personen wandten sich mit Schreiben vom 08.09.2019 an den Kläger als Ortsvorsteher und beantragten zur nächsten Sitzung des Ortsbeirates die "Abwahl des Ortsvorstehers" und daran anschließend die "Wahl eines/einer Ortsvorstehers/Ortsvorsteherin". Mit Schreiben vom 09.09.2019 wandten sich vier der Unterzeichner des vorgenannten Schreibens (davon drei als Mitglieder des Ortsbeirats) erneut an den Ortsvorsteher. Sie beantragten die unverzügliche Einberufung einer Ortsbeiratssitzung (innerhalb der Ladungsfrist) zum Zwecke der Beratung und Beschlussfassung über folgende Tagesordnungspunkte:

"1. Abwahl des Ortsvorstehers (Vorsitzenden des Ortsbeirats) gemäß § 82 Abs. 6

HGO i.V.m. § 57 Abs. 2 HGO

2. Wahl einer/eines Ortsvorsteherin/Ortsvorstehers".

Der Kläger berief sodann eine Sitzung des Ortsbeirats für den 22.10.2019 ein. Bei Aufruf der vorbezeichneten Tagesordnungspunkte gab der Kläger zunächst ein "Statement bzgl. seiner Wahl zum Ortsvorsteher" ab. Im Verlauf der Sitzung wies der Kläger zum Tagesordnungspunkt "23/153c Abberufung des Ortsvorstehers" darauf hin, "dass seiner Meinung nach (auch nach Rücksprache mit seinen Rechtsbeiständen) seine Abberufung nur als geheime Wahl durchzuführen sei" (Niederschrift über die Sitzung des Ortsbeirats Gemeinde A - X vom 22.10.2019 - Niederschrift -). In der Niederschrift wird weiter ausgeführt: "Frau O. beantragt daraufhin eine Sitzungsunterbrechung. Herr J. [der Bürgermeister der Gemeinde A] und Herr K. [der Leiter des Hauptamts] stellen Herrn A. in einer rund 10 minütigen Unterbrechung" - der Kläger behauptet, es habe sich um keine Unterbrechung gehandelt - "die Rechtsauffassung der Verwaltung zur Abberufung eines Ortsvorstehers, die vom HSGB [Hessischer Städte- und Gemeindebund] bestätigt wurde, dar". Der Bürgermeister "erläuterte den Zuhörern, dass nach den Bestimmungen der Hessischen Gemeindeordnung die Abberufung eines Vorsitzenden ausschließlich durch offene Abstimmung möglich sei" (Niederschrift). "Nach Wiederaufnahme der Sitzung führte der Ortsvorsteher eine offene Abstimmung durch" (Niederschrift). Mit einem Stimmenergebnis von 7 zu 1 wurde der Kläger als Ortsvorsteher abberufen, was durch den Bürgermeister "für die Öffentlichkeit" (Niederschrift) festgestellt wurde.

Anschließend übernahm der Bürgermeister die Sitzungsleitung - ein stellvertretender Ortsvorsteher war nicht bestellt -, ermittelte das älteste Ortsbeiratsmitglied, Herrn L., und übertrug diesem die Sitzungsleitung. Herr L. führte sodann eine - wie beantragt - geheime Wahl zur Neubesetzung des Ortsvorstehers bzw. der Ortsvorsteherin durch. Frau O. wurde vorgeschlagen, Herr A. stellte sich selbst zur Wahl. Auf Herrn A. entfiel eine Stimme, auf Frau O. entfielen sieben Stimmen. Sie nahm die Wahl an. Die Sitzung des Ortsbeirates wurde anschließend unter ihrer Leitung fortgesetzt.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 18.11.2019 legte der Kläger sowohl gegen seine "Abwahl" als auch gegen die Wahl der neuen Ortsvorsteherin Widerspruch ein und begründete diesen. Mit Widerspruchsbescheid ohne Datum, welcher dem Bevollmächtigten des Klägers am 05.02.2020 mittels Übergabeeinschreiben zuging, teilte die neue Ortsvorsteherin mit, dass der Ortsbeirat den Widerspruch in seiner Sitzung vom 11.01.2020 zurückgewiesen habe.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage, die am 17.02.2020 bei dem Verwaltungsgericht Gießen eingegangen ist.

Der Kläger ist der Ansicht, die Klage sei zulässig. Für den Fall, dass das Gericht die Abberufung des Klägers nicht als Wahl, sondern als bloße Beschlussfassung einordnen sollte, hält er insofern einen Feststellungsantrag im Rahmen eines Kommunalverfassungsstreits für zulässig.

Der Kläger hält die Klage auch für begründet, weil sich sowohl seine "Abwahl" als auch die Neuwahl der neuen Ortsvorsteherin als verfahrensfehlerhaft erwiesen.

Die Abberufungsentscheidung sei bereits deshalb ungültig, weil der Kläger wegen Interessenwiderstreits rechtlich sowohl von der Beratung als auch von der Sitzungsleitung ausgeschlossen gewesen sei (§ 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 6 Satz 1 HGO) - er aber dennoch mitgewirkt habe.

Der Kläger ist der Ansicht, die Sitzung sei nicht unterbrochen worden. Insofern fehle es an einer Anordnung durch den Vorsitzenden. Die Diskussion darum, ob eine offene Abstimmung oder eine geheime Wahl durchzuführen sei, stelle sich somit als Beratung im Sinne des § 25 Abs. 1 Nr. 1 HGO dar, an welcher der Kläger nicht habe mitwirken dürfen. Davon abgesehen habe der Kläger, wolle man eine Sitzungsunterbrechung annehmen, nach deren Wiedereröffnung die Abstimmung über seine Abberufung geleitet, was gleichfalls nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 HGO unzulässig gewesen sei. Der Kläger habe nach § 25 Abs. 2 HGO lediglich seine Stimme abgeben, nicht hingegen den Abberufungsvorgang als Vorsitzender leiten dürfen.

Seine Abberufung vom Amt des Ortsvorstehers sei auch deshalb unwirksam, weil insofern keine geheime Abstimmung durchgeführt wurde. In den Schreiben von Mitgliedern des Ortsbeirats an den Kläger als Ortsvorsteher vom 08. und 09.09.2019 sei ausdrücklich eine "Abwahl" beantragt worden. Auch, dass auf der Tagesordnung der entsprechende Tagesordnungspunkt 23/158 mit "Abwahl des Ortsvorstehers (Vorsitzender des Ortsbeirats) gemäß § 82 Abs. 6 HGO i.V.m. § 57 Abs. 2 HGO" bezeichnet worden war, spreche für die Notwendigkeit einer geheimen Abstimmung. Die HGO stehe einer geheimen Abstimmung nicht entgegen - tatsächlich sei das Gegenteil der Fall. Der Wortlaut des § 82 Abs. 6 HGO i.V.m. § 57 Abs. 2 HGO sei insofern unergiebig, da "beschließen" terminologisch sowohl eine offene Abstimmung als auch eine geheime Wahl meinen könne. Da die Abberufung den "actus contrarius" zur Wahl in das Amt hinein darstelle, müsse die Abwahl aus dem Amt heraus denselben formellen Anforderungen unterliegen wie die ursprüngliche Wahl, insbesondere ebenfalls geheim erfolgen. Eine unterschiedliche Behandlung beider Wahlvorgänge sei angesichts der identischen Interessenlage vor dem Gleichheitssatz des Artikel 3 Abs. 1 GG nicht zu rechtfertigen. Der Kläger verweist ergänzend auf die nach seiner Ansicht vollständig parallel laufende Argumentation bei der Abwahl des bisherigen Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages und die diesbezüglich eingeholten Expertisen und wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages.

Schließlich erwiese sich die "Abwahl" auch deshalb als unwirksam, weil mehrere Mitglieder des Ortsbeirates mit - möglicherweise sogar strafbaren - Nötigungsmitteln gezwungen worden seien, den Abwahlantrag gegen den bisherigen Ortsvorsteher zu stellen bzw. für dessen Abberufung zu stimmen. Insofern nimmt der Kläger Bezug auf eine Presseerklärung des zwischenzeitlich zurückgetretenen - und an der Sitzung vom 22.10.2019 nicht mehr beteiligten - Ortsbeiratsmitglieds M. vom 23.09.2019, in der es wörtlich heißt:

"Was dann einen Tag später geschah, weiß jeder der an der Wahl beteiligten Mitglieder des Ortsbeirats X. nur zu gut. Sondersitzungen der Partei-gremien, Parteichefs die man nur aus dem Fernsehen kennt und alle Medien übten einen riesengroßen Druck auf die Mitglieder des Ortsbeirates aus, die an der Wahl beteiligt waren. Der Druck, der sowohl von Parteien als auch von den Medien auf die Mitglieder des Ortsbeirats lastete, war so groß, das ein Abwahlverfahren, der nicht an der Wahl beteiligten Mitglieder des Ortsbeirates entsprechend HGO vorbereitet wurde. Der Einfluss der Parteienobrigkeit, in Verbindung mit der einhergehenden Berichterstattung der Medien, brachte den Ortsbeirat als kleinstes kommunales Glied der Gemeinde auf Linie! Die externen Entscheider hatten die Abwahl durchgesetzt, alle Ortsbeiratsmitglieder haben den Antrag unterschrieben."

Der Kläger ist der Ansicht, die Mitglieder des Ortsbeirates seien genötigt worden, ein "von oben" verordnetes Wahlverfahren herbeizuführen und ein politisch als nicht opportun bewertetes Wahlergebnis nachträglich zu "korrigieren", was ein schwerwiegender Angriff auf das Demokratieprinzip sowie auf den Grundsatz der Freiheit der Wahl darstelle und dem durchgeführten Verfahren die Grundlage entziehe. Dieser - vom Kläger so bezeichnete - "Parteizentralenfaschismus", bei dem es nicht mehr auf die Wahlentscheidung des Volkes bzw. auf diejenigen des Parlaments, sondern nur noch auf die politischen Anweisungen "von oben" ankomme, habe indes mit der freiheitlichen Demokratie des Grundgesetzes ersichtlich nichts mehr zu tun.

Die Wahl der neuen Ortsvorsteherin sei ebenfalls verfahrensfehlerhaft erfolgt, denn solange der bisherige Ortsvorsteher nicht wirksam abgewählt worden sei, könne auch kein neuer gewählt werden. Dies sei ein zwingendes Gebot der Logik. Solange ein Amt von einem anderen Amtswalter ausgefüllt werde, könne es nicht mit einem neuen Amtswalter besetzt werden. Dies sei erst möglich, nachdem das Amt durch Abwahl des bisherigen Amtswalters freigeworden sei. Daran fehle es hier.

Schließlich sei das Verfahren auch deshalb fehlerhaft, weil der Bürgermeister eigenmächtig die Sitzungsleitung an sich gezogen, diese sodann auf das älteste Ortsbeiratsmitglied übertragen habe. Hierfür gebe es keine Rechtsgrundlage. Richtigerweise hätte die Sitzung nach Auffassung des Klägers vertagt und eine neue Sitzung zur Wahl eines stellvertretenden Ortsvorstehers einberufen werden müssen, welcher sodann die Wahl des neuen Ortsvorstehers hätte leiten können.

Der Kläger beantragt,

1. unter Aufhebung des undatierten Widerspruchsbescheids,

a) die am 22.10.2019 erfolgte Abwahl des Klägers vom Amt des Ortsvorstehers für ungültig zu erklären,

hilfsweise: festzustellen, dass die am 22.10.2019 erfolgte Abwahl des Klägers vom Amt des Ortsvorstehers diesen in seinen organschaftlichen Mitwirkungsrechten verletzt hat,

b) die am 22.10.2019 erfolgte Wahl der neuen Ortsvorsteherin C. für ungültig zu erklären;

2. die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Abberufung des Klägers als Ortsvorsteher und die Wahl der neuen Ortsvorsteherin seien rechtmäßig erfolgt.

Das Abwahlverfahren sei nicht wegen Interessenwiderstreits ungültig. Die Vorschrift des § 25 Abs. 2 HGO gelte nicht für die Stimmabgabe bei Wahlen und Abberufungen. Grundlage und Ausgangspunkt für die Abberufung des Klägers in seiner Eigenschaft als Ortsvorsteher sei § 82 Abs. 6 i.V.m. § 57 Abs. 2 HGO. Es liege unzweifelhaft eine Abberufung vor, sodass die Vorschrift über den Interessenwiderstreit (§ 25 Abs. 2 HGO) nicht eingreife.

Der Beklagte behauptet, die Ortsbeiratssitzung sei einvernehmlich unterbrochen worden. Frau O. habe einen Antrag auf Sitzungsunterbrechung gestellt. Diesem Antrag sei nicht widersprochen worden, und der Kläger sei von seinem Platz aufgestanden. Der Bürgermeister sowie der Hauptamtsleiter seien zu dem Kläger gegangen und hätten mit diesem das weitere Verfahren besprochen. Dabei hätten sie mit dem Rücken zu den anderen Ortsbeiratsmitgliedern gestanden. Die Mehrheit der Mitglieder habe dies unzweifelhaft auch als Sitzungsunterbrechung angesehen, denn auch in der Vergangenheit seien Sitzungsunterbrechungen entsprechend praktiziert worden. Eine Beratung im Sinne des § 25 Abs. 1 Nr. 1 HGO mit den Mitgliedern des Ortsbeirates habe somit nicht stattgefunden. Der Bürgermeister sowie der Hauptamtsleiter hätten darüber hinaus lediglich dem Kläger das formale Verfahren einer Abberufung erläutert. Eine Beratung in der Sache, ob es sinnvoll sei, den Kläger abzuberufen oder nicht, habe nicht stattgefunden.

Unerheblich sei, dass der Kläger nach Wiedereröffnung der Sitzung die Abstimmung über seine Abberufung geleitet habe. Die Regelung des § 25 Abs. 1 Nr. 1 HGO solle verhindern, dass der Betroffene in eigener Angelegenheit eine "Sachdebatte" führe und damit Argumente, die ihm selbst dienlich seien, anbringe. Eine solche Diskussion habe zu keinem Zeitpunkt stattgefunden.

Nach § 57 Abs. 2 HGO sei für die Abberufung des bisherigen Ortsvorstehers keine geheime Abstimmung erforderlich gewesen. Dabei sei es als unschädlich anzusehen, dass die Mitglieder des Ortsbeirates in ihrem Antrag zur Abberufung des Klägers in seiner Eigenschaft als Ortsvorsteher versehentlich den Begriff "Abwahl" verwendet hätten und dies entsprechend auch auf die Tagesordnung gesetzt worden sei. In den Anträgen selbst sowie den Begründungen hierzu sowie unter dem entsprechenden Tagesordnungspunkt sei auf die Vorschrift des § 57 Abs. 2 HGO verwiesen und ausgeführt worden, dass die Beendigung des Amtes des Vorsitzenden beschlossen werden solle. Es sei somit eindeutiger Wille der Mitglieder des Ortsbeirates gewesen, eine ordnungsgemäße gesetzlich zulässige Beendigung des Amtes zu erzielen. Von den ehrenamtlichen Mitgliedern des Ortsbeirates sei nicht differenziert worden zwischen dem Begriff "Abwahl" und einer "Abberufung durch Beschluss". Eine solche rechtliche Einordnung hätten die ehrenamtlichen Mitglieder auch nicht treffen können. Entscheidend sei gewesen, dass es der Wille der Mitglieder des Ortsbeirates gewesen sei, das Amt des Klägers in seiner Eigenschaft als Ortsvorsteher enden zu lassen.

Es habe auch nicht zwingend eine Wahl zur Abberufung des Ortsvorstehers durchgeführt werden müssen. Auch dies ergebe sich aus der Regelung des § 57 Abs. 2 HGO nicht. Danach endet das Amt des Vorsitzenden, wenn es die Gemeindevertretung mit einer Mehrheit von mindestens 2/3 der gesetzlichen Zahl der Gemeindevertretung "beschließt". Ein Hinweis auf die Durchführung eines Abwahlverfahrens ergebe sich daraus nicht. Grundsätzlich gelte das Beschlussprinzip, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt sei, wie dies auch in der Vorschrift des § 54 HGO zum Ausdruck komme, wonach Beschlüsse, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Die Argumentation des Klägers, der sich auf den "actus contrarius" berufe, sei auf das hiesige Verfahren nicht zu übertragen. Er sei im Vertragswesen einschlägig. Bei einer Wahl werde einem Amtsträger ein Amt übertragen und sämtliche damit verbundenen Rechte und Pflichten, bei der Abberufung hingegen werde er von diesen Verantwortlichkeiten enthoben, sodass insoweit die Bedeutung des Rechtsaktes nicht dieselbe sei.

Darüber hinaus könne auch bei Wahlen offen abgestimmt werden. So könne bei Wahlen, die mit Stimmenmehrheit vorzunehmen seien, wenn niemand widerspreche, durch Zuruf oder Handaufheben abgestimmt werden (§ 55 Abs. 3 HGO). Bei Verhältniswahlen sei der einstimmige Beschluss der Gemeindevertretung über die Annahme eines Wahlvorschlags ausreichend, wenn sich alle Gemeindevertreter auf einen einheitlichen Wahlvorschlag geeinigt haben (§ 55 Abs. 2 HGO). Der Gesetzgeber habe im Übrigen auch in anderen Bereichen eine Abberufung vorgesehen, wenn zuvor eine Wahl erfolgt sei. So könnten hauptamtliche Beigeordnete von der Gemeindevertretung vorzeitig abberufen werden (§ 76 Abs. 1 HGO).

Es sei falsch, dass mehrere Mitglieder des Ortsbeirates mit Nötigungsmitteln gezwungen worden sein sollen, den Abwahlantrag gegen den bisherigen Ortsvorsteher zu stellen bzw. für dessen Abberufung zu stimmen. Der Beklagte verweist insofern auf die im Verwaltungsstreitverfahren abgegebenen inhaltsgleichen Erklärungen von sechs Mitgliedern des Ortsbeirates. Dort heißt es u.a.: "Keinesfalls wurde konkret auf mich ein Druck ausgeübt bzw. mit einem empfindlichen Übel gedroht. Die Entscheidung über die Abberufung erfolgte frei und unabhängig.".

Die Wahl der neuen Ortsvorsteherin sei rechtmäßig erfolgt. Entgegen der Ansicht des Klägers gebe es keinen gesetzlichen Automatismus, dass bei einer nichtwirksamen Abberufung eines Ortsvorstehers auch die Wahl des neuen Ortsvorstehers ungültig sei. Sowohl die Abberufung als auch die Wahl stellten eigenständige Verfahren dar, die jeweils eigenen Rechtsmitteln unterlägen und gesondert überprüft würden. Insoweit könne dem Kläger allenfalls ein Feststellungsinteresse zugebilligt werden.

Dass der Bürgermeister die Sitzungsleitung an sich gezogen und diese sodann auf das älteste Ortsbeiratsmitglied übertragen habe, stelle keine Rechtsverletzung dar. In der Hessischen Gemeindeordnung sei die Vorgehensweise, wenn der Ortsvorsteher abberufen worden sei, zugleich keine Stellvertretung zur Verfügung stünde, nicht geregelt. Es sei die weitere Regelung in § 82 Abs. 6 HGO einschlägig, wonach für die erste Sitzung nach der Einrichtung eines Ortsbeirates die Vorschriften des § 56 Abs. 2 und des § 57 Abs. 1 Satz 3 HGO sinngemäß Anwendung fänden, zu berücksichtigen. Danach erfolge die Einladung durch den Bürgermeister und bis zur Wahl des Vorsitzenden führe das an Jahren älteste Mitglied den Vorsitz.

Gründe

Die Kammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten übereinstimmend ihr Einverständnis damit erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

A.

Die Klage ist teilweise unzulässig.

I. Der Antrag des Klägers zu 1.a), unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Beklagten die "Abwahl" des Klägers vom Amt des Ortsvorstehers für ungültig zu erklären, erweist sich als unzulässig.

Die Wahlprüfungsklage des § 55 Abs. 6 S. 3 HGO ist nicht statthaft. Bei dem mit dem vorbezeichneten Antrag des Klägers angefochtenen Akt des Ortsbeirates handelte es sich um keine "Abwahl", also um keinen Wahlakt i.S.d. § 55 HGO, der mit der Wahlprüfungsklage gem. § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 6 S. 3 HGO angefochten werden könnte, sondern um eine Abberufung, die gem. § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 57 Abs. 2 HGO durch Beschluss des Ortsbeirates - mit mindestens 2/3-Mehrheit - erfolgt (vgl. Teschke, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht in Hessen, Losebl., Stand: 64. Lfg. Dez. 2020, § 57 HGO Rdnr. 16; J. Fuhrmann, in: Dietlein/Ogorek, Kommunalrecht Hessen, 2020, § 82 HGO Rdnr. 36; Engels, in: Dietlein/Ogorek, a.a.O., § 57 Rdnr. 9).

II. Der vom Kläger unter 1.a) gestellte Hilfsantrag, festzustellen, dass seine "Abwahl" vom Amt des Ortsvorstehers ihn in seinen organschaftlichen Mitwirkungsrechten verletzt, ist zulässig.

Der Antrag ist statthaft. Der Kläger verfolgt mit dem Hilfsantrag sein Klageziel im Rahmen eines Kommunalverfassungsstreits - eines verwaltungsgerichtlichen Organstreitverfahrens - in Form einer Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO. Da er vom Amt des Ortsvorstehers abberufen wurde, besteht die Möglichkeit der Verletzung der ihm übertragen gewesenen organschaftlichen Rechte, so dass er auch zur Klage befugt ist. Die Feststellungsklage erweist sich nicht als subsidiär, weil dem Kläger andere Klagemöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. Die Klage ist zudem gem. § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 6 S. 3 HGO zutreffend gegen den Ortsbeirat als "Kontrastorgan" gerichtet; es gilt insoweit nicht das Rechtsträger-, sondern das Funktionsträgerprinzip.

III. Der vom Kläger unter 1.b) gestellte Antrag, die Wahl der neuen Ortsvorsteherhin für ungültig zu erklären, ist als Wahlprüfungsklage gem. § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 6 S. 3 HGO statthaft. Die Ortsvorsteherin wurde gem. §§ 82 Abs. 5 S. 1, 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 5 HGO durch Mehrheitswahl in ihr Amt gewählt.

Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat der Kläger vor Klageerhebung innerhalb der Monatsfrist des § 55 Abs. 6 S. 1 HGO mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 18.11.2019 Widerspruch gegen die Wahl eingelegt, der vom Ortsbeirat zurückgewiesen wurde.

B.

Die Klage ist, soweit zulässig, nicht begründet.

I. Der Kläger ist durch die Abberufung vom Amt des Ortsvorstehers nicht in seinen organschaftlichen Rechten verletzt worden. Seine Abberufung war rechtmäßig.

Grundsätzlich ist die Abberufung eines Ortsvorstehers ein Akt politischen Ermessens, dessen Gründe verwaltungsgerichtlich nicht nachprüfbar sind; es handelt sich weder um eine (Ab-) Wahl i.S.d. § 55 HGO noch um einen Verwaltungsakt (vgl. Teschke, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht in Hessen, a.a.O., § 57 HGO Rdnr. 16). Deshalb hat sich die materielle Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Abberufung auf mögliche Verfahrensmängel zu beschränken.

Die Abberufung vom Amt des Ortsvorstehers ist nach § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 57 Abs. 2 S. 1 HGO durch Beschluss des Ortsbeirates, der eine 2/3-Mehrheit voraussetzt, möglich. Ein solcher Beschluss wurde vom Beklagten am 22.10.2019 in offener Abstimmung mit 7:1 Stimmen gefasst.

Dieser Beschluss erweist sich als rechtmäßig.

1. Der Rechtmäßigkeit des Beschlusses steht nicht entgegen, dass auf der Einladung und der Tagesordnung zur Ortsbeiratssitzung am 22.10.2019 der Begriff "Abwahl" verwendet wurde. Die falsche Bezeichnung ist insofern unschädlich, zumal dort ausdrücklich auf § 82 Abs. 6 i.V.m. § 57 Abs. 2 HGO Bezug genommen wurde. Somit ist für alle Beteiligten hinreichend klar zum Ausdruck gebracht worden, dass ein Beschluss über die Abberufung herbeigeführt werden sollte.

2. Der Rechtmäßigkeit des Beschlusses steht auch nicht entgegen, dass dieser in offener Abstimmung gefasst wurde. Im Gegenteil: § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 Hs. 1 HGO bestimmt, dass die geheime Abstimmung unzulässig ist. Geheime Abstimmungen sind in Ortsbeiräten nicht vorgesehen (vgl. Simon/Bennemann, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht in Hessen, a.a.O., § 82 HGO Rdnr. 132b).

Diese klare gesetzgeberische Entscheidung kann nicht mit dem vom Kläger eingeführten Argument des "actus contrarius" umgangen werden. Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass der Akt des Ausscheidens aus einem Amt immer dem des Hineinkommens zu entsprechen hätte, eine Wahl also nur durch eine (echte) Abwahl rückgängig gemacht werden könnte. Auch § 57 Abs. 2 HGO sieht für die Abberufung des Vorsitzenden der Gemeindevertretung, der gem. §§ 57 Abs. 1 S. 1, 55 HGO in sein Amt gewählt wurde, ausdrücklich nur eine Beschlussfassung (mit qualifizierter 2/3-Mehrheit) vor. Die Kammer hat an der Verfassungsmäßigkeit der genannten Normen keine Zweifel. Sie verstoßen schon deshalb nicht gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 1 Abs. 1 HV, weil es einen Unterschied macht und deshalb sachliche Differenzierungen im Weg zum Amt hin oder vom Amt weg zulässt, ob ein Amtsträger eine Funktion mit allen Kompetenzen übertragen bekommt oder von seinen daraus resultierenden Pflichten entbunden wird.

3. Die Kammer ist davon überzeugt, dass der angefochtene Beschluss nicht mit unzulässigen oder sogar strafbaren Mitteln erwirkt wurde und deshalb rechtswidrig wäre. In der Presseerklärung des (zurückgetretenen) Ortsbeiratsmitglieds M ist zwar die Rede vom "Druck" der Parteien und Medien; die "Parteienobrigkeit, in Verbindung mit der einhergehenden Berichterstattung der Medien" habe den Ortsbeirat "auf Linie" gebracht; "die externen Entscheider" hätten die "Abwahl" durchgesetzt. Damit - und auch im Übrigen - ist aber eine unzulässige oder gar strafbare Nötigungshandlung nicht plausibel dargelegt.

§ 240 StGB bestimmt: "Wer einen Menschen rechtswidrig mit Gewalt oder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel zu einer Handlung... nötigt, wird... bestraft" (Abs. 1); "Rechtswidrig ist die Tat, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist" (Abs. 2). In der Presseerklärung und im klägerischen Vortrag wird indes weder Gewalt noch eine Drohung mit einem empfindlichen Übel beschrieben. Die dargelegten Vorgänge sind auch nicht als rechtswidrig einzustufen. Sie entsprechen einem politischen und medialen Druck, der für einen Ortsbeirat sicher sehr ungewöhnlich, aber im politischen Diskurs allgegenwärtig ist und zum Wesen der Demokratie hinzugehört. Es handelte sich mithin um die Ausübung erlaubten politischen Drucks mit zulässigen und durch das Grundrecht des Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Meinungsäußerungen. Jedes Ortsbeiratsmitglied blieb aber frei, nach seinem Gewissen und seiner Überzeugung abzustimmen.

4. Der Beschluss, mit dem der Kläger vom Amt des Ortsvorstehers abberufen wurde, ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Kläger trotz Interessenwiderstreits an dem Beschluss selbst mitgewirkt hat.

Nach § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO, der über § 82 Abs. 2 S. 1 HGO auch für die im Ortsbeirat ehrenamtlich tätigen Personen gilt, darf niemand in haupt- oder ehrenamtlicher Tätigkeit in einer Angelegenheit beratend oder entscheidend mitwirken, wenn er durch die Entscheidung in der Angelegenheit einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann. Beschlüsse, die entgegen dieses gesetzlichen Verbots gefasst werden, sind gem. § 25 Abs. 6 S. 1 HGO unwirksam.

Allerdings gilt nach § 25 Abs. 2 HGO dessen Absatz 1 nicht für die Stimmabgabe der befangenen Person bei Wahlen und Abstimmungen, sondern allenfalls für damit einhergehende Aussprachen (Hess. VGH, Beschluss vom 16.11.2011 - 8 B 2230/11 -, juris Rdnr. 8 unter Verweis auf Beschluss vom 03.07.1985 - 2 TG 1145785 -, juris Rdnr. 13). Der Kläger war also für die Aussprache über den ihn betreffenden Abwahlantrag ausgeschlossen, nicht indes für die Wahlhandlung selbst (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 16.11.2011 - 8 B 2230/11 -, a.a.O).

Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst noch den Vorgang seiner Abberufung - seiner eigenen - geleitet und auch an der Aussprache und Beratung teilgenommen hat, indem er sich für eine geheime Abstimmung ausgesprochen und auch entgegen § 25 Abs. 4 S. 2 HGO nicht den Raum verlassen hat. Im Protokoll der Ortsbeiratssitzung heißt es dazu unter dem Tagesordnungspunkt 23/153c Abberufung des Ortsvorstehers: "Herr A. ruft den Punkt auf und weist darauf hin, dass seiner Meinung nach (auch nach Rücksprache mit seinen Rechtsbeiständen) seine Abberufung nur als geheime Wahl durchzuführen sei... Frau... beantragt daraufhin eine Sitzungsunterbrechung... Herr... und Herr... stellen... in einer rund 10 minütigen Unterbrechung... Nach Wiederaufnahme der Sitzung führt der Ortsvorsteher eine offene Abstimmung durch...". Die Mitwirkung des Klägers an seiner Abberufung und der Aussprache dazu erfolgte also bereits vor der im Protokoll erwähnten Sitzungsunterbrechung. Es kommt somit für die rechtliche Würdigung nicht darauf an, ob, was zwischen den Beteiligten streitig ist, tatsächlich eine (förmliche) Unterbrechung der Sitzung eingetreten ist.

Die durch den Kläger trotz seiner Befangenheit bzw. trotz Interessenwiderstreits erfolgte Sitzungsleitung, seine Mitwirkung an der Aussprache sowie sein Verbleiben im Raum während der Aussprache haben zur Folge, dass der Beschluss über seine Abberufung gem. § 82 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGO unzulässig und deshalb rechtswidrig war. Dies führt an sich gem. § 25 Abs. 6 S. 1 HGO zur Unwirksamkeit des Beschlusses.

Der Kläger hat aber sein Recht, sich auf den Interessenwiderstreit bzw. die Unwirksamkeit des Beschlusses nach § 25 Abs. 6 S. 1 HGO zu berufen, verwirkt. Die Geltendmachung des Rechts durch ihn erweist sich als treuwidrig (vgl. zur Verwirkung im Kommunalverfassungsstreit Lange, Kommunalrecht, 2. Aufl., 2019, Kap. 10 Rdnr. 76).

Aus dem Grundsatz der Organtreue folgt die Pflicht, die klageweise geltend gemachte Rechtsverletzung vor Klageerhebung zunächst gegenüber dem zuständigen Gremium - hier dem Ortsbeirat - zu rügen (vgl. Dietlein, in: Dietlein/Ogorek, a.a.O., Systematische Einführung, Rdnr. 177 m.w.N.).

Entgegen der eindeutigen gesetzlichen Vorgabe des § 25 Abs. 4 S. 1 HGO hat der Kläger aber seine mögliche Befangenheit nicht offenbart. Diese Pflicht besteht für jeden Organwalter, der annehmen muss, wegen Interessenwiderstreits weder beratend noch entscheidend mitwirken zu dürfen - unabhängig von der Offenkundigkeit der die Befangenheit möglicherweise begründenden Tatsachen -, gegenüber dem Vorsitzenden des Gremiums, dem er angehört. Da der Kläger selbst Vorsitzender des Ortsbeirates war, hätte er nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift - infolge des Fehlens eines Vertreters - das Organ selbst bzw. die im Plenum anwesenden Mitglieder des Organs auf seinen Interessenwiderstreit hinweisen und den Ortsbeirat so in die Lage versetzen müssen, gem. § 25 Abs. 3 HGO über den Interessenwiderstreit zu entscheiden. Der Kläger hat es aber treuwidrig unterlassen, schon in der Sitzung des Ortsbeirates vom 22.10.2019 auf den Umstand, dass ihm durch die Abberufung ein Nachteil entsteht, und er deshalb wegen Interessenwiderstreits nicht weiter die Sitzung hätte leiten und an der Aussprache nicht hätte teilnehmen dürfen, selbst hinzuweisen.

Indem sich der Kläger nunmehr im Nachhinein auf die durch ihn erfolgte unzulässige Mitwirkung beruft, verletzt er aufgrund seines vorangegangenen treuwidrigen Verhaltens in grober Weise seine Pflicht zur Organtreue (vgl. Lange, Kommunalrecht, a.a.O., Kap. 10 Rdnr. 76 und Fußnoten 154, 159; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 25.03.2014 - 15 A 1651/12 -, juris Rdnr. 69, allerdings bereits das Rechtsschutzbedürfnis verneinend). Damit hat er das Recht, sich auf die Unwirksamkeit des Abberufungsbeschlusses wegen Interessenwiderstreits zu berufen, verwirkt.

5. Die Verletzung anderer Organrechte des Klägers durch seine Abberufung vom Amt des Ortsvorstehers ist nicht ersichtlich.

II. Die Wahl der neuen Ortsvorsteherin ist rechtmäßig erfolgt. Neben der neuen Ortsvorsteherin kandidierte auch der Kläger. In geheimer Abstimmung, was § 82 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 3 S. 1 HGO entspricht, entfielen auf den Kläger eine Stimme und auf die neue Ortsvorsteherin sieben Stimmen, womit sie mehrheitlich gewählt worden ist. Sie hat die Wahl angenommen.

1. Die Wahl ist nicht deshalb rechtswidrig, weil, wie der Kläger meint, der Neuwahl entgegenstünde, dass der bisherige Ortsvorsteher nicht wirksam "abgewählt" worden sei. Unabhängig davon, dass die Richtigkeit dieser Rechtsansicht wegen § 82 Abs. 5 S. 3 HGO, wonach der Ortsvorsteher nach Ablauf seiner Wahlzeit seine Tätigkeit bis zur Neuwahl weiterführt, zweifelhaft erscheint, kann die Frage dahinstehen. Denn wie oben ausgeführt, war der Kläger als bisheriger Ortsvorsteher wirksam abberufen worden, bevor seine Nachfolgerin gewählt wurde.

2. Der Rechtmäßigkeit der Wahl steht auch nicht entgegen, dass der Bürgermeister nach der erfolgten Abberufung des Klägers zunächst - laut Protokoll "für die Öffentlichkeit" - festgestellt hat, dass der Kläger von seinem Amt abberufen worden sei und sodann "kurzzeitig" die Sitzungsleitung übernommen hat.

In der Hessischen Gemeindeordnung ist nicht ausdrücklich geregelt, was in einem solchen Fall - Abberufung des Ortsvorstehers - zu erfolgen hat. In der Literatur wird vereinzelt vertreten, sodann habe der Stellvertreter bis zur Neuwahl eines neuen Ortsvorstehers die Geschäfte zu führen; mehrheitlich wird jedoch die Ansicht vertreten, in analoger Anwendung der §§ 56 Abs. 2 und 57 Abs. 1 S. 3 HGO obliege dem Bürgermeister die Einberufung zur Sitzung, deren Eröffnung, Feststellung der Beschlussfähigkeit und Feststellung des an Jahren ältesten Mitglieds des Ortsbeirates, an das er anschließend die Leitung der Wahl abzugeben habe (vgl. zu alledem Fischer, Die Hessische Ortsbezirksverfassung, Diss., 2010, 6.3.4, S. 197 f. m.w.N.; für die letztgenannte Ansicht auch Schmidt, Der Ortsvorsteher im hessischen Kommunalverfassungsrecht, HSGZ 2003, 370, 373; vgl. auch Teschke, in: Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht in Hessen, a.a.O., § 56 HGO Rdnr. 21).

Vorliegend verfügte der Ortsbeirat über keinen stellvertretenden Ortsvorsteher, der die Sitzungsleitung hätte übernehmen können. Zudem war zur Sitzung am 22.10.2019 nicht nur zur Abberufung des Ortsvorstehers, sondern auch zur Wahl eines neuen Ortsvorstehers bzw. einer neuen Ortsvorsteherin eingeladen worden. Eine erneute Einladung zu einer weiteren Sitzung, in der die Neuwahl durchzuführen gewesen wäre, oder - wie der Kläger meint -, in der ein stellvertretender Ortsvorsteher hätte gewählt werden sollen, war somit nicht erforderlich und entsprach auch nicht dem Willen des Ortsbeirates, der die Tagesordnung mit den Punkten "Abwahl" des Ortsvorstehers und Wahl eines neuen Ortsvorstehers bzw. einer neuen Ortsvorsteherin in der Sitzung am 22.10.2019 mehrheitlich beschlossen hatte. Entgegen der Auffassung des Klägers war es auch deshalb nicht notwendig, die Sitzung zu vertagen und eine neue Sitzung zur Wahl eines stellvertretenden Ortsvorstehers einzuberufen, weil sich der Ortsbeirat (nach der Kommunalwahl) bereits konstituiert hatte - wenngleich entgegen § 82 Abs. 5 S. 1 HGO ohne die Wahl (mindestens) eines Stellvertreters durchgeführt zu haben. Dennoch war der Ortsbeirat handlungsfähig und hatte seine Tätigkeit aufgenommen. Die Abberufung des Klägers als Ortsvorsteher und die Wahl der neuen Ortsvorsteherin erfolgten also in der Legislaturperiode des Ortsbeirates, der sich bereits zuvor konstituiert hatte.

Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, war die Handlungsweise des Bürgermeisters, in der Situation nach der Abberufung des Klägers als Ortsvorsteher kurzzeitig die Sitzungsleitung zu übernehmen, das an Jahren älteste Mitglied des Ortsbeirates festzustellen und diesem sodann die Sitzungsleitung zu übertragen, von der Hessischen Gemeindeordnung gedeckt und somit rechtmäßig.

3. Über die angesprochenen Gesichtspunkte hinaus sind ebenfalls keine Wahlfehler ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Danach hat der Kläger als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Aus diesem Grund bleibt auch sein Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, ohne Erfolg.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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