Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind. Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 4 K 2134/20 gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 15. Juli 2020 zur Errichtung und zum Betrieb von 4 Windenergieanlagen (WEA) auf den im Stadtgebiet von Bad C. belegenen Grundstücken G1 sowie G2 anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Der ursprünglich auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage 4 K 2134/20 gerichtete Eilantrag ist nunmehr als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft und war, wogegen die Beteiligten nach gerichtlichem Hinweis keine Einwände erhoben haben, gemäß §§ 122, 88 VwGO entsprechend auszulegen. Mit dem durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen vom 3. Dezember 2020 (BGBl I 2020, S. 2694 ff.) neu eingeführten § 63 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) ist die vormals gegebene aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen - hier die von der Antragstellerin gegen die o.g. Genehmigung erhobene Klage 4 K 2134/20 - entfallen. Diese ohne spezielle Übergangsregelung im genannten Artikelgesetz seit dem 10. Dezember 2020 geltende Vorschrift wirkt sich im vorgenannten Sinne unmittelbar auf das anhängige Eilverfahren aus, da übergangslos in Kraft tretende Bestimmungen der besagten Art nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung regelmäßig auch die schon vor ihrem Inkrafttreten eingelegten Widersprüche bzw. Anfechtungsklagen Dritter gegen erteilte Genehmigungen erfassen, es sei denn - was nach dem hier maßgeblichen Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImschG) nicht der Fall ist - das jeweilige Fachgesetz schließt eine solche Anwendung auf bereits anhängige Rechtsbehelfe ausdrücklich aus.
Vgl. für Baugenehmigungen zum seinerzeit eingeführten § 212a BauGB: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Februar 1998 - 10 B 2939/97 -, juris.
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin analog § 42 Abs. 2 1. Alt. VwGO antragsbefugt, weil auf Grundlage des Antragsvorbringens eine Verletzung ihrer durch § 36 und § 15 des Baugesetzbuches (BauGB) einfachgesetzlich ausgestalteten, verfassungsrechtlich in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes (GG), Art. 78 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen (LV NRW) garantierten gemeindlichen Planungshoheit möglich erscheint.
In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg, denn die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.
Maßgebliches Kriterium innerhalb der nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als zu Lasten des Antragstellers offensichtlich rechtswidrig, überwiegt grundsätzlich dessen Aussetzungsinteresse die gegenläufigen privaten und/oder öffentlichen Vollzugsinteressen. Stellt sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig dar, überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse. Lässt sich hingegen bei summarischer Überprüfung eine Offensichtlichkeitsbeurteilung nicht treffen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung zwischen den für eine sofortige Vollziehung sprechenden Interessen einerseits und dem Interesse des Betroffenen an einer Aussetzung der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren andererseits an.
Hiervon ausgehend überwiegen das private - auch ohne besonders gewichtige wirtschaftliche Bedeutung, die hier aber ohnehin anzunehmen ist, regelmäßig gegebene - Interesse der Beigeladenen an der Ausnutzung der Genehmigung und das öffentliche Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, denn bei summarischer Prüfung wird ihre Drittanfechtungsklage gegen die Genehmigung vom 15. Juli 2020 voraussichtlich keinen Erfolg haben.
Die streitgegenständliche Genehmigung verletzt bei der hier nur gebotenen summarischen Prüfung keine die Antragstellerin als drittbetroffene Standortgemeinde schützende Rechtsvorschrift.
Vgl. zum eingeschränkten Prüfungsumfang bei Drittanfechtungsklagen u.a. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2018 - 8 B 1060/17 -, juris Rn. 5 m.w.N.
Die Rechtskraft des Urteils der 8. Kammer des erkennenden Gerichts vom 27. November 2017, Az. 8 K 2087/17, steht dieser rechtlichen Beurteilung nicht entgegen (hierzu I.). Auch ist der von der Antragstellerin gerügte Verfahrensfehler bei der Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-Vorprüfung) nicht festzustellen (hierzu II.). Des Weiteren verletzt die Genehmigung aller Voraussicht nach weder das in § 36 BauGB normierte Recht der Antragstellerin auf Einvernehmen (hierzu III.) noch stand ihr ein Anspruch auf Zurückstellung des Vorhabens gemäß § 15 Abs. 3 BauGB zu (hierzu IV.).
I. Die Kammer ist bei ihrer Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht gemäß § 121 VwGO an das im früheren Klageverfahren 8 K 2087/17 ergangene Urteil gebunden. Zwar wurde damit die Verpflichtungsklage der hier Beigeladenen auf Erteilung einer im Jahre 2014 beantragten Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 4 WEA auf dem Gemeindegebiet der Antragstellerin wegen bauplanungsrechtlicher Unzulässigkeit als unbegründet abgewiesen. Auch ist das Urteil nach Ablehnung des Antrags der hier Beigeladenen auf Zulassung der Berufung mit Beschluss des OVG NRW vom 31. Oktober 2019, Az. 8 A 3309/17, rechtskräftig geworden und wirkt die Rechtskraft gemäß § 121 VwGO auch zu Gunsten der im damaligen Prozess beigeladenen Antragstellerin. Allerdings betrifft die nunmehr streitgegenständliche Genehmigung ein anderes Vorhaben, als der Genehmigungsantrag aus 2014, so dass eine Bindungswirkung der früheren Entscheidung
vgl. hierzu, auch unter dem Gesichtspunkt der Vorgreiflichkeit einer früheren Gerichtsentscheidung, etwa Kopp / Schenke, VwGO, 24. Auflage, 2018, § 121 VwGO, Rn. 9 ff.,
insoweit nicht besteht.
Das streitgegenständliche Vorhaben ist mit dem Vorhaben, das Gegenstand des im Verfahren 8 K 2087/17 ergangenen Urteils war, nicht identisch, sondern stellt vielmehr ein aliud dar.
Von einem aliud in diesem Sinne ist dann auszugehen, wenn sich das neue Vorhaben von dem bisherigen dergestalt unterscheidet, dass es anderen oder weitergehenden Anforderungen etwa bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen sein kann, das heißt schon dann, wenn die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens möglicherweise anders zu beurteilen ist. Insofern genügt es, wenn die Möglichkeit besteht, dass eine andere Beurteilung nach den einschlägigen öffentlichrechtlichen Vorschriften in Betracht kommt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass das Vorhaben schlussendlich auch tatsächlich anders zu beurteilen ist als dasjenige, für das eine Genehmigung oder ein Vorbescheid erteilt bzw. versagt wurde. Die Erkenntnis, dass sich die Änderung des Vorhabens genehmigungsrechtlich nicht auswirkt, kann also nur das Ergebnis der Prüfung in einem Vorbescheids- oder Genehmigungsverfahren sein, macht ein solches aber nicht etwa von vornherein überflüssig.
Vgl. zum Baurecht: OVG NRW, Beschluss vom 25. September 2020 - 10 A 4607/19 -, juris, Rn. 5 ff.; zum selben Maßstab im immissionsschutzrechtlichen Verfahren: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (OVG Koblenz), Urteil vom 3. August 2016 - 8 A 10377/16 -, juris, Rn 54 ff..
Nach diesen Grundsätzen ist hier von einem aliud gegenüber dem im Verfahren 8 K 2087/17 beurteilten Vorhaben auszugehen, da sich die Genehmigungsfrage sowohl in Bezug auf die einzelnen WEA als auch im Hinblick auf das Vorhaben, wie es insgesamt beantragt und genehmigt worden ist, neu stellt.
Bereits mit Blick auf den zur Genehmigung gestellten Anlagentyp führt die im Vergleich zu der zuvor beantragten Anlagenart von 3,45 auf 3,6 MW erhöhte Nennleistung zu einem aliud, weil infolgedessen eine andere Beurteilung der Lärmimmissionen der einzelnen Anlagen möglich war bzw. ist.
Vgl. in diesem Sinne auch: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Beschluss vom 3. April 2019 - 22 CS 19.345 -, juris Rn. 39.
Ferner bestand bzw. besteht aufgrund der geänderten Standorte der Anlagentürme sowie der neu positionierten Kranstellflächen die Möglichkeit einer anderen Beurteilung, und zwar sowohl in immissionsschutz- als auch in bau- und naturschutzrechtlicher Hinsicht. In Bezug auf die WEA-Standorte betrifft dies vornehmlich die WEA 1 Nord und WEA 2 Süd, die im Antrag von 2014 als WEA 1 und 4 bezeichnet waren. Die Standortverschiebung ist anhand der als Anlage zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 16. Dezember 2020 übersandten Übersichtskarte "Gegenüberstellung Altanlagen - Neuanlagen" unschwer erkennbar und wird von der Beigeladenen bei der WEA 1 Nord auf 87 m nach Süd und 32 m nach West und bei der WEA 2 Süd auf 49 m nach Ost und 1,7 m nach Süd beziffert.
Solche Verschiebungen des Standorts stellen aufgrund ihrer Auswirkungen eine Änderung i.S. des § 16 BImSchG dar und sind in einem gesonderten Genehmigungsverfahren zu beantragen.
Vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 3. August 2016 - 8 A 10377/16 -, juris Rn. 55 m.w.N.
Die erhebliche Standortverschiebung erfordert zudem eine Neuberechnung der Abstandsflächen, die ein Kreis um den geometrischen Mittelpunkt des Mastes ist (§ 6 Abs. 13 Satz 4 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW).
Bei allen 4 WEA ist zudem - wie ebenfalls auf der Übersichtskarte erkennbar - die Gestaltung und räumliche Lage der Kranstellflächen der jeweiligen WEA verändert worden. Dementsprechend mussten für die streitige Genehmigung neue Waldumwandlungsgenehmigungen und Befreiungen nach § 67 BNatSchG erteilt werden. Zusätzlich wurden auch die zwar nicht von der Genehmigung umfassten, jedoch für die Frage der gesicherten Erschließung i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB relevanten Zuwegungen zu den Anlagen geändert. Dass u.a. durch die einzelnen Standortverschiebungen die Genehmigungsfrage auch für das beantragte Gesamtvorhaben,
vgl zu diesem Prüfungsansatz: VG Arnsberg, Urteil vom 20. Februar 2020 - 4 K 459/16 -, juris Rn. 71; zur Baugenehmigung: OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2012 - 2 A 529/12 -, juris Rn. 19,
erneut aufgeworfen worden ist, zeigt sich etwa daran, dass es der Einholung neuer Fachgutachten, z.B. im Hinblick auf Turbulenzen, Lärmimmissionen sowie den Artenschutz, bedurfte.
Die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen geben für eine andere Beurteilung nichts her. Allein das Urteil der erkennenden Kammer im Verfahren 4 K 5074/18 verhält sich überhaupt zu der Frage, ob bei einer Änderung von WEA und ihres Standortes ein aliud vorliegt. Dabei handelt es sich jedoch um eine Einzelfallbeurteilung ohne Aussagekraft für das streitgegenständliche Vorhaben. Nur klarstellungshalber wird darauf hingewiesen, dass die Kammer im damaligen Parallelverfahren 4 K 3398/18 auch bei einer Standortverschiebung von (nur) 20 m nach Westen und 5 m nach Norden (sowie größerer Abmaße der Anlagen) ein aliud angenommen hat.
II. Auch kann sich die Antragstellerin voraussichtlich nicht mit Erfolg darauf berufen, die im Genehmigungsverfahren durchgeführte UVP-Vorprüfung entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen. Einer - wie hier - nach nationalem Recht klagebefugten Gemeinde kann zwar gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b und Satz 2 des Umweltrecht-Rechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) ein entsprechendes Rügerecht grundsätzlich zustehen.
Vgl. BVerwG Urteil vom 27. August 2020 - 4 C 1.19 -, juris Rn. 31.
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Verfahrensfehler liegt jedoch bei summarischer Prüfung nicht vor.
Der sachliche Anwendungsbereich des UmwRG ist vorliegend gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a UmwRG eröffnet. Die streitgegenständliche Genehmigung ist eine Zulassungsentscheidung im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG), für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann. Denn § 7 i.V.m. Anlage 1 zum UVPG ordnet - wie nachfolgend ausgeführt wird - eine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht für das zur Genehmigung gestellte Vorhaben der Beigeladenen an.
Nach der Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG unter anderem verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung (Nr. 1 lit. a) oder die erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit (Nr. 1 lit. b) nicht durchgeführt und nicht nachgeholt worden ist. Dies gilt gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG auch dann, wenn eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG genügt. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG ist, wenn die Feststellung, ob es einer UVP bedarf, auf einer Vorprüfung beruht, die Einschätzung der zuständigen Behörde in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Zulassungsentscheidung nur daraufhin zu überprüfen, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 7 UVPG durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist.
Daran gemessen zeigt das Antragsvorbringen keine durchgreifenden Rechtmäßigkeitsbedenken gegen die standortbezogene UVP-Vorprüfung des Antragsgegners auf. Der insofern allein erhobene Einwand der Antragstellerin, wegen weiterer WEA (-Projekte) in der Umgebung des streitigen Vorhabens habe es statt einer standortbezogenen einer allgemeinen UVP-Vorprüfung bedurft, greift nicht durch.
Gemäß § 7 Abs. 2 UVPG i.V.m. Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG ist bei einem Vorhaben, das die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm mit Anlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils mehr als 50 m und 3 bis weniger als 6 WEA betrifft, eine standortbezogene UVP-Vorprüfung durchzuführen. Bei einer Windfarm mit 6 bis weniger als 20 solcher Anlagen ist hingegen eine allgemeine UVP-VP erforderlich (§ 7 Abs. 1 UVPG, Ziffer 1.6.2 Anlage 1 zum UVPG).
Eine Windfarm bilden gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 UVPG drei oder mehr Windkraftanlagen, deren Einwirkungsbereich sich überschneidet und die in einem funktionalen Zusammenhang stehen, unabhängig davon, ob sie von einem oder mehreren Vorhabenträgern errichtet und betrieben werden. Nach Satz 2 der Vorschrift wird ein funktionaler Zusammenhang insbesondere angenommen, wenn sich die Windkraftanlagen in derselben Konzentrationszone oder in einem Gebiet nach § 7 Abs. 3 des Raumordnungsgesetzes befinden.
Außerhalb dieser genannten - hier nicht einschlägigen - gesetzlichen Voraussetzungen richtet sich die Bewertung, wann ein funktionaler Zusammenhang besteht, nach ähnlichen Kriterien wie sie in § 10 Abs. 4 UVPG für die Kumulation eines Vorhabens aufgestellt sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2020 - 8 A 4256/19 -, juris Rn. 18 ff.
Das Merkmal des funktionalen und wirtschaftlichen Zusammenhangs in § 10 Abs. 4 UVPG knüpft an das Verbot an, eine UVP eines Vorhabens durch die Aufsplitterung in Einzelvorhaben zu umgehen. Mehrere benachbarte kleinere Vorhaben sollen bei wertender Betrachtung als ein einziges Vorhaben anzusehen sein, wenn sie funktional und wirtschaftlich aufeinander bezogen sind und nicht lediglich beziehungslos und gleichsam zufällig nebeneinander verwirklicht werden. Ein solcher Zusammenhang kann nach der Gesetzesbegründung in Anlehnung an die Ausführungen des BVerwG im Urteil vom 17. Dezember 2015 - 4 C 7.14 - z.B. in einem gemeinsamen betrieblichen oder wirtschaftlichen Zweck liegen und etwa darin zum Ausdruck kommen, dass der oder die Vorhabenträger ihr Vorgehen durch ineinandergreifende Betriebsabläufe oder in sonstiger Weise planvoll und koordiniert durchführen. Allein aus der Überschneidung von Einwirkungsbereichen lässt sich nicht schließen, dass damit auch ein Mindestmaß an technischer, organisatorischer, betriebswirtschaftlicher und steuerlicher Koordination vorliegt, aus denen sich ein funktionaler Zusammenhang im Sinne von § 2 Abs. 5 UVPG ergeben kann.
Vgl. zu alldem m.w.N: OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2020 - 8 A 4256/19 -, juris Rn. 18 ff.
Bei Zugrundelegung dieser Kriterien hat der Antragsgegner voraussichtlich zu Recht nur eine standortbezogene UVP-Vorprüfung gemäß § 7 Abs. 2 UVPG i.V.m. Ziffer 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG durchgeführt. Denn voraussichtlich werden nur die 4 streitgegenständlichen WEA gemeinsam eine Windfarm bilden. Dass die von der Antragstellerin aufgeführten WEA-Vorhaben P. , H. I. /O. , E. , P. und I. mit den genehmigten Anlagen der Beigeladenen in einem funktionalen Zusammenhang gemäß § 2 Abs. 5 UVPG stehen könnten, ist weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Für einen wirtschaftlichen und funktionalen Bezug der WEA zu anderen Anlagen bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Dafür gibt auch der Vortrag der Antragstellerin, im Rahmen der FFH-Prüfung sei eine Summationswirkung der aufgezählten weiteren Anlagen mit dem Vorhaben der Beigeladenen betrachtet worden und die WEA bei I. und die WEA auf dem P. seien sowohl in der Schallimmissionsprognose als auch im Lärmgutachten als "Vorbelastung" berücksichtigt worden, dafür nichts her. Die gemeinsame gutachterliche Betrachtung betrifft allenfalls den Aspekt sich überlagernder Einwirkungsbereiche, kann aber keinesfalls den weiter erforderlichen funktionalen Zusammenhang begründen.
Danach kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, welche der vorgenannten, zum Teil noch nicht errichteten WEA-Vorhaben überhaupt schon genehmigt worden sind und welche Projekte noch realisiert werden sollen. Die von der Antragstellerin angeregte Einsichtnahme in die jeweiligen Verfahrensakten war demnach nicht erforderlich.
III. Ferner verletzt der angegriffene Genehmigungsbescheid die Antragstellerin voraussichtlich nicht in ihrem in § 36 BauGB normierten Recht auf Einvernehmen, weil sie ein solches nicht erteilt und der Antragsgegner dieses im Bescheid ersetzt hat.
Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist nach Satz 2 1. Halbsatz der Vorschrift auch erforderlich, wenn - wie hier gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 8 BauO NRW im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren - in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen kann die nach Landesrecht zuständige Behörde gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzen.
Nach diesen gesetzlichen Vorgaben hat der Antragsgegner das Einvernehmen der Antragstellerin bei summarischer Prüfung zu Recht ersetzt. Die Versagung des Einvernehmens war voraussichtlich rechtswidrig, weil das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig sein dürfte.
Maßgeblich ist aufgrund dessen Lage im Außenbereich allein § 35 BauGB. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind auf den Rechtsbehelf einer Gemeinde hin in vollem Umfang nachzuprüfen.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. August 2020 - 4 C 1.19 -, juris Rn. 11.
Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist u.a. ein nach Nr. 5 privilegiertes Vorhaben, das - wie das streitige - der Nutzung der Windenergie dient, im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen (hierzu 1.) und eine ausreichende Erschließung gesichert ist (hierzu 2.).
1. Dem Vorhaben stehen voraussichtlich keine öffentlichen Belange entgegen. Die Antragstellerin hat sich insofern allein auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB berufen. Dass weitere öffentliche Belange, etwa des Natur- und in diesem Zusammenhang insbesondere des Artenschutzes (vgl. § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB), zwingend entgegenstünden, drängt sich bei summarischer Prüfung nicht auf.
Nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen öffentliche Belange u.a. einem Vorhaben nach Abs. 1 Nr. 5 in der Regel entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die im Flächennutzungsplan der Antragstellerin dargestellte Konzentrationszone für WEA kann dem Vorhaben jedoch nicht entgegengehalten werden, weil sie nicht wirksam festgesetzt worden ist (hierzu a.). Die Antragstellerin kann sich auch nicht im Erfolg darauf berufen, selbst bei Unwirksamkeit ihres Flächennutzungsplans habe sie ihr Einvernehmen versagen und der Antragsgegner es nicht ersetzen dürfen (hierzu b.).
a. Die im Flächennutzungsplan der Antragstellerin dargestellte Konzentrationszone für WEA steht dem Vorhaben nicht entgegen. Die Bekanntmachung der 1. Änderung des Flächennutzungsplans vom 28. Mai 2003 zur Ausweisung der Konzentrationszone genügt nicht rechtsstaatlichen Anforderungen.
Im Anwendungsbereich von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfüllt der Flächennutzungsplan eine dem Bebauungsplan vergleichbare Funktion. Wie die Festsetzungen eines Bebauungsplans bestimmen Darstellungen des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentums i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG; wie ein Bebauungsplan müssen sie dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG genügen und den Gleichheitssatz sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren.
Die Darstellung eines Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB besitzt deshalb die Qualität einer Rechtsvorschrift.
Aus rechtsstaatlichen Gründen sind Rechtsnormen in einer Weise der Öffentlichkeit bekanntzumachen, dass sich die Betroffenen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt verlässlich Kenntnis verschaffen können.
Hinsichtlich des Flächennutzungsplans sieht § 6 Abs. 5 BauGB die ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans durch die höhere Verwaltungsbehörde vor. Aus rechtsstaatlichen Gründen ist es dabei erforderlich, dass dem Adressaten der Bekanntmachung der räumliche Geltungsbereich der Rechtsnormqualität aufweisenden Darstellungen hinreichend deutlich gemacht wird.
Dies ist bei einer Darstellung des Flächennutzungsplans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB grundsätzlich der gesamte Außenbereich der Gemeinde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 -, jurs Rn. 18; OVG NRW, Urteile vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17.NE -, vom 7. März 2019 - 2 D 36/18.NE - und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, jeweils juris.
Um den Hinweiszweck auf die rechtsverbindliche Wirkung für den gesamten Außenbereich zu erreichen, genügt es nicht, den Begriff der "Konzentrationszone" ohne einen Hinweis auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB oder eine anderweitige Erläuterung der regelhaften Ausschlusswirkung zu verwenden. Der Begriff mag sich in der Rechts- und Planungspraxis etabliert haben, er ist aber weder Teil des allgemeinen Sprachgebrauchs noch verwendet ihn das Gesetz.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 -, juris Rn. 21; OVG NRW, Urteile vom 21. Januar 2019 - 10 D 23/17 -, juris Rn. 57, und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, juris Rn. 43.
An einem den räumlichen Geltungsbereich der Darstellung in diesem Sinne hinreichend verdeutlichenden Hinweis fehlt es in der vorliegenden Genehmigungsbekanntmachung.
Denn hierin ist lediglich von einer "Ausweisung einer Konzentrationszone für Windenergieanlagen" die Rede, ohne dass die Bedeutung dieser Ausweisung durch einen auch nur sinngemäßen Hinweis auf die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB näher dargelegt worden wäre, was den maßgeblichen Anforderungen, wie gezeigt, schon für sich genommen nicht genügt. Überdies wird in der Bekanntmachung in dem zugehörigen Kartenausschnitt lediglich die engere Umgebung der Konzentrationszone als "Lage und Geltungsbereich" der Änderung dargestellt, was den allenfalls andeutungsweisen Hinweis auf eine gemeindeweite Ausschlusswirkung der 1. Änderung des Flächennutzungsplans, der in dem verwendeten Begriff der "Konzentrationszone" verborgen liegen mag, gleichsam konterkariert.
Ist die 1. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragstellerin demnach nicht wirksam bekannt gemacht worden, so ist dies als sogenannter Ewigkeitsmangel ohne Weiteres beachtlich,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, juris Rn. 44,
mit der Folge, dass die dortige Ausweisung einer Konzentrationszone dem Vorhaben der Antragstellerin nicht als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegensteht.
b. Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe selbst bei Unwirksamkeit der 1. Änderung des Flächennutzungsplans ihr Einvernehmen versagen müssen, weil sie an die Darstellungen im Flächennutzungsplan gebunden sei und auch der Antragsgegner habe sich über ihren Plan nicht hinwegsetzen dürfen.
Zwar darf eine Gemeinde ihre Bauleitpläne in der Regel nicht einfach unangewendet lassen. Aus § 1 Abs. 8 BauGB geht hervor, dass die Gemeinde für die Beseitigung ihrer eigenen Bauleitplanung nur im Rahmen des dafür vorgesehenen Verfahrens nach Maßgabe der §§ 2 ff. BauGB Sorge tragen kann. Das gilt grundsätzlich auch bei einem als ungültig erkannten Bebauungsplan, um damit den Anschein seiner Rechtsgeltung zu beseitigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - 4 C 22.83 -, juris Rn. 11 f.; Bay. VGH, Urteil vom 16. November 1992 - 14 N 91.2258 -, juris Rn. 51.
Auch kommt der Genehmigungsbehörde in der Regel keine originäre Kompetenz dahingehend zu, dass sie berechtigt wäre, in Kraft gesetzte Flächennutzungspläne einer Gemeinde nicht anzuwenden, soweit diese - wie hier in Form der Darstellung von Konzentrationszonen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - außenwirksame, die privaten Belange Planbetroffener berührende Festsetzungen treffen und in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der prinzipalen Normenkontrolle unterliegen.
Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO BVerwG, Urteil vom 26. April - 4 CN 3.06 -, juris Rn. 13.
Eine mit dem Vollzug von untergesetzlichen Normen bzw. Regelungen mit normsetzendem Charakter befasste Behörde mag zwar berechtigt und unter bestimmten Voraussetzungen auch verpflichtet sein, diese auf ihre Rechtmäßigkeit und damit zugleich ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen. Sie hat aber - anders als Gerichte - im Allgemeinen nicht die Kompetenz, untergesetzliche Vorschriften wie etwa Verordnungen oder Satzungen aufgrund des Ergebnisses einer solchen Überprüfung in der Annahme ihrer Unwirksamkeit unbeachtet zu lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 - 20 A 3988/03 -, juris Rn. 60 ff. m.w.N.; Bay. VGH, Urteil vom 1. April 1982 - 15 N 81 A.1679 -, juris; Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Oktober 2012 - III ZR 29/12 -, juris Rn. 19; a.A. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Oktober 1999 - 1 M 3614/99 -, juris Rn. 10; offen lassend BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, juris Rn. 24; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 9. September 2015 - 3 S 276/15 -, juris Rn. 58.
Diese vornehmlich auf materielle Mängel der jeweiligen Norm bezogenen Grundsätze kommen allerdings nicht zum Tragen, wenn es offensichtlich schon an einer überhaupt in Kraft getretenen Norm fehlt, wenn also schon der Akt der Inkraftsetzung als solcher mit einem offensichtlichen Mangel behaftet ist.
So liegt der Fall hier. Im Gegensatz zu vielen anderen möglichen, insbesondere materiellen Fehlern eines Flächennutzungsplans, die in der Regel erst nach Auswertung der Aufstellungsvorgänge und - oftmals umfangreicher - juristischer Beurteilung festgestellt werden können,
vgl. zu einem solchen Fall etwa: Verwaltungsgericht Arnsberg, Urteil vom 5. Dezember 2017 - 4 K 4632/16 -, juris.
ist vorliegend bereits das Inkraftsetzen der Normwirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - wie oben erläutert - fehlgeschlagen und war dies im maßgeblichen Zeitpunkt auch offenkundig.
Vgl. zur behördlichen "Normverwerfungskompetenz" im Falle ganz offensichtlicher Mängel auch: OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 - 20 A 3988/03 -, juris Rn. 66.
Die oben aufgeführten rechtsstaatlichen Anforderungen an die Bekanntmachung einer Konzentrationszonenausweisung im Flächennutzungsplan entsprachen - insofern war das Urteil der 8. Kammer im Verfahren 8 K 2087/17 mittlerweile ersichtlich überholt - schon zum Zeitpunkt der Versagung des Einvernehmens der Antragstellerin sowie auch der Genehmigungserteilung der gefestigten Rechtsprechung des OVG NRW, die zwischenzeitlich durch das BVerwG mit Urteil vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 - bestätigt worden ist, und der sich auch das beschließende Gericht und andere Obergerichte angeschlossen haben. Im Übrigen hatte das BVerwG die Revision gegen das Urteil des OVG NRW vom 6. Dezember 2017 allein im Hinblick auf die von seiner Rechtsprechung abweichende Tenorierung zugelassen, so dass durchgreifende Zweifel an der inhaltlichen Begründung der Entscheidung nicht gerechtfertigt waren.
Nach alldem spricht ganz Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin ihr Einvernehmen auch ohne vorherige deklaratorische Aufhebung der 1. Änderung des Flächennutzungsplans hätte erteilen müssen, weil diese aufgrund des offensichtlichen Bekanntmachungsmangels noch nicht einmal den Anschein einer Rechtsgeltung zu erzeugen vermochte. Zudem erscheint es unter den hier gegebenen Umständen geradezu rechtsmissbräuchlich, ein Aufhebungsverfahren oder ein Verfahren zur Heilung des Bekanntmachungsmangels nicht einzuleiten, um dem Vorhaben der Beigeladenen weiterhin eine erkennbar keine Rechtswirkung entfaltende Konzentrationszonenausweisung entgegenzuhalten. Schließlich ist die Gemeinde etwa auch gehalten, einen als nichtig erkannten Bebauungsplan, wenn sie die die Nichtigkeit begründenden, behebbaren Fehler nicht beheben will, nach den Vorschriften über die Aufstellung von Bauleitplänen aufzuheben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 - 4 C 22.83 -, juris Rn. 14.
Nach alldem wird eine Verletzung der Planungshoheit der Antragstellerin durch die Ersetzung ihres Einvernehmens nicht anzunehmen sein. Dies gilt noch umso mehr als der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben des Antragsgegners vom 3. Juni 2020 vor der Ersetzung des Einvernehmens zur Nichtigkeit der Planung angehört und ihr Gelegenheit gegeben hat, Rechtssicherheit herzustellen und die gebotenen Konsequenzen zu ziehen.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, juris Rn. 23.
2. Das genehmigte Vorhaben ist auch nicht deshalb bauplanungsrechtlich unzulässig und die Versagung des Einvernehmens rechtmäßig, weil eine ausreichende Erschließung nicht gesichert wäre.
Die Erschließung ist ausreichend gesichert, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens bei Inbetriebnahme) funktionsfähig angelegt ist und damit zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, juris Rn. 40.
Im Hinblick auf die von der Antragstellerin bezweifelte Sicherung der verkehrlichen Erschließung ist es, wenn - wie hier - das Baugrundstück nicht unmittelbar an eine öffentliche Straße grenzt und ein Überqueren anderer Grundstücke erforderlich ist, notwendig, dass der Zugang zur öffentlichen Straße - auch in rechtlicher Hinsicht - dauerhaft gesichert ist. Eine schuldrechtliche Vereinbarung mit dem Wegeeigentümer genügt daher nicht, vielmehr ist eine dingliche Sicherung, z.B. durch Grunddienstbarkeit oder durch Baulast, erforderlich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 1988 - 4 C 54.85 -, juris Rn. 14.
Ausgehend davon ist bei summarischer Prüfung eine ausreichende Erschließung der streitigen WEA anzunehmen. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin lässt sich den Antragsunterlagen ein Konzept für die Erschließung entnehmen. In den dem Antrag beigefügten Übersichtsplänen ist die Zuwegung zu den Anlagen zeichnerisch dargestellt und sind die hierfür benötigten Grundstücke durch die im Plan eingetragenen Flur- und Flurstücksnummern konkret bezeichnet. Eine dauerhafte rechtliche Sicherung der Zufahrt zu den sämtlich nicht an einer öffentlichen Straße gelegenen Baugrundstücken dürfte ebenfalls bestehen. Laut der in den Antragsunterlagen enthaltenen Erklärung des Geschäftsführers der Beigeladenen vom 4. März 2020 wurden mit den Eigentümern der für die Zuwegung benötigten Grundstücke Nutzungsverträge abgeschlossen. Die im Gerichtsverfahren übersandten Verträge, die bereits im Juni und September 2015 geschlossen worden sind, beinhalten auch die Verpflichtung der jeweiligen Grundstückseigentümer, die erforderlichen Grunddienstbarkeiten eintragen zu lassen, was nach Angaben des Antragsgegners bereits erfolgt ist. Soweit für das nach dem Übersichtsplan für die geplante Zuwegung benötigte Grundstück Flur 16, Flurstück 1, ein solcher Nutzungsvertrag nicht übersandt worden ist, bestehen keine durchgreifenden Bedenken, dass auch insoweit eine hinreichende Sicherung besteht bzw. bis zur Errichtung der WEA hergestellt werden kann.
Im Übrigen hat, anders als die Antragstellerin meint, die auf gerichtliche Anforderung erfolgte Übersendung der Nutzungsverträge durch die Beigeladene kein Erfordernis für ein erneutes Ersuchen um Einvernehmen ausgelöst. Eine Antragsänderung ging damit ersichtlich nicht einher. Zu dem streitgegenständlichen Vorhaben hat die Antragstellerin ihr Einvernehmen aber bereits versagt und ist das Genehmigungsverfahren abgeschlossen. Davon abgesehen hat die Gemeinde ohnehin in eigener Verantwortung zu prüfen, ob die übermittelten Unterlagen für eine Entscheidung über das Einvernehmen ausreichen oder nicht. Das gilt auch im immissionsschutzrechtlichen Verfahren.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. August 2020 - 4 C 1.19 -, juris Rn. 17.
Der weitere Vortrag der Antragstellerin, die Zuwegung zu den WEA sei nicht hinreichend gesichert, weil ein Verstoß gegen naturschutzrechtliche Verbote zu besorgen sei und eine Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde, dass sie eine Befreiung gemäß § 67 BNatSchG in Aussicht stelle, nicht vorliege, vermag die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Genehmigung ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. Der unteren Naturschutzbehörde lagen die Antragsunterlagen, d.h. auch die Pläne mit den Zuwegungen und der Landschaftsbegleitplan, in dem die Zuwegung unter natur- und landschaftsschutzrechtlichen Aspekten begutachtet worden ist, im Rahmen ihrer Beteiligung am Genehmigungsverfahren zur Stellungnahme vor. Bedenken gegen die Zuwegung hat sie jedoch nicht geäußert und für die WEA als solche bereits Befreiungen nach § 67 BNatSchG erteilt. Es spricht demnach nichts dafür, dass die untere Naturschutzbehörde in einem gesonderten Genehmigungsverfahren betreffend die Zuwegung etwaig erforderliche naturschutzrechtliche Befreiungen nicht erteilen würde.
IV. Schließlich ist auch die konkludente Ablehnung des Antrags der Antragstellerin auf Zurückstellung des streitigen Vorhabens gemäß § 15 Abs. 3 BauGB bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Hat die Genehmigungsbehörde es unterlassen, den Antrag der Gemeinde durch besonderen Bescheid abzulehnen, enthält die Erteilung der Genehmigung zugleich die Ablehnung des Zurückstellungsantrags.
Vgl. Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand August 2020, § 15 Rn. 104.
Der Antragstellerin stand im für die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2020 - 8 B 1317/20 -, juris, Rn.12 f. m.w.N.,
kein Anspruch auf Zurückstellung des Vorhabens zu.
Gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit unter anderem von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist der Antrag der Gemeinde nach Satz 1 nur innerhalb von 6 Monaten, nachdem die Gemeinde von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erlangt hat, zulässig.
§ 15 Abs. 3 BauGB ist zwar im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren entsprechend anwendbar,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2014 - 8 B 1339/13 -, juris Rn. 4 f. m.w.N.,
und die Antragstellerin hat auch mit Schreiben vom 12. Februar 2020 einen fristgerechten Zurückstellungsantrag hilfsweise für den Fall gestellt, dass der Antragsgegner ihr Einvernehmen ersetzt. Es stellt sich jedoch schon als zweifelhaft dar - wie unten weiter ausgeführt -, ob der Antrag in formeller Hinsicht hinreichend begründet gewesen ist. Jedenfalls waren die materiellen Voraussetzungen für eine Zurückstellung nicht erfüllt.
Das Verfahren zur Aufstellung des Sachlichen Teilplans Windenergie stellte zum maßgeblichen Zeitpunkt keine sicherungsbedürftige Planung i.S.d. § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB dar.
§ 15 Abs. 3 BauGB ist ein Sicherungsinstrument für eine im Werden befindliche Konzentrationszonenplanung und soll den Schutz der Planungshoheit der Gemeinde verbessern. Da sich Zurückstellungsentscheidungen nach § 15 Abs. 3 BauGB zu Lasten der betroffenen Grundeigentümer auswirken, dürfen sie nur unter bestimmten Voraussetzungen und für bestimmte Zeiträume erteilt werden, um das nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsgrundrecht nicht unverhältnismäßig zu beschränken.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2020 - 8 B 1317/20 -, juris Rn. 20 f. m.w.N.
Ein Aufstellungs- oder Änderungsbeschluss einer Gemeinde zu einem Flächennutzungsplan wird im hier interessierenden Zusammenhang regelmäßig im Wesentlichen zunächst (nur) das Ziel enthalten, überhaupt Konzentrationszonen darzustellen und die Errichtung von Windenergieanlagen an anderen Stellen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auszuschließen. Werden im Anschluss an einen solchen Beschluss Gutachter mit der Erstellung entscheidungserheblicher Unterlagen beauftragt, dürfte die Gemeinde ihre Planung erst dann weiter konkretisieren können, wenn diese Unterlagen oder jedenfalls erste Zwischenergebnisse vorliegen. Dies kann durchaus einige Monate dauern, weil Planungen von Konzentrationszonen für die Nutzung der Windenergie komplex und zeitaufwändig sind. Ohne eine Zurückstellungsmöglichkeit in dem Zeitraum zwischen dem Aufstellungsbeschluss und weiteren Planungsschritten, die auf den noch zu erstellenden Unterlagen beruhen, könnte die Gemeinde ihre Planungshoheit innerhalb dieses Zeitraums nicht bezogen auf das gesamte Gemeindegebiet sichern. Welche Anforderungen an die Konkretisierung der Flächennutzungsplanung zu stellen sind, hängt im Übrigen vom Planungsstadium ab. Je länger der Aufstellungs- oder Änderungsbeschluss zurückliegt, desto eher muss die Gemeinde ihre Planung anhand der vorliegenden Unterlagen, insbesondere der zwischenzeitlich ermittelten Planungsgrundlagen weiter konkretisieren. In einem frühen Planungsstadium kann von der Gemeinde regelmäßig kaum erwartet werden, dass sie mit dem Zurückstellungsantrag bereits eine konkrete Aussage dazu trifft, wo die zukünftigen Konzentrationszonen liegen werden und dass der Standort einer geplanten Anlage außerhalb einer solchen Fläche liegt; denn deren örtliche Lage und Größe ist erst das Ergebnis der planerischen Abwägung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2020 - 8 B 1317/20 -, juris Rn. 22 f.
Nach diesen Maßstäben handelte es sich bei dem Verfahren zur Aufstellung des Sachlichen Teilplans "Windenergie" zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung im Juli 2020 nicht um eine im Werden befindliche, im erforderlichen Maße konkretisierte Planung.
Wie sich aus dem von der Antragstellerin übersandten Auszug aus dem Aufstellungsvorgang ergibt, wurde das Verfahren zum damaligen Zeitpunkt nicht betrieben, sondern ruhte bereits seit der am 27. Juni 2016 beschlossenen Offenlegung des Planentwurfs faktisch. Der sich aus den vorstehend zitierten Grundsätzen ergebenen Obliegenheit der Gemeinde, ihre Planung - unter Berücksichtigung der für Konzentrationszonenplanung geltenden Besonderheiten - grundsätzlich fortlaufend zu konkretisieren und weiterzuentwickeln wurde hingegen nicht genügt.
Schon ihren Zurückstellungsantrag hat die Antragstellerin allein damit begründet, dass das Verfahren "jederzeit wieder aufgenommen werden" könne, aber keine Aussage dazu getroffen, ob die Fortführung der Planung konkret beabsichtigt ist. Da diese Begründung vollkommen unzureichend für eine Beurteilung des Sicherungsbedürfnisses der Planung war, bestehen schon erhebliche Zweifel an der formellen Bescheidungsfähigkeit des Antrags.
Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Antragsgegners war auch nicht ansatzweise absehbar, ob und gegebenenfalls wann das Verfahren fortgeführt werden würde. Es war daher vollkommen offen, ob die Konzentrationszonenplanung im Zurückstellungszeitraum hätte in Kraft gesetzt werden und eine Zurückstellung ihren Zweck überhaupt hätte erfüllen können.
Auch die von der Antragstellerin übersandten Aufstellungsunterlagen boten bzw. bieten keinen Anhaltspunkt für eine absehbare Wiederaufnahme des Verfahrens. So ist etwa in der Niederschrift der 32. Sitzung des Ausschusses für Planen, Bauen, Wohnen und Umwelt vom 11. Februar 2020 (Bl. 393 BA H6), in der sich der Ausschuss vor dem Genehmigungszeitpunkt letztmalig mit dem Aufstellungsverfahren beschäftigt hat, protokolliert worden, dass die Weiterführung der Planungen unter unmittelbarem Einfluss bundes- und landesrechtlicher Vorgaben (Mindestabstände im Klimaschutzpaket, LEP, finanzielle Partizipation etc) stehe, die voraussichtlich erst Mitte des Jahres Rechtskraft erlangen würden. Inwiefern die bisherigen Planungen anzupassen wären, werde dementsprechend "eruiert".
Damit einhergehend ist auch die jedenfalls 4 Jahre nach Offenlegung des Planentwurfs gebotene weitergehende Konkretisierung der Planung nicht erfolgt. Vielmehr war bei Bescheiderteilung angesichts der zitierten Erwägungen des Ausschusses für Planen, Bauen, Wohnen und Umwelt weiter völlig offen, ob es nach Maßgabe der besagten Vorgaben bei den ursprünglich angedachten Zonen bleiben kann oder diese verändert werden müssen/sollen. Eine als Ausdruck gemeindlicher Planvorstellungen zumindest ansatzweise vorhandene Konkretisierung der ungefähren Lage und Größe der Konzentrationszonen war nicht nur nicht erfolgt, sondern mit der dargestellten Behandlung des Verfahrens im maßgeblichen Planungsausschuss gerade wieder hinfällig gestellt worden.
Dementsprechend kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, nach dem bisherigen Planungsstand sei eine Gefährdung ihrer Planung zu befürchten, weil das Vorhaben außerhalb der bislang geplanten Konzentrationszonen liege. Nur ergänzend sei bemerkt, dass es hier auch nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass es im weiteren Aufstellungsverfahren zu einer Verschiebung oder Erweiterung der zunächst geplanten Konzentrationszonen dergestalt gekommen wäre, dass die Vorhabenstandorte innerhalb einer solchen Zone gelegen hätten. Denn soweit erkennbar befinden sich die Vorhabenstandorte nördlich der bislang geplanten Konzentrationszone P. und innerhalb der von der Antragstellerin herausgearbeiteten Potentialfläche P. -Q. L. .
Ob der Sicherungsfähigkeit der Planung auch entgegensteht, dass sie sich als bloße Verhinderungsplanung darstellt, weil nicht absehbar ist, ob der Windkraftnutzung in substanzieller Weise Raum gegeben werden soll, oder das Konzept an derart gravierenden Mängeln leidet, dass sie im Abwägungsprozess nicht mehr behoben werden können,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2014 - 8 B 1339/13 -, juris Rn. 21 f. m.w.N.,
kann nach alldem dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, ob der Aufstellungsbeschluss wirksam bekannt gemacht worden ist und, ob ein etwaiger Bekanntmachungsmangel durch die Offenlagebekanntmachung geheilt worden ist.
Die Antragstellerin trägt als Unterliegende nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Es entspricht der Billigkeit, ihr auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit auch einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. Ziffern 1.5, 19.3 und 2.2.2. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 und der Streitwertpraxis des 8. Senats des OVG NRW.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2017 - 8 E 928/16 -, juris Rn. 17.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Arnsberg (Jägerstraße 1, 59821 Arnsberg; Postanschrift: Verwaltungsgericht Arnsberg, 59818 Arnsberg) Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Sofern die Begründung nicht mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, ist sie bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster; Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten und die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beschwerde und deren Begründung können in schriftlicher Form oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) eingereicht werden.
Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen vor dem Oberverwaltungsgericht als Bevollmächtigte zugelassen.
Gegen die Streitwertfestsetzung können die Beteiligten auch persönlich Beschwerde einlegen, über die das Oberverwaltungsgericht entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Die Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 EUR nicht überschreitet.
Die Beschwerde kann schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingereicht werden.