I. Das Versäumnisurteil des Senats vom 17. Februar 2016 wird aufrechterhalten, soweit auf die Berufung der Beklagten das am 12 August 2014 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin — 15 O 20/14 — wie folgt geändert wird:
Im landgerichtlichen Ausspruch zu Ziff. 1 wird nach "ohne vorige ausdrückliche Einwilligung des Klägers zu betreiben und/oder betreiben zu lassen" angefügt: ", wenn dies geschieht wie bei dem Telefonanruf vom 16. Mai 2013 gegen 17:43 Uhr von der Telefonnummer zur Telefonnummer des Klägers .
Der weitergehende Klageantrag zu Ziff. 1 wird abgewiesen."
Il. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Senats vom 17. Februar 2016 aufgehoben und die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger 1/5, die Beklagte zu 1) 3/5 und die Beklagte zu 2) 1/5 zu tragen. Dies gilt nicht für die Mehrkosten aus der Verweisung des Rechtsstreits vom Amtsgericht Lichtenberg Berlin an das Landgericht Berlin sowie die durch die Säumnis des Klägers im Verhandlungstermin vom 17. Februar 2016 bedingten Kosten; diese Kosten hat der Kläger zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung (hinsichtlich der Unterlassung für die Beklagte zu 1) in Höhe von 4.000 Euro, hinsichtlich der Unterlassung für die Beklagte zu 2) in Höhe von 1.000 Euro und im Übrigen in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe (hinsichtlich der Zahlungsforderungen allerdings nur in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages) leistet.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
A. Der Kläger ist Rechtsanwalt mit einer Kanzlei in Berlin, in der er geschäftlich den Telefonanschluss mit der Rufnummer ... nutzt. Die Beklagte zu 1) bietet unter anderem für Energieversorger Telefondienstleistungen wie Telefonwerbung an. Die Beklagte zu 2) ist ihre Geschäftsführerin.
Die Beklagten waren von dem Kläger, als Verfahrensbevollmächtigtem des ... bereits im Februar 2012 wegen rechtswidriger Telefonwerbung abgemahnt worden und hatten eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben (Anlagen K 10 und K 11). Dem Internet sind zahlreiche Beschwerden über unerwünschte Werbeanrufe von dem Rufnummernstamm zu entnehmen (Anlagen K 12 bis K 16).
Bei dem Kläger klingelte am 14. Mai 2013 um 11.14 Uhr, am 15. Mai 2013 um 14.16 Uhr und um 18.53 Uhr und am 16. Mai 2013 um 13.21 Uhr das Telefon. Das Display zeigte jeweils eine Rufnummer aus dem Rufnummernstamm ... an. Diese Anrufe wurden noch vor dem Zustandekommen eines Gesprächs vom Anrufenden unterbrochen. Am 16. Mai 2013 gegen 17.43 Uhr wurde von der Rufnummer ... bei dem Kläger angerufen. Ihm wurde erklärt, man rufe für ... an, sei eine unabhängige Energieagentur und arbeite mit ... zusammen. Die anrufende Person warb für Energieleistungen der ... GmbH und gab auf Drängen als Rückrufnummer ... an. Der Kläger hatte zuvor kein ausdrückliches Einverständnis zum Erhalt dieser konkreten Werbung erklärt oder einen Dritten zu einer solchen Erklärung bestimmt.
Der Kläger mahnte wegen "dieses Werbeanrufs zunächst. die ... GmbH ab und erhielt von dieser die Auskunft, der Anruf sei durch die ... GmbH veranlasst worden (Anlage K 2). Am 18.Juni 2013 teilte die daraufhin dem Kläger mit, sie habe den Anruf nicht getätigt, aber ihre Vertriebspartnerin, die Beklagte zu 1), habe bestätigt, dass das Telefonat stattgefunden habe (Anlage K 3) Der Kläger mahnte am 19 Juni 2013 die Beklagten ab, dabei forderte er sie zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung in Höhe von 459,40 € (1,3 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 6.000,00 € zuzüglich 20,00 € Pauschale) auf (Anlage K 6). Die Beklagten gaben am 24. Juni 2014 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die auf die angerufene Telefonnummer beschränkt war, ab (Anlage K 7).
Sie gaben ferner an, die Daten des Klägers von der ... GmbH erhalten, zum Zwecke der Telefonwerbung gespeichert und an die Lieferanten zurückgegeben zu haben (Anlage K 8). Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zu 2) betreibt die Beklagte zu 1) kein Callcenter, sondern fungiert als direkter Vertragspartner diverser Energieversorger als Bindeglied zu einzelnen Untervertriebspartnern, den Callcentern im klassischen Sinne.
Der Kläger erwirkte am 5. Juli 2013 eine einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Lichtenberg (21C 1004/13) und vollzog diese am 12. Juli 2013. Am 13. August 2013 forderte der Kläger die Beklagte zu 1) erfolglos zur Abgabe einer Abschlusserklärung und zur Erstattung von Rechtsanwaltskosten für das Abschlussschreiben in Höhe von 171,20 € (0,8 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 3.000,00 € zuzüglich 20,00 € Pauschale) auf (Anlage K 9). Auf den Widerspruch der Beklagten zu 1) bestätigte das Amtsgericht Lichtenberg die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 13. September 2013. Die Beklagte zu 1) legte dagegen Berufung ein (LG Berlin - 15 S 8/13), die sie nach richterlichen Hinweisen zurücknahm.
Die zum Amtsgericht Lichtenberg erhobene Klage ist am 4. November 2013 anhängig gemacht und den Beklagten am 19. Dezember 2013 zugestellt worden. Das Amtsgericht Lichtenberg hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 7. Januar 2014 an das Landgericht Berlin verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen individuellen Unterlassungsanspruch gemäß § 3, § 7 Abs. 1, Abs. 2 Satz § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht sowie dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die Beklagte zu 1) hafte, weil sie die rechtsverletzende Handlung durch Verrichtungsgehilfen begehen ließ, die Beklagte zu 2) hafte daneben als Organ persönlich als Störer bzw. als Täter und nur hilfsweise als Mitstörer, weil sie dazu verpflichtet und in der Lage gewesen wäre, den Geschäftsbetrieb anders zu organisieren, insbesondere, nachdem sie bereits zuvor wegen eines vergleichbaren Verstoßes abgemahnt worden sei und darauf ebenfalls nur mit einer unzureichenden Unterwerfung reagiert habe. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien ihm zu erstatten, wobei ein Gegenstandswert von 6.000,00 € angemessen sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten bei Vermeidung, eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro,
ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese für die Beklagte zu 1. an deren Geschäftsführerin zu vollziehen, zu untersagen, gegenüber dem Kläger Werbung per Telefon ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers zu betreiben und/oder betreiben zu lassen,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 562,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2. hat behauptet, die Beklagte zu 1) wache darüber, dass nur eine telefonische Kontaktaufnahme, zu Verbrauchern stattfinde, die wirksam ihr Anrufeinverständnis erklärt hätten.
Sie biete ihren Untervertriebspartnern obligatorische Schulungen an, betreibe ein effektives Beschwerde- und Qualitätsmanagementsystem und handle mit der erforderlichen Sorgfalt und Umsicht.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, der Kläger agiere rechtsmissbräuchlich. Im Hinblick auf die von ihnen abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung fehle eine Wiederholungsgefahr. Die Kosten. seiner eigenen Rechtsverfolgung seien nicht erstattungsfähig.
Die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, sie hafte nicht persönlich; im Interesse einer effizienten Telefonwerbung sei ein Restrisiko von Ausrutschern hinzunehmen, jedenfalls nicht ihr anzulasten.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Mit ihrer hiergegen eingelegten Berufung wiederholen und vertieftem die Beklagten ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagten haben beantragt,
das angefochtene landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Nachdem der Kläger zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17. Februar 2016 trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen ist, ist die Klage durch Versäumnisurteil des Senats vom 17. Februar 2016 auf die Berufung der Beklagten unter Aufhebung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils abgewiesen worden.
Gegen das ihm am 19. Februar 2016 zugestellte Versäumnisurteil des Senats hat der Kläger mit am 4. März 2016 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 17. Februar 2016 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
dies hilfsweise mit der Maßgabe, dass es im Tenor nach "untersagt" heißt:
gegenüber dem Kläger Werbung per Telefon zu betreiben und oder betreiben zu lassen, ohne dass im Einzelfall zum Zeitpunkt des Anrufbeginns aufgrund konkreter Umstände, die über einen bloß abstrakten Bedarf des Klägers an dem Angebot hinausgehen, die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Kläger ein sachliches Interesse an dieser Art der Werbung hat.
Die Beklagten beantragen
das Versäumnisurteil des Senats vom 17. Februar 2016 aufrechtzuerhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
B.
Die Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.
Der Einspruch des Klägers ist nicht erfolgreich (und insoweit ist das - auf die Berufung der Beklagten das angefochtene landgerichtliche Urteil aufhebende - Versäumnisurteil des Senats aufrechtzuerhalten), soweit er - über die konkrete Verletzungsform des Telefonanrufs vom 16. Mai 2013 hinausgehend - abstrakt eine Unterlassung von Werbung per Telefon ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung begehrt.
1.
Einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG (alter und neuer Fassung) hat das Landgericht mangels eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien zutreffend verneint.
2.
Ein aus § 823 Abs. 1, S 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB folgender Unterlassungsanspruch wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers kommt zwar in Betracht, weil der Kläger auf einem geschäftlich genutzten Telefonanschluss angerufen worden ist. Insoweit kann der Kläger aber nicht schlechthin ein Unterlassen von Werbeanrufen ohne seine vorherige ausdrückliche Einwilligung verlangen.
Der streitgegenständliche Werbeanruf vom 16. Mai 2013 erfolgte zwar - unstreitig - gegenüber dem Kläger als Verbraucher von Energieleistungen. Insoweit kommt es entsprechend den Wertungen des Gesetzgebers in S 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG allerdings allein auf eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Klägers an. Angesichts der Tätigkeit des Klägers, als Rechtsanwalt und auch im Hinblick auf. die geschäftliche Nutzung des streitgegenständlichen Telefonanschlusses, kommt es zukünftig aber ebenso in Betracht, dass der Kläger als Unternehmer werblich angesprochen wird. In diesem Fall würde gemäß S 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schon eine zumindest mutmaßliche Einwilligung des Klägers eine Unzulässigkeit des Werbeanrufs ausschließen können.
Unterlassungsansprüche des Klägers aus einer Verletzung seines Persönlichkeitsrechts gemäß § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, haben im Hinblick auf die auch insoweit maßgeblichen Wertungen des § 7 Abs. 2 Nr., 2 UWG ebenfalls, keinen weitergehenden Umfang.
Im Übrigen (hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens beschränkt auf die konkrete Verletzungsform des Werbeanrufs vom 16. Mai 2013 gegen 17:43 Uhr von der Telefonnummer ... zur Telefonnummer des Klägers ... ist der Einspruch es Klägers erfolgreich und die Berufung der Beklagten insoweit - unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 17. Februar 2016 - zurückzuweisen.
1.
Der Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) folgt insoweit aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers, jedenfalls aus einer rechtswidrigen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts.
a)
Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb bzw. das Persönlichkeitsrecht eines Verbrauchers dar.
Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogene sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen. Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden, mag dieser sich im Einzelfall auch in Grenzen halten. Zu berücksichtigen ist der Aufwand aus der Zusendung einer Vielzahl von Werbe-E-Mails. Denn mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig ist: Im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung Arbeit sparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen. Daraus folgt ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (BGH, 2013, 1259 TZ 15 Empfehlungs-E-Mail; GRUR 2009, 980 TZ 12 - E-Mail-Werbung Il; GRUR 2004, 517, 518 - E-Mail-Werbung). Dies gilt entsprechend für einen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht eines Verbrauchers bei einer ihm gegenüber erfolgten E-Mail-Werbung (BGH, GRUR 2016, 530 TZ 10 ff zum Persönlichkeitsrecht).
Diese Grundsätze sind zwanglos auf die Telefonwerbung zu. übertragen (BGH, GRUR 2016, 831, TZ 16 - Lebens-Kost; OLG Hamm Urteil vom 26.3.2009, 4 U 219/08, juris Rn.13; OLG Frankfurt, MDR 2012, 655 juris Rn. 22 f zum Persönlichkeitsrecht). Nach den auch hier im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder das Persönlichkeitsrecht gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommenden Grundsätzen des § 7 UWG sollen Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahrt werden. Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers. Es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (zum Beispiel Zeitaufwand) führt (BGH, aaO, Lebens-Kost, TZ 16 mwN). Dies gilt ohne Unterschied sowohl für unerlaubte E-Mail-Werbung als auch für unerlaubte Telefonwerbung (vergleiche BGH, aaO, Lebens-Kost, TZ 16 mwN). Gerade sich häufende Werbeanrufe können einen Betriebsablauf bzw. die Privatsphäre ganz erheblich stören.
b)
Der streitgegenständliche Werbeanruf vom 16. Mai 2013 war nach den Wertungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unzumutbar belästigend und damit rechtswidrig.
Der gegenüber dem Kläger als Verbraucher getätigte Werbeanruf ist unstreitig ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung erfolgt. Unabhängig davon behauptet die Beklagte zu 1) auch nicht eine mutmaßliche Einwilligung des Klägers als Unternehmer. Eine solche lag nach dem Gegenstand der beworbenen Energiebelieferung für Verbraucher ohnehin fern.
c)
Die Beklagte zu 1) ist schon wegen eines eigenen Organisationsverschuldens für den streitgegenständlichen Werbeanruf verantwortlich.
aa)
Die Beklagten tragen nur allgemein vor, nach welchen Vorgaben sie Telefondaten für Werbezwecke von Zulieferern eingekauft haben. Das jeweilige Einverständnis muss aber konkret in der Person des Angerufenen vorliegen (BGH GRUR 2011, 136 TZ 30 - Double-opt-in-Verfahren). Zu dem hier streitgegenständlichen Werbeanruf erklären sich die Beklagten konkret nicht. Insoweit bleibt schon völlig offen, vorliegend ihre Vorgaben nicht eingehalten worden sind. Damit sind die Beklagten ihrer sekundären Darlegungslast zum Bestreiten ihrer Verantwortlichkeit nicht hinreichend nachgekommen.
bb)
Darüber hinaus tragen die Beklagten auch allgemein nur eine nähere Prüfung der Webseiten der Zulieferer vor, über die die Einverständniserklärungen eingeholt werden. Notwendig ist aber zum einen eine vollständige Dokumentation der konkreten Einverständniserklärung. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken (BGH, aaO, Double-opt-in-\/erfahren, TZ 31). Diesbezügliche Vorgaben an ihre Daten-Zulieferer und regelmäßige Überprüfungen haben die Beklagten nicht dargetan.
Die Beklagten tragen zwar zu einem Opt-in auf den Webseiten durch aktives Setzen eines Häkchens des Anrufeinverständnisgebers vor. Danach haben die Beklagten ihren Daten- Zulieferern nicht einmal den Versuch einer Bestätigungs-E-Mail abverlangt. Unabhängig davon oblag es den Beklagten, ihren Daten-Zulieferern Vorgaben zu machen für eine Prüfung, dass der Telefonanschluss der E-Mail-Adresse zuzuordnen ist (vergleiche BGH, aaO, Double-opt-in- Verfahren, TZ 40).
Unter diesen Umständen ist auch von Bedeutung; dass die Beklagte zu 2) als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) bereits im Februar 2012 wegen einer rechtswidrigen Telefonwerbung abgemahnt worden ist und dem Internet zahlreiche Beschwerden über unerwünschte Werbeanrufe von - der Beklagten zu 1) offenbar zuzuordnenden - Telefonnummern entnommen werden kann ohne dass sich die Beklagten hierzu näher geäußert hätten.
d)
Die Wiederholungsgefahr ist durch die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 24. Juni 2014 nicht entfallen. Insoweit genügt es nicht, entgegen der weitergehenden Forderung des Klägers die Unterlassungserklärung auf eine bestimmte (die angerufene) Telefonnummer zu beschränken. Auch bei einem Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 BGB besteht der Unterlassunganspruch für jede Telefonnummer des Verletzten (vergleiche zur E-Mail-Werbung BGH, GRUR. 1259 TZ 14 sowie den vom BGH formulierten Tenor vor TZ 1 - Empfehlungs-E-Mail; GRUR 2009, 980 TZ 4, 8- E-Mail-Werbung Il; zu Telefonanrufen OLG Frankfurt, MDR 2012, 665 juris, Rn. 29)
aa)
Der Kläger hat wie jeder Verbraucher nach der Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG einen Anspruch darauf, erst dann einen Werbeanruf zu erhalten, wenn er zuvor ausdrücklich seine Einwilligung erklärt hat. Es ist Sache des Werbenden sicherzustellen, dass einem Werbeanruf eine solche Einwilligungserklärung vorausgegangen ist und sie im Zeitpunkt des Werbeanrufs auch noch vorliegt.
Die für den Unterlassunganspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert. Dies gilt ebenso, wenn sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus dem allgemeinen Deliktsrecht ergibt (BGH, GRUR 2013, 1259 TZ 25 mwN — Empfehlungs-E-Mail). Nach einem rechtswidrigen Werbeanruf besteht eine Wiederholungsgefahr nicht nur hinsichtlich der im Verletzungsfall konkret angewählten Telefonnummer, sondern unter Berücksichtigung des Kernbereichs der konkreten Verletzungsform (vergleiche BGH, GRUR 2011, 433 TZ 26 f - Verbotsantrag bei Telefonwerbung) auch hinsichtlich der übrigen Telefonnummern des Angerufenen (OLG Celle, WRP 2014, 1218 juris Rn. 9). Dies gilt jedenfalls vorliegend angesichts der aufgezeigten strukturellen Mängel hinsichtlich eingeholter Einverständniserklärungen. Da die Beklagten auch nicht konkret zu den Umständen des streitgegenständlichen unerlaubten Werbeanrufs (zu etwaigen diesbezüglichen Besonderheiten) vorgetragen haben, muss der Kläger ohne weiteres damit rechnen, ebenso unter anderen von ihm geführten Telefonnummern von der Beklagten zu 1) mit Werbeanrufen überzogen zu werden.
Wäre nach einem rechtswidrigen Werbeanruf das daraufhin ausgesprochene Verbot auf die konkrete angewählte Telefonnummer des Verbrauchers/Klägers beschränkt, könnte der Werbende/die Beklagte zu 1) jederzeit ohne Sanktion eines Ordnungsmittels den Verbraucher/Kläger auf von diesen geführten weiteren Telefonnummern werbend anrufen. Insoweit bliebe der Verbraucher/Kläger schutzlos.
bb)
Ein unbeschränktes Verbot für alle Telefonnummern eines Verbrauchers/des Klägers ist für die Beklagte zu 1) auch nicht unzumutbar (vergleiche. OLG Celle, WRP 2014, 1218 juris Rn. 10).
Dies gilt zum einen, schon im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 1) wegen des streitgegenständlichen Werbeanrufs beim Kläger durch einen Wettbewerber/Wettbewerbsverband unbeschränkt auf Unterlassung hätte in Anspruch genommen werden können, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die Beklagte zu 1) hätte dann Werbeanrufe nicht nur gegenüber dem Kläger unter der im Verletzungsfall angewählten Telefonnummer zu unterlassen, sondern auch gegenüber dem Kläger unter jeder seiner anderen Telefonnummern wie darüber hinaus gegenüber jedem anderen Verbraucher (vergleiche nur BGH, GRUR 2004, 517 juris Rn. 48 - E-Mail-Werbung l, GRUR 2011, 433 TZ 19.ff - Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Danach kann einem Telefonwerbung betreibenden Unternehmer nach einer Verletzungshandlung ohne weiteres ein nicht auf bestimmte Telefonnummern beschränktes Verbot zugemutet werden. Dabei wird davon ausgegangen, dass ein solcher Unternehmer zumutbar Vorkehrungen treffen kann, damit ein solches Verbot eingehalten wird. Im Einzelfall können darüber hinaus besondere entgegenstehende Umstände im Zwangsvollstreckungsverfahren zu Gunsten des Unternehmers berücksichtigt werden.
Ist dem Unternehmer somit ein uneingeschränktes Verbot einer unerlaubten Telefonwerbung zumutbar, kommt es insoweit nicht maßgeblich darauf an, ob der Kläger ein Verbraucher oder ein Mitbewerber oder ein wettbewerbsrechtlich befugter Verband ist, der Unterlassungsansprüche aus einer unerlaubten Telefonwerbung geltend macht. Während allerdings der Mitbewerber und der wettbewerbsrechtlich befugte Verband ein Verbot unerlaubter Telefonwerbung gegenüber jedem Verbraucher durchsetzen können, sind ein Verbraucher und ein nicht konkurrierender Unternehmer als Kläger auf ein Verbot aller ihnen zugehörigen Telefonnummern beschränkt. Nur insoweit geht die (wettbewerbsrechtliche) Klagebefugnis des Mitbewerbers/Verbands über das individuelle Rechtsschutzbedürfnis eines Verbrauchers und eines nicht konkurrierenden Unternehmers hinaus.
cc)
Unter diesen Umständen kann dem Kläger auch nicht angesonnen werden, der Beklagten zu 1) alle ihm zugehörigen Telefonnummern anzugeben, damit diese hierzu eine elektronische Sperre einrichten kann (vergleiche schon OLG Frankfurt, MMR 2009, 559 juris Rn. 18).
Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es dem Kläger freistehen muss, bestimmte Telefonnummern nicht in der Öffentlichkeit und nur bestimmten Personen zu offenbaren. Dies gilt umso mehr gegenüber einem Unternehmen, das ihm gegenüber schon eine unerlaubte Telefonwerbung vorgenommen hat. Darüber hinaus kann der Kläger auch angesichts des Verletzungsfalles und im Internet vorhandenen zahlreichen Beschwerden über unerwünschte Telefonanrufe nicht zugemutet werden, der Beklagten zu 1) derart sensible Informationen wie seine sämtlichen Telefonnummern anzuvertrauen.
e)
Vorliegend kann nicht von einem missbräuchlichen Vorgehen des Klägers ausgegangen werden.
Ein rechtsmissbräuchliches Gebührenerzielungsinteresse gemäß S 8 Abs. 4 UWG kann dem Kläger schon deshalb nicht vorgehalten werden, weil es hier nicht um einen Wettbewerbsprozess geht. § 8 Abs. 4 UWG soll die weite wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis beschränken. Darum geht es vorliegend nicht.
Unabhängig davon fehlte es an einem Rechtsmissbrauch analog Abs. 4 UWG oder gemäß § 242 BGB vorliegend deshalb, weil der Kläger individuell in eigenen Rechten hinsichtlich seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs bzw. seines Persönlichkeitsrechts (als absolute Rechtsgüter im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB) verletzt worden ist. Nach der gesetzlichen Wertung in S 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist bei einer unerlaubten Telefonwerbung stets eine unzumutbare Belästigung anzunehmen. Es kann dem Kläger daher nicht als Missbrauch vorgehalten werden, wenn er sich gegen derartige unzumutbare Belästigungen gerichtlich zur Wehr setzt. Auch eine Vielzahl von ihm geführter Rechtstreitigkeiten kann insoweit keinen Missbrauch begründen, weil von einer entsprechend umfangreichen Praxis unzulässiger Telefonwerbung einer Vielzahl von Werbenden ausgegangen werden kann. Der Kläger muss sich auch nicht einer entsprechenden Vielzahl von Rechtsverletzungen schutzlos beugen (vergleiche OLG Celle, WRP 2014, 1218 juris Rn. 15).
Nachdem die Beklagte zu 1) eine Abschlusserklärung hinsichtlich der Beschlussverfügung verweigert, Widerspruch und anschließend Berufung eingelegt hatte, durfte der Kläger die vorliegende Hauptsachenklage erheben. Zwar drohte keine Verjährung. Ein Kläger hat aber ein schutzwürdiges Interesse, im Rahmen einer Hauptsachenklage den Rechtsstreit sobald als möglich einer endgültigen Klärung zuzuführen. (vergleiche OLG Köln, GRUR-RR 2009, 183; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm UWG, 34. Auflage, S 8 Rn. 4.15).
Soweit der. Kläger grundsätzlich - und damit weitergehend als nach der Entscheidung des BGH (GRUR 2013, 1259 TZ 27 ff - Empfehlungs-E-Mail) - Rechtsanwaltsgebühren als Abmahnkosten geltend macht, ist auch dies nicht rechtsmissbräuchlich.. Es muss dem Kläger insoweit unbenommen bleiben, eine andere Rechtsauffassung zu vertreten.
Immerhin ist schadensersatzrechtlich grundsätzlich der Wert einer eigenen Arbeitsleistung zur Schadensbeseitigung zu ersetzen, soweit sie nach der Verkehrsanschauung einen eigenen Marktwert hat (BGH, NJW 1996, 921; NJW-RR 2001, 887; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 249 Rn. 67)
2.
Zutreffend hat das Landgericht vorliegend einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten bejaht.
a)
Ebenso wie im Wettbewerbsrecht hat der Verletzte, der seinen Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stützt, grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war. Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletzer die gesetzlichen Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist bei typischen, unschwer zur folgenden Rechtsverletzungen nicht notwendig. Es besteht dann kein Anspruch auf Erstattung der dafür anfallenden Kosten. Entsprechendes gilt für den Fall einer Selbstbeauftragung (BGH, GRUR 2013, 1259 TZ 28 ff - Empfehlungs-E-Mail).
Vorliegend ist das Landgericht im Hinblick auf die Ermittlung der Identität der Verletzer in der Vertriebskette zu Recht hinsichtlich der Abmahnung der Beklagten von einem atypischen, mit größeren Schwierigkeiten und Aufwand verbundenen Fall ausgegangen. Auf die entsprechenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen (LGU Umdruck Seite 9 f). Die Höhe der vom Landgericht berechneten Kosten ist jedenfalls nicht zu gering bemessen und sie wird - ebenso wie die ausgeurteilte Zinsforderung - mit der Berufung auch nicht konkret angegriffen.
3.
Dem Kläger steht ebenso gegen die Beklagte zu 2) - als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) - der Unterlassungsanspruch im Umfang des konkreten Verletzungsform zu, § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB.
a)
Die Beklagte zu 2) haftet zum einen als Störer auf Unterlassung.
aa)
Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt (BGH, GRUR 2014, 1883 TZ 11 - Geschäftsführerhaftung). Für Fälle des so genannten Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen geht und in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts in Rede steht, kann die Passivlegitimation nach der neueren Rechtsprechung des BGH dagegen allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien der Täterschaft und Teilnahme begründet werden (BGH, aaO, Geschäftsführerhaftung, TZ 11 mwN).
bb)
Hier geht es nicht um einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch eines Mitbewerbers oder eines wettbewerbsrechtlich befugten Verbandes, die bei einer unlauteren Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher nicht in eigenen absoluten Rechten verletzt werden. Der Kläger kann sich vorliegend hingegen auf einen rechtswidrigen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. auf einen rechtswidrigen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht stützen. Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb und das Persönlichkeitsrecht sind absolut geschützte Rechtsgüter im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Angesichts der Verletzung eines absoluten Rechts des Klägers sind vorliegend die Grundsätze zur Störerhaftung heranzuziehen.
Danach haftet die Beklagte zu 2) schon deshalb für ein eigenes Verschulden, weil sie die - wie erörtert - strukturellen Mängel zur Einholung wirksamer Einwilligungserklärungen der Verbraucher in eine Telefonwerbung selbst zu verantworten hat. Die Telefonwerbung ist ein maßgeblicher Teil der Vertriebstätigkeit der Beklagten zu 1). Die insoweit notwendigen Vorgaben gegenüber den Daten-Zulieferern erfordern grundsätzliche Entscheidungen und sie gehören deshalb zum Verantwortungsbereich der Beklagten zu 2) als Geschäftsführerin.
b)
Darüber hinaus beruht die Rechtsverletzung des Klägers auf einem Verhalten, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild (und mangels abweichenden Vortrags) der Beklagten zu 2) als Geschäftsführerin anzulasten ist.
Auch wenn die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen als haftungsbegründender Umstand ausscheidet, kommt eine Haftung für Unternehmenshandlungen in Betracht, über die - wie bei einer Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt oder dem allgemeinen Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird (BGH, aaO, Geschäftsführerhaftung, TZ 19). Dies ist hier - wie ausgeführt - für die allgemeinen Vorgaben zu Einwilligungserklärungen in eine Telefonwerbung gegenüber den Daten-Zulieferern der Fall. Das maßgebliche Vertriebsinstrument der Beklagten zu 1) ist gerade die Telefonwerbung. Vorliegend geht es - anders als im Fall des BGH "Geschäftsführerhaftung" - nicht um ein individuelles Fehlverhalten einzelner Vertriebsmitarbeiter, die jeweils die Werbegespräche mit den Kunden führen.
4.
Hinsichtlich des Anspruchs, des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) auf Zahlung der Abmahnkosten wird auf die Ausführungen oben unter 2 Bezug genommen.
C.
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur. vorläufigen. Vollstreckbarkeit beruhen auf § 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1, § 281. Abs. 3, § 344, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.