VG Köln, Beschluss vom 21.07.2020 - 9 L 663/20
Fundstelle
openJur 2021, 12942
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Verfahrensgang
  • nachfolgend: Az. 21 B 1162/20
Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist als Komplettanbieterin für Lösungen im Smart-Metering tätig. Sie produziert selbst Gateways, wobei sich ihr Gateway Meteroit 4.0 noch in der Zertifizierung befindet. Mit ihrem von ihr derzeit verwendeten Gateway Meteroit 3.5 ist es ihr möglich, zahlreiche Leistungen bereitzustellen; so unterstützt sie Mieterstrommodelle, Eigenerzeuger-Energiemanagement, Betriebskostenabrechnungen und vieles mehr. Das Gateway ist nach Angaben der Antragstellerin u.a. in der Lage, die Funktion der Disaggregation abzubilden, d.h. eine sekündliche Erfassung von Messdaten, die es ermöglicht, Verbrauchsmuster zu erkennen. Auch kann es bereits Netzzustandsdaten liefern. Außerdem ist die Antragstellerin als wettbewerbliche Messstellenbetreiberin tätig. Zudem verfügt sie über ein Zertifikat als Smart-Meter-Gateway-Administratorin. Zu ihren Kunden zählen u.a. Geschäftskunden wie Telekommunikationsunternehmen, mit denen sie Rolloutverträge geschlossen hat und bei deren Nichterfüllung ihr - ihren Angaben zufolge - Vertragsstrafen drohen. Außerdem unterstützt sie Stromlieferanten darin, dass diese Stromlieferverträge mit intelligenter Messtechnik verbinden können.

Im Rahmen seiner Marktanalyse vom 31. Januar 2020 kam das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) zu dem Ergebnis, dass der Einbau intelligenter Messsysteme nunmehr technisch möglich ist. Zugleich erließ es gestützt auf § 30 MsbG unter Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Allgemeinverfügung die folgendes bestimmt:

"Es wird festgestellt, dass drei voneinander unabhängige Unternehmen intelligente Messsysteme am Markt anbieten, die den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 des Messstellenbetriebsgesetzes (MsbG) genügen und damit die technische Möglichkeit zum Einbau von intelligenten Messsystemen besteht, soweit Messstellen bei Letztverbrauchern an Zählpunkten in der Niederspannung mit einem Jahresstromverbrauch von höchstens 100.000 Kilowattstunden ausgestattet werden sollen und bei diesen Messstellen keine registrierende Lastgangmessung erfolgt und keine Vereinbarung nach § 14a des Energiewirtschaftsgesetzes (EnwG) besteht."

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass aktuell von drei voneinander unabhängigen Herstellern Smart-Meter-Gateways (SMGW) produziert und am Markt angeboten würden. Die sicherheitstechnischen Anforderungen seien im Rahmen eines Zertifizierungsverfahrens nach den Common Criteria nachgewiesen und durch das BSI zertifiziert worden. Die Anforderungen hinsichtlich der Interoperabilität nach § 24 MsbG i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 4 MsbG würden durch das Geräteprofil SMGW_G1_BASIS der Technischen Richtlinien BSI TR 03109-1 v 1.0.1 erfüllt. Hierbei handele es sich insbesondere um die Erfassung, Verarbeitung und Übermittlung von Messwerten zur Abrechnung des Strombezugs eines Letztverbrauchers. Der Nachweis, dass die Anforderungen des Geräteprofils durch die am Markt angebotenen SMGW erfüllt würden, erfolge durch eine Herstellererklärung gegenüber dem BSI. Zudem verfügten die fraglichen SMGW über eine gültige Baumusterprüfbescheinigung, die durch die Physikalisch Technische Bundesanstalt ausgestellt worden sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete das BSI wie folgt:

"Das Interesse an der Umsetzung der Verfügung überwiegt ein mögliches Aussetzungsinteresse der Bescheidadressaten, denn die Feststellung des Bundesamtes soll einen einheitlichen Roll-Out für die Digitalisierung des Strommarkes ermöglichen. Die gesamtwirtschaftlichen Einbußen durch einen verzögerten Rollout sind hier stärker zu gewichten als das Interesse der Einbauverpflichteten und den Herstellern, mit der Ausrüstung den Ausgang eines etwaigen Verwaltungsgerichtsverfahren abwarten zu müssen."

Gegen die am 24. Februar 2020 bekanntgegebene Allgemeinverfügung legte die Antragstellerin unter dem 17. März 2020 Widerspruch ein, den das BSI mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2020 zurückwies. Die Antragstellerin hat am 13. Juli 2020 Klage erhoben (VG Köln 9 K 3784/20).

Ihren am 03. April 2020 gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs begründete die Antragstellerin im Wesentlichen wie folgt: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei nicht in einer dem § 80 Abs. 3 VwGO genügenden Weise begründet, weil zum einen das Vollzugsinteresse nicht ausreichend begründet werde und zum anderen die Aussetzungsinteressen wettbewerblicher Messstellenbetreiber nicht hinreichend berücksichtigt würden. Die Allgemeinverfügung sei auch materiell rechtswidrig. Eine Rechtsgrundlage für eine stufenweise Feststellung der technischen Möglichkeiten fehle. Die drei zertifizierten Messsysteme erfüllten nicht die Mindestvoraussetzungen an ein intelligentes Messsystem, da sie nur vier der in der TR 03109-1 durch sogenannte Tarifanwendungsfälle (TAF) beschriebenen Funktionalitäten erfüllen könnten, nämlich die TAF 1, 2, 6 und 7, und deshalb auch nicht interoperabel im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 4 MsbG seien. Demgegenüber seien die von der Antragstellerin eingesetzten Geräte schon heute in der Lage die TAF 10 und 14 abzubilden. Daraus ergebe sich zugleich, dass nicht alle Mindestanforderungen an ein intelligentes Messsystem nach § 21 MsbG erfüllt seien. Die von § 31 MsbG abweichende Fallgruppenbildung, die das BSI auch nicht begründet habe, sei willkürlich. So sei ein Grund dafür, warum RLM-Zähler weiterhin über Kommunikationstechnik ausgelesen werden dürften, nicht aber die Messtechnik der Antragstellerin, nicht ersichtlich. Zudem seien die gebildeten Fallgruppen und Einsatzbereiche auch zu unbestimmt, da unklar bleibe, was in den Fällen zu gelten habe, in denen an einer Messstelle von der Allgemeinverfügung erfasste und nicht erfasste Fallgruppen zusammenfallen. Schließlich fehle es auch an einer bedarfsgerechten Überprüfung der Produktionskapazitäten; das BSI sei von einem viel zu niedrigen Mengengerüst ausgegangen, weil es nur die Pflichteinbaufälle erfasst habe, nicht aber die Fälle, in denen der Einbau eines intelligenten Messsystems freiwillig erfolgen solle.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage (VG Köln 9 K 3784/20) gegen die von der Antragsgegnerin erlassene Allgemeinverfügung zur Feststellung der technischen Möglichkeit zum Einbau intelligenter Messsysteme vom 07. Februar 2020 (Az. 0000000000000000) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Juni 2020 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ergänzt ihre Ausführungen zum Vollzugsinteresse. Um die Energiewende umsetzen und die Vorteile intelligenter Messsysteme nutzen zu können, sei ein nicht weiter verzögerter und homogener, flächendeckender Rollout notwendig. Die Notwendigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung ergebe sich aus dem Umstand, dass Geschäftsmodelle, welche die Technik nutzten, nur entwickelt und angeboten würden, wenn eine ausreichend große Zahl von Kunden erreicht werde. Dies gelte sowohl für sog. Mehrwertdienste als auch für Stromtarife, die zum Stromsparen bzw. zur Steuerung des Energieverbrauchs anreizten. Diese komplexen Strukturen würden durch die Bereitstellung von viertelstündigen Zählergangmessungen durch intelligente Messsysteme ermöglicht. Die Verwendung zertifizierter Geräte diene der Sicherheit der Energienetze vor Cyber-Angriffen und schaffe einen sicheren und standardisierten, für eine Vielzahl von Anwendungen offenen Zugang zum Letztverbraucher. Die mit der Energiewende angestrebte Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien führe zu einem erhöhten bidirektionalen Strom- und Informationsfluss. Zur Stabilisierung der Netze sei es erforderlich, dass diese Daten flächendeckend über intelligente Messsysteme erfasst und den Akteuren zur Verfügung gestellt werden könnten. Insbesondere in der Niederspannung stünden den Energiemarktakteuren diese Daten jedoch aktuell nicht zur Verfügung. Um den Akteuren diese Daten zügig und flächendeckend zur Verfügung stellen zu können, sei es zwingend angezeigt, den Rollout intelligenter Messsysteme konsequent und nicht über Deutschland fragmentiert voranzutreiben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass eine Fülle personenbeziehbare Daten anfielen, deren Schutz die zertifizierten Geräte gleichfalls dienten. Im Übrigen verteidigt sie die angegriffene Allgemeinverfügung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels gegen die Allgemeinverfügung vom 07. Februar 2020 ist zulässig aber unbegründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Denn es handelt sich um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, da § 30 MsbG als öffentlichrechtliche Norm das BSI als Hoheitsträger verpflichtet, die hier streitige Feststellung abzugeben. Das Verfahren ist auch keinem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen. Die Voraussetzungen der Sonderzuweisung des § 75 EnWG sind ersichtlich nicht erfüllt, da diese lediglich Entscheidungen der Regulierungsbehörden erfasst. Regulierungsbehörde für den Bereich des Messstellenwesens ist gemäß § 76 MsbG die Bundesnetzagentur (BNetzA), nicht aber das BSI.

b) Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO statthaft, da der gegen die Allgemeinverfügung erhobene Rechtsbehelf - hier der Widerspruch und Anfechtungsklage - nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben. Die Antragstellerin wendet sich gegen einen ausdrücklich als Allgemeinverfügung erlassenen feststellenden und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 2 VwVfG.

c) Die Antragstellerin ist auch in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt, denn sie kann geltend machen, durch die Marktverfügbarkeitserklärung möglicherweise in ihren Rechten verletzt zu sein. Zwar trifft die durch die Marktverfügbarkeitserklärung unmittelbar ausgelöste Verpflichtung zum sog. Rollout intelligenter Messsystem nach § 29 Abs. 1 MsbG unmittelbar nur die grundzuständigen Messstellenbetreiber, nicht aber wettbewerbliche Messstellenbetreiber wie die Antragstellerin. Die Marktverfügbarkeitserklärung hat jedoch insofern Auswirkungen auf die Antragstellerin, als sie ab deren Wirksamwerden nur noch zertifizierte Messsysteme einbauen darf, denn - wie sich aus § 19 Abs. 5 MsbG ergibt - endet mit der Feststellung nach § 30 MsbG die Möglichkeit des Einbaus von Messsystemen, die den Anforderungen des § 19 Abs. 2 und 3 i.V.m. §§ 21 und 22 MsbG nicht genügen.

Vgl. zu dem ähnlich gelagerten Fall der Bekanntgabe der wiederholten Unterschreitung der Mehrwegquote i.S.v. § 9 Abs. 2 Satz 2 VerpackV BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2003 - 7 C 31.02 -, juris, Rn. 11 ff.

Hinzu kommt, dass aufgrund der Marktverfügbarkeitserklärung wettbewerbliche Messstellenbetreiber wie die Antragstellerin ihre von der Erklärung erfassten Messstellen vor Ablauf des in § 19 Abs. 5 MsbG vorgesehenen Bestandsschutzes mit intelligenten Messsystemen ausgestattet haben müssen, sofern sie nicht Gefahr laufen wollen, ihre Messstellen zu verlieren. Denn gemäß § 36 Abs. 1 MsbG gelten die Verpflichtungen des grundzuständigen Messstellenbetreibers aus den §§ 29, 31, 32 und 33 MsbG nicht, wenn ein nach § 5 MsbG beauftragter Dritter, also ein wettbewerblicher Messstellenbetreiber, die jeweiligen Ausstattungsvorgaben bereits erfüllt hat; § 19 Abs. 5 MsbG ist dabei zu beachten. Andernfalls, d.h. wenn der wettbewerbliche Messstellenbetreiber die Messstellen nicht mit intelligenten Messsystemen ausgerüstet hat, endet das laufende Vertragsverhältnis des Anschlussnutzers mit dem wettbewerblichen Messstellenbetreiber entschädigungslos und wird ab Einbau des intelligenten Messsystems durch den grundzuständigen Messstellenbetreiber durch den Messstellenvertrag des grundzuständigen Messstellenbetreibers mit dem Anschlussnutzer nach § 9 MsbG abgelöst. Die Marktverfügbarkeitserklärung setzt damit nicht nur unmittelbar auch gegenüber den wettbewerblichen Messstellenbetreiber die sich aus § 19 MsbG ergebenden Handlungspflichten in Gang, sondern kann auch nach § 36 MsbG zu einem Eingriff in bestehende Vertragsverhältnisse führen. Die Verletzung eigener Rechte durch die Allgemeinverfügung ist damit nicht von vorneherein ausgeschlossen, sondern erscheint möglich.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

a) Die Vollziehungsanordnung ist nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen das Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 VwGO aufzuheben.

Nach dieser Bestimmung ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Die Pflicht, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen, soll vorrangig die Behörde mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingen, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Daneben hat die Begründungspflicht den Zweck, den Betroffenen über die für die Behörde maßgeblichen Gründe ihrer Entscheidung zu informieren und in einem möglichen Rechtsschutzverfahren dem Gericht die Erwägungen zur Kenntnis zu bringen.

Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2016 - 4 B 641/16 -, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2016 - 13 B 905/16 -, juris, Rn. 15.

Diesen Anforderungen genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Begründung, wenn sie schlüssig, konkret und substantiiert die wesentlichen Erwägungen darlegt, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung zurückzutreten hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 - 1 DB 26.01 -, juris, Rn. 6.

Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe den Sofortvollzug tatsächlich rechtfertigen und ob die für die sofortige Vollziehung angeführten Gründe erschöpfend und zutreffend dargelegt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2016 - 13 B 905/16 -, juris, Rn. 15.

Diesen Anforderungen wird die der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung beigefügte Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung noch gerecht. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Begründung in erster Linie darauf verwiesen, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderlich sei, um einen einheitlichen Rollout für die Digitalisierung des Strommarktes zu ermöglichen. Sie wollte damit ersichtlich eine gleichmäßige Umsetzung und damit einen gleichmäßigen Fortschritt bei der Digitalisierung des Messwesens sicherstellen, was nicht zu erreichen wäre, wenn diejenigen, die gegen die Allgemeinverfügung Widerspruch eingelegt haben, diese wegen der damit verbundenen aufschiebenden Wirkung nicht beachten müssten. Sie hat damit den Grund, aus dem sie das öffentliche Interesse an einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung ableitet, in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO noch genügenden Weise dargelegt.

Die der Allgemeinverfügung beigefügte Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist aber jedenfalls unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen zum Vollzugsinteresse in der Antragserwiderung ausreichend, in denen die Antragsgegnerin das besondere Interesse an einer sofortigen Vollziehung nochmals eingehend damit begründet, dass ein einheitlicher und nicht weiter verzögerter Rollout mit Blick auf die Zwecke des Gesetzes erforderlich sei.

Zur Möglichkeit der Ergänzung der Begründung gemäß § 80 Abs. 3 VwGO bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2016 - 13 B 905/16 -, juris, Rn. 17 ff.-; Saurenhaus, in Wysk, VwGO, 2. Auflage, 2016, § 80 Rn. 26; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage, 2017, Rn. 750; kritisch Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juli 2019, Rn. 249 ff. zu § 80 VwGO unter Hinweis auf die Zwecke des Begründungserfordernisses, der jedoch die spätere Ergänzung einer unvollständigen Begründung insoweit für zulässig erachtet, als es um eine bloße Substantiierung bereits vorliegender Gründe gehe.

b) Die im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zulasten der Antragstellerin aus.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an dem Vollzug der Allgemeinverfügung überwiegt. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel abzulehnen, wenn der Rechtsbehelf in der Hauptsache nach summarischer Prüfung voraussichtlich erfolglos bleiben wird; ergibt die summarische Prüfung, dass der für sofort vollziehbar erklärte Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt hingegen das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Ist es nicht möglich, die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wenigstens summarisch zu beurteilen, so sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. März 2010 - 7 VR 1.10 -, juris, Rn. 13.

Davon ausgehend spricht nach der hier allein notwendigen und auch nur gebotenen summarischen Überprüfung vieles dafür, dass die streitgegenständliche Allgemeinverfügung rechtmäßig ist (aa). Zudem liegt auch das besondere Vollzugsinteresse vor und geht die Interessenabwägung im Übrigen zu Lasten der Antragstellerin aus (bb).

aa) Nach summarischer Prüfung spricht vieles dafür, dass die streitgegenständliche Allgemeinverfügung rechtmäßig ist.

(1) Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung ist § 30 MsbG. Danach stellt das BSI auf der Grundlage einer Marktanalyse fest, ob die Ausstattung von Messstellen mit intelligenten Messsystemen nach § 29 MsbG technisch möglich ist. Voraussetzung für diese Feststellung ist, dass mindestens drei voneinander unabhängige Unternehmen intelligente Messsysteme am Markt anbieten, die den am Einsatzbereich des SMGW orientierten Vorgaben des § 24 Abs. 1 MsbG genügen. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 MsbG müssen SMGW zum Nachweis der Erfüllung der sicherheitstechnischen Anforderungen nach § 22 Abs. 1 und 2 MsbG im Rahmen des Zertifizierungsverfahrens nach den Common Criteria durch das BSI zertifiziert werden. Nach § 22 Abs. 1 MsbG hat das SMGW eines intelligenten Messsystems zur Gewährleistung von Datenschutz, Datensicherheit und Interoperabilität nach dem Stand der Technik folgende Anforderungen zu erfüllen an:

1. die Verarbeitung, insbesondere Erhebung, Zeitstempelung, Übermittlung, Speicherung und Löschung von Messwerten, damit zusammenhängenden Daten und weiteren über ein intelligentes Messsystem oder Teile davon geleiteten Daten,

2. den Zugriffsschutz auf die im elektronischen Speicher- und Verarbeitungsmedium abgelegten Messdaten,

3. die sichere Zeitsynchronisation des Smart-Meter-Gateways mit einer vertrauenswürdigen Zeitquelle im Weiterverkehrsnetz und

4. die Interoperabilität der intelligenten Messsystem und Teile davon.

Die Einhaltung des Standes der Technik wird nach § 22 Abs. 2 MsbG vermutet, wenn die in der Anlage zu § 22 MsbG aufgeführten Schutzprofile und Technischen Richtlinien des BSI in der jeweils geltenden Fassung eingehalten werden. Der notwendige Inhalt von Schutzprofilen und Technischen Richtlinien wird in § 22 Abs. 3 und 4 MsbG näher konkretisiert. Technische Richtlinien und Schutzprofile unterliegen nach § 27 MsbG der Weiterentwicklung, die Verweisung auf die Technischen Richtlinien und Schutzprofile in der "jeweils geltenden Fassung" ist dynamisch. Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens geltenden Richtlinien sind in der Anlage zu § 22 Abs. 2 Satz 1 MsbG im Einzelnen aufgeführt (vgl. BGBl. I 2016, 2034 (2059)). Im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere maßgeblich die Technische Richtlinie (TR) 03109-1: Interoperabilität und Geräteprofile für Smart-Meter-Gateways Version 1.0 vom 19. Januar 2019. Nach § 24 Abs. 1 Satz 3 MsbG wird der Zeitpunkt der Nachweispflicht zur Interoperabilität durch das BSI festgelegt.

Hiervon ausgehend ist die Allgemeinverfügung voraussichtlich rechtmäßig. Das BSI hat gestützt auf die Marktanalyse vom 31. Januar 2020 (lediglich) bezogen auf die im Tenor der Allgemeinverfügung benannten Messstellen festgestellt, dass für diese drei voneinander unabhängige Unternehmen intelligente Messsysteme am Markt anbieten, die den am Einsatzbereich des SMGW orientierten Vorgaben des § 24 Abs. 1 MsbG genügen, da die Anforderungen des § 22 Abs. 1 und 2 MsbG erfüllt und durch Zertifizierung nach den Common Criteria und durch Abgabe einer Herstellerklärung nachgewiesen seien. Der Begründung ist dabei zu entnehmen, dass das BSI für diese Messstellen hinsichtlich der Anforderungen an die Interoperabilität das in Anlage VII zur TR 03109-1 in der Fassung vom 19. Januar 2019 beschriebene Geräteprofil SMGW_G1_BASIS zugrunde gelegt hat.

(2) Durchgreifende Einwände hiergegen hat die Antragstellerin nicht erhoben.

(2.1) Die Antragstellerin macht zunächst geltend, dass die lediglich dem Basisgeräteprofil entsprechenden SMGW der Allgemeinverfügung nicht hätten zugrunde gelegt werden dürfen, weil die zwingenden Anforderungen an die Funktionalitäten eines SMGW nach Kapitel 4 der TR 03109-1 nicht erfüllt seien. Dem folgt die Kammer nach summarischer Prüfung nicht.

Zwar heißt es in Kapitel 4 der TR 03109-1 einleitend:

"Dieses Kapitel beschreibt die Anwendungsfälle für Tarifierung, Bilanzierung und Netzzustandsdatenerhebung, die als Minimalanforderung vom SMGW durch Regelwerke umgesetzt werden MÜSSEN. ..." (Hervorhebung im Original zur Kennzeichnung der Verbindlichkeit).

Vgl. TR 03109-1, 4.2.1, S. 79.

Im Folgenden wird dann zwischen verbindlichen Tarifanwendungsfällen und nur informatorisch beschriebenen Tarifanwendungsfällen unterschieden. Verbindlich sind danach die in Kapitel 4.2.2 bis 4.2.4 aufgeführten Tarifanwendungsfälle (TAF) 1 bis 10, die folgende Funktionalitäten beschreiben:

TAF 1: Datensparsame Tarife nach § 40 Abs. 4 EnwG

TAF 2: Zeitvariable Tarife nach § 40 Abs. 5 EnWG

TAF 3: Lastvariable Tarife

TAF 4: Verbrauchsvariable Tarife

TAF 5: Ereignisvariable Tarife

TAF 6: Abruf von Messwerten im Bedarfsfall

TAF 7: Zählerstandsgangmessung

TAF 8: Erfassung von Extremwerten für Leistung

TAF 9: Abruf der Ist-Einspeisung einer Erzeugeranlage

TAF 10: Abruf von Netzzustandsdaten.

Die weiteren in Kapitel 4.2.5 beschriebenen Tarifanwendungsfälle haben nur informatorischen Charakter, sind also ausgehend von der in Kapitel 1.5 der TR 03109-1 beschriebenen Terminologie der TR nicht normativ zu verstehen. Hierbei handelt es sich um folgende TAF:

TAF 11: Steuerung von unterbrechbaren Verbrauchseinrichtungen und Erzeugungsanlagen

TAF 12: Prepaid-Tarife

TAF 13: Bereitstellung von Messwertsätzen zur Visualisierung für den Letztverbraucher über eine WAN-Schnittstelle.

Diese Regelungen der Stammrichtlinie der TR 03109-1 werden jedoch durch Anlage VII zur TR03109-1 für die Implementierungsphase, d.h. für den Rollout, eingeschränkt, indem ein Basisgeräteprofil definiert wird, das zunächst nur die in den TAF 1, 2, 6 und 7 beschriebenen Funktionalitäten erfüllen können muss. Hierzu heißt es in Anlage VII:

"Die Technische Richtlinie gibt die funktionalen Anforderungen an Smart-Meter-Gateways vor. Dabei wird zunächst nicht unterschieden, welchen konkreten Einsatzzweck das verwendete Smart-Meter-Gateway zu erfüllen hat. Es ist daher sinnvoll, den Katalog der Anforderungen in am konkreten Einsatzzweck orientierte Geräteprofile aufzuteilen. Für alle Geräte verbindliche Anforderungen werden in einem gemeinsamen Geräteprofil zusammengeführt, das unabhängig vom Einsatzzweck erfüllt werden muss. ... Diejenigen Anforderungen, die für alle Einsatzbereiche umzusetzen sind, werden in einem Basisgeräteprofil abgebildet. Die für einen konkreten Einsatzzweck verpflichtend zu implementierenden Anforderungen leiten sich also aus der Kombination des Basisprofils und einer ggf. notwendigen Spezialisierung durch ein weiteres Geräteprofil ab.

Weitere Geräteprofile entstehen in Abstimmung mit der Branche. Insbesondere wird durch die Trennung zwischen TR und Geräteprofilen den während der Implementierungsphase auftretenden Schwierigkeiten an funktional nachrangigen Bestandteilen des SMGW wirksam begegnet, da über unterschiedliche Geräteprofile Funktionen und Anforderungen innerhalb eines SMGW nachgerüstet werden können."

Vgl. Anlage VII der TR 03109-1 vom 16. Januar 2019, Abschnitt 2.2.3.

Das Geräteprofil SMGW_G1_BASIS beschreibt damit für die Implementierungsphase die Anforderungen an eine Basis-Version, die von jedem SMGW erfüllt werden müssen, während weitere an dem jeweiligen Einsatzzweck orientierte Funktionalitäten durch weitere Geräteprofile optional hinzutreten können.

Die Kammer hält es nach summarischer Prüfung für zulässig, dass die Antragsgegnerin für die Implementierungsphase die von den SMGW grundsätzlich zu unterstützenden Funktionalitäten einschränkend und damit abweichend von der Stammrichtlinie beschreibt und ihrer Marktverfügbarkeitserklärung nach § 30 MsbG dementsprechend lediglich SMGW zugrunde legt, die diesem Basis-Geräteprofil entsprechen.

Denn die Verweisung auf die im Zeitpunkt des Erlasses des MsbG geltenden Technischen Richtlinien, zu deren Regelungsgegenstand gemäß § 22 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 MsbG auch die hier betroffenen Funktionalitäten eines SMGW gehören, ist - wie ausgeführt - dynamisch und lässt damit grundsätzlich auch eine Beschreibung der Funktionalitäten zu, die von der im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes geltenden abweicht.

Für die Zulässigkeit einer von der Stammrichtlinie abweichenden, auch dahinter zurückbleibenden Regelung der Funktionalitäten durch Anlage VII spricht zudem die Entstehungsgeschichte des § 30 MsbG. In der Fassung des Regierungsentwurfs enthielt § 30 MsbG einen Verweis unmittelbar auf die Mindestvoraussetzungen der §§ 21 und 22 MsbG. Die Gesetz gewordene Formulierung "am Einsatzbereich des SMGW orientierte Vorgaben des § 24 Abs. 1" geht zurück auf einen Änderungsvorschlag des Wirtschaftsausschusses des Deutschen Bundestages, der diesen wie folgt begründet hat:

"Die Pflicht zum Einbau eines Smart-Meter-Gateways wird nach § 30 erst aktuell, wenn für den konkreten Anwendungsfall die technische Möglichkeit des Einbaus besteht. Erforderlich hierfür ist nach dem Wortlaut der Vorschrift eine am Einsatzbereich des SMGW durchgeführte Prüfung des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) von marktreifen Geräten. (...) Unterschiedliche Einsatzbereiche (z.B. Industriepark mit gleichzeitiger Erfassung mehrerer Medien, Windturbinen mit Funktionalitäten zum Einspeisemanagement und zur Direktvermarktung, PV-Kleinanlagen mit Speicherung eines Steuerprofils) bringen unterschiedliche Anforderungen an ein Smart-Meter-Gateway mit sich. Die unter Beteiligung der relevanten Stakeholder weiterentwickelten Schutzprofile und Technischen Richtlinien des BSI werden dies genauso wie die Prüfung des BSI zur technischen Möglichkeit des Einbaus vor dem Start des Rollouts berücksichtigen. (...) Dieses Konzept der einsatzbereichbezogenen Weiterentwicklung von Schutzprofilen und Technischen Richtlinien des BSI erfährt durch die Änderung unter Buchstabe k eine wichtige Klarstellung, da für den Beginn des Rollouts von Smart-Meter-Gateways der Nachweis der geleisteten Sicherheitsfunktionalität für die verordneten Anwendungsbereiche im Vordergrund steht. (...) Grundsätzlich gilt: Systeme müssen die am Einsatzbereich orientierten jeweils gültigen Anforderungen des BSI erfüllen. Systeme, bei denen das nicht der Fall ist, sind innerhalb einer vom BSI festgesetzten Frist z.B. durch ein Update auf den neuesten Stand zu bringen."

Vgl. BT-Drs. 18/8919, Seite 25.

Dies deutet darauf hin, dass der Wirtschaftsausschuss und mit der Übernahme des Vorschlags auch der Gesetzgeber eine am Einsatzbereich des jeweiligen SMGW orientierte, zweckbezogene Betrachtungsweise verfolgt, wie sie hier mit der Entwicklung der Geräteprofile in Anlage VII der TR 03109-1 für die Implementierungsphase geregelt worden ist. Dass die der Marktverfügbarkeitsfeststellung zugrundeliegenden SMGW nicht alle in der Stammrichtlinie aufgeführten, verpflichtenden TAF abbilden können, ist daher nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung mit §§ 21 und 22 MsbG vereinbar und damit unschädlich.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von der Antragstellerin vermisste Fähigkeit der zertifizierten Geräte, sekündliche Messdaten zu liefern, nicht zu den Mindestanforderungen an ein intelligentes Messsystem gehören. Entsprechendes ergibt sich weder aus dem Gesetz, das von viertelstündigen Zählerstandsgangmessungen ausgeht (vgl. § 2 Nr. 27 MsbG) noch aus der TR 03109-1 in ihrer gegenwärtigen Fassung.

Vor diesem Hintergrund braucht der Frage, ob sich die Antragstellerin in ihrer Funktion als wettbewerbliche Messstellenbetreiberin darauf berufen kann, dass die SMGW noch nicht alle in der Stammrichtlinie vorgesehenen Funktionalitäten bedienen können, bzw. inwiefern sie hierdurch überhaupt in ihren eigenen Rechten verletzt sein kann, nicht weiter nachgegangen zu werden. Insoweit ist fraglich, inwieweit die Überprüfung der von einem SMGW zu erfüllenden Funktionalitäten Teil des separaten Zertifizierungsverfahrens ist. In diesem Fall wäre zunächst zu klären, ob das BSI (und in der Folge das Gericht) im Rahmen seiner Feststellung nach § 30 MsbG überhaupt noch inhaltlich das Ergebnis der Zertifizierung vollständig überprüfen darf oder vielmehr die Ergebnisse der Zertifizierungsstellen seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat. Auch stellt sich die Frage, ob die Antragstellerin durch die gegenüber einem anderen Hersteller erfolgte Zertifizierung als Dritte in ihren eigenen Rechten verletzt sein kann, wenn die Zertifizierung ihrerseits an objektiven Fehlern leiden sollte.

Eine Verletzung in eigenen Rechten wegen eines Grundrechtseingriffs in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. Art. 12 Abs. 1 GG hat die Antragstellerin nach summarischer Prüfung jedenfalls nicht dargetan. Dies gilt auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags, dass die zertifizierten SMGW keine sekündlichen Zählerstandsgangmessungen abbilden können, auf die sie für die Umsetzung ihres Geschäftsmodells angewiesen sei.

Die Berufung auf das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb setzt voraus, dass zumindest die Möglichkeit besteht, dass der Bestand des Betriebes durch die hoheitliche Maßnahme gefährdet ist, diese also zu einer ernsthaften Existenzgefährdung führt. Bloße Erwartungen bzw. Erwerbschancen, die sich erst in der Zukunft realisieren sollen, sind demgegenüber vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG nicht erfasst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 01. Dezember 1982 - 7 C 111.81 -, juris, Rn. 13.

Dabei sind über Art. 14 Abs. 1 GG von vorneherein nur solche Marktgegebenheiten geschützt, auf deren Fortbestand das betroffene Unternehmen auch vertrauen konnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 01. Dezember 1982 - 7 C 111.81 -, juris, Rn 13; Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 8. Auflage, 2018, Rn. 47 zu Art. 14 GG.

Auf den Fortbestand der Möglichkeit des Einbaus auch nicht zertifizierter Geräte konnte die Antragstellerin aber seit dem Inkrafttreten des Messstellenbetriebsgesetzes im Jahre 2016, der Einfügung der Anlage VII in die TR 03109-1 im Januar 2019 und dem darin definierten Basis-Geräteprofil und jedenfalls seit der Ankündigung des BSI im Herbst 2019, dass die Zertifizierung des dritten intelligenten Messsystems unmittelbar bevorstehe, nicht mehr vertrauen.

Eine Rechtsverletzung ergibt sich auch nicht aus einer Verletzung ihrer Berufs- bzw. Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, auf den sich gemäß Art. 19 Abs. 3 GG grundsätzlich auch juristische Personen wie die Antragstellerin berufen können.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 -, juris, Rn 102 ff.

Art. 12 GG schützt allerdings nicht vor Konkurrenz und gewährt insbesondere keinen Rechtsanspruch auf Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit; die Wettbewerbsposition und die Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. August 2004 - 1 BvR 378/00 -, juris, Rn. 21; Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 -, Rn. 102 ff.

Art. 12 GG schützt ein Unternehmen grundsätzlich auch nicht vor einer Veränderung der Marktgegebenheiten, wie sie hier mit der Marktverfügbarkeitserklärung einhergeht. Dies ist ausnahmsweise nur dann anders, wenn der Staat in einen der Regulierung unterliegenden Markt eingreift und hierdurch der Betroffene schwer und unerträglich getroffen wird.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 17. August 2004 - 1 BvR 378/00 -, juris, Rn. 20 f. und vom 23. April 2009 - 1 BvR 3405/08 -, juris, Rn. 9; OVG NRW, Urteil vom 22. September 2016 - 13 A 2378/14 -, juris, Rn. 64 ff.

Dies zugrunde gelegt ist eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG durch die streitgegenständliche Verfügung nicht ersichtlich. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass das BSI hier auf einem der Regulierung unterliegenden Markt des Messwesens tätig geworden ist, wird die Antragstellerin nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand jedenfalls nicht schwer und unerträglich getroffen, da sie hinreichend Gelegenheit hatte, sich beizeiten auf die drohenden Veränderungen einzustellen.

(2.2) Soweit die Antragstellerin weiter vorträgt, dass die drei der Marktverfügbarkeitserklärung zugrundeliegenden SMGW das Erfordernis der Interoperabilität nach § 22 Abs. 1 Nr. 4 MsbG nicht erfüllen, führt auch dies nicht zum Erfolg des Antrags.

Die Antragstellerin macht insoweit im Kern geltend, dass das Erfordernis der Interoperabilität aus Sicht der Kunden erfordere, dass ein intelligentes Messsystem sämtliche TAF erfülle. Damit solle sichergestellt werden, dass ein intelligentes Messsystem für zahlreiche unterschiedliche Anwendungsfälle eingesetzt werden könne, es also insbesondere bei einer Änderung der Kundenbedürfnisse nicht ausgetauscht werden müsse. Damit verweist die Antragstellerin aber lediglich erneut auf das vorstehend erörterte Problem, ob eine Zertifizierung von Geräten, die nicht alle in der TR 03109-1 beschriebenen TAF erfüllen, zulässig ist.

(2.3) Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung ist nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung auch nicht rechtswidrig, weil sie die technische Möglichkeit des Einbaus intelligenter Messsysteme nur beschränkt auf bestimmte Einbaugruppen feststellt.

Es spricht bereits vieles dafür, dass § 30 MsbG zu einem solchen stufenweisen Vorgehen ermächtigt.

Darauf deutet zunächst der Wortlaut der Bestimmung. Wenn dort von intelligenten Messsystemen die Rede ist, "die den am Einsatzbereich des Smart-Meter-Gateways orientierten Vorgaben des § 24 Abs. 1 MsbG genügen", so lässt dies die Auslegung zu, dass die Marktverfügbarkeitserklärung auch beschränkt bezogen auf die konkrete Situation bzw. auf den Verwendungszweck erfolgen kann.

Allerdings ist eine Interpretation dahingehend, dass die Wendung "am Einsatzbereich" lediglich (technisch) auf die Einsatzumgebung des SMGW als Teil eines intelligenten Messsystems bezogen ist, ebenso denkbar.

Vgl. Schmidt, in Säcker, Berliner Kommentar, Energierecht, Band 4, 2017, Rn. 15 zu § 30 MsbG.

Für die Zulässigkeit einer stufenweisen Feststellung der technischen Möglichkeit des Einbaus intelligenter Messsysteme spricht aber wiederum die Entstehungsgeschichte des § 30 MsbG. Wie oben ausgeführt ist dieser zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die jeweiligen Einsatzzwecke eines SMGW im Blick hatte und gerade einen stufenweisen Rollout ermöglichen wollte.

Vgl. auch die Interpretation bei Schmidt, in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, Band 4, 2017, Rn. 13 zu § 30 MsbG.

Für die Zulässigkeit einer stufenweisen Marktverfügbarkeitserklärung spricht schließlich auch die Gesetzessystematik. Insoweit ist § 29 Abs. 1 MsbG in den Blick zu nehmen, in dem es heißt: "Grundzuständige Messstellenbetreiber haben, soweit dies nach § 30 technisch möglich und nach § 31 wirtschaftlich vertretbar ist, Messstellen an ortsfesten Zählpunkten mit intelligenten Messsystemen wie folgt auszustatten: (...)". Hätte der Gesetzgeber eine einheitliche Feststellung der Marktverfügbarkeit für alle Einbaugruppen im Blick gehabt, hätte die Verwendung des Wortes "wenn" nähergelegen.

Die Antragstellerin kann für ihre Auffassung, ein gestufter Rollout sei unzulässig, auch nicht auf § 31 MsbG verweisen. Denn § 31 MsbG befasst sich mit der Frage der wirtschaftlichen Vertretbarkeit des Einbaus von intelligenten Messsystemen, bei der sich der Gesetzgeber im Wesentlichen an dem Jahresverbrauch an der jeweiligen Messstelle orientiert hat. Für die Feststellung der technischen Möglichkeit des Einbaus intelligenter Messsysteme ist diese Frage aber rechtlich ohne Bedeutung. Dass das BSI die von der Marktfeststellung erfassten Einbaugruppen abweichend von den in § 31 MsbG bestimmt hat, stellt sich im Übrigen auch nicht als sachwidrig dar. Das BSI hat - wie bereits ausgeführt - die besonderen Anforderungen der jeweiligen Messstellen in den Blick genommen. Dies gilt auch bezüglich der Ausnahme für Messstellen mit RLM-Messungen, die in der Marktanalyse wie folgt begründet wird:

"Die Gruppe der Kunden mit einer viertelstündigen registrierenden Lastgangsmessung (RLM) ist sehr heterogen aufgebaut. Zu ihr gehören kleine Unternehmen mit vergleichsweise hohen Stromverbräuchen, ebenso wie große Unternehmen mit mehreren tausend Mitarbeitern sowie stromintensiver Industriezweige wie z.B. die Aluminiumerzeugung mit Jahresverbräuchen im Terrawattstundenbereich. Diese Kundengruppe steht mit lediglich 241.590 Pflichteinbaufällen für ca. 66 % des deutschen Strombezugs, ... . Dementsprechend hoch ist auch die ökonomische Bedeutung einer einwandfreien Messung dieser Kundengruppe. ... Bereits heute wird der Strombezug bei RLM-Kunden viertelstündlich erfasst und täglich per Zählerfernauslesung an den Messstellenbetreiber übermittelt, der die Werte anschließend an die berechtigten Stellen weiterverteilt. Die Erfassung und Übermittlung von viertelstündigen Zählerstandsgängen erfolgt mittels TAF 7. Eine Umrechnung der Zählerstandsgänge in Lastgänge ist mit den derzeit verfügbaren intelligenten Messsystemen jedoch noch nicht möglich. Darüber hinaus wird bei dieser Kundengruppe von der Energiebranche die Bereitstellung zusätzlicher Messdaten gefordert, die zum Beispiel eine Bewertung der Versorgungsqualität ermöglichen. Im Rahmen des Roadmap-Prozesses werden daher die konkreten Anforderungen dieser Kundengruppen an die Messung erarbeitet und im Anschluss im BSI Vorgaben überführt.

Die Voraussetzungen für die Feststellung der technischen Möglichkeit zum Einbau intelligenter Messsysteme gemäß § 30 MsbG sind nicht erfüllt."

Vgl. Marktanalyse zur Feststellung der technischen Möglichkeit zum Einbau intelligenter Messsysteme nach § 30 MsbG, erstmals veröffentlicht am 31. Januar 2020, zitiert nach Version 1.1.1 vom 03. Februar 2020 (Marktanalyse), Seite 31 f.

Das BSI hat demnach darauf abgestellt, dass insbesondere die typischerweise hohen Abnahmemengen an Messstellen mit RLM-Messung technische Anforderungen stellen, die bislang von den zertifizierten Geräten nicht erfüllt werden und zudem auch noch nicht abschließend erarbeitet und in Richtlinien niedergelegt worden sind. Dass unter diesen Voraussetzungen die Ausnahme der RLM-Messstellen sachwidrig wäre, ist aber im vorliegenden summarischen Verfahren nicht feststellbar.

Auch die Ausnahme für Messstellen mit einer Vereinbarung nach § 14a EnWG ist nicht willkürlich. Aus der Marktanalyse ergibt sich, dass das BSI insoweit darauf abgestellt hat, dass nach wie vor erhebliche Unsicherheiten in Bezug auf die Anforderungen des Rechtsrahmens für ein netzdienliches Steuern dieser Verbraucher fehle und auch die diese näher konkretisierende Verordnung noch nicht erlassen worden sei.

Vgl. Marktanalyse, Seite 32.

(2.4) Soweit die Antragstellerin weiter geltend macht, die Allgemeinverfügung sei nicht hinreichend bestimmt, weil in Überschneidungsfällen, wenn also an einer Messstelle sowohl ein Fall vorliege, für den die technischen Voraussetzungen festgestellt werden, als auch eine von der Allgemeinverfügung nicht erfasste Fallgruppe, folgt die Kammer dem nach summarischer Prüfung gleichfalls nicht.

Das Bestimmtheitsgebot nach § 37 Abs. 1 VwVfG erfordert, dass der Inhalt der getroffenen Regelung, der Entscheidungssatz ggfs. im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder erkennbaren Umständen, für die Beteiligten so vollständig klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach richten können, und dass auch die mit dem Vollzug betrauten oder sonst mit der Angelegenheit befassten Behörden und deren Organe den Inhalt etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen oder sonstigen weiteren Entscheidungen zugrunde legen können.

Vgl. Ramsauer, in Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 20. Auflage 2019, Rn. 5 zu § 37 VwVfG.

Die Allgemeinverfügung erfasst nach ihrem Wortlaut sämtliche Messstellen und damit auch die von der Antragstellerin genannten Mischfälle, bei denen Strom entnommen - dieser Teil ist von der Allgemeinverfügung unmittelbar angesprochen - und zugleich über eine Photovoltaikanlage eingespeist wird. Bei diesen Messstellen ist - wie sich aus der der Allgemeinverfügung zugrunde liegenden Marktanalyse (vgl. Seite 28 unten) ergibt - auch bei einem Einbau eines intelligenten Messsystems eine Messung der Einspeisung weiterhin technisch möglich, wobei für die die Einspeisung betreffenden TAF in absehbarer Zeit entsprechende Updates zur Verfügung stehen werden.

(2.5) Schließlich dürfte auch nicht zu beanstanden sein, dass das BSI von einer ausreichenden Produktionskapazität der drei zertifizierten Hersteller ausgegangen ist.

Die Feststellung, dass die Hersteller von SMGW auch in der Lage sind, den durch die Marktverfügbarkeitserklärung ausgelösten Bedarf an zertifizierten Geräten zu erfüllen, gehört mit zu den Voraussetzungen einer Erklärung nach § 30 MsbG. Denn ein Vorhandensein von Geräten in ausreichender Stückzahl ist letztlich Teil der technischen Möglichkeit des Einbaus.

Das BSI hat ausweislich der Marktanalyse die Zahl der Pflichteinbaufälle insgesamt, soweit diese nicht von § 19 Abs. 5 MsbG erfasst sind, ermittelt und diese den von den Herstellern in der Herstellererklärung mitgeteilten Produktionskapazitäten gegenübergestellt und ist auf dieser Grundlage zu der Feststellung gelangt, dass zertifizierte SMGW in den kommenden Jahren in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen werden. Es hat dabei insgesamt 3.712.962 von der Allgemeinverfügung erfasste Messstellen ermittelt, von denen im Zeitpunkt der Erstellung der Marktanalyse 429.519 Messstellen mit Messsystemen nach § 19 Abs. 5 MsbG ausgestattet waren und damit dem Bestandsschutz nach § 19 Abs. 5 MsbG unterliegen. Hieraus hat es 328.345 Messstellen errechnet, die gemäß § 45 Abs. 2 Nr. 1 MsbG innerhalb der nächsten drei Jahre mit intelligenten Messsystemen ausgestattet werden müssen. Dem stehen ausweislich der von der Antragstellerin übermittelten Tabelle über die Produktionskapazitäten der drei Unternehmen von (kumuliert) 346.000 Geräten im Jahre 2020, 755.000 Geräten im Jahre 2021 und 1.200.000 Geräten im Jahre 2022 gegenüber, insgesamt also bis Ende 2022 eine Produktionskapazität von 2.301.000 Geräten. Diese Anzahl übersteigt aber die für die ersten drei Jahre jedenfalls benötigten Geräte um ein Vielfaches. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des nach Angaben der Antragsgegnerin schleppenden Starts des Ausbaus ist die Feststellung ausreichender Produktionskapazitäten in der Marktanalyse nicht zu beanstanden. Dies gilt auch dann, wenn man nicht nur die Pflichteinbaufälle in den Blick nimmt, sondern zusätzlich den freiwilligen Einbau von intelligenten Messsystemen an nicht von der Allgemeinverfügung erfassten Messstellen mit einbezieht. Im Übrigen hat jedenfalls eines der Unternehmen in der Herstellererklärung angegeben, in den Jahren 2021 und 2022 seine Produktionskapazitäten auch beliebig hochfahren zu können.

Soweit die Antragstellerin demgegenüber vorträgt, das BSI habe nicht von der Zahl der Pflichteinbaufälle ausgehen dürfen, sondern auch die ca. 40 Millionen Haushaltsanschlüsse mit einem Stromverbrauch von weniger als 6.000 kWh pro Jahr berücksichtigen müssen, auf die sich ihre geschäftlichen Aktivitäten richteten, kann dem nicht gefolgt werden. Denn es ist schon nicht erkennbar, dass diese Haushaltskunden tatsächlich in größerem Umfang intelligente Messsysteme nachfragen werden, bzw. Messstellenbetreiber die Ausrüstung dieser Messstellen mit intelligenten Messsystemen in Angriff nehmen werden, solange die vom Pflichtrollout betroffenen Messstellen noch nicht mit intelligenten Messsystemen versorgt sind.

Desgleichen ist auch nicht zu beanstanden, dass sich das BSI auf die Erklärung der Hersteller über ihre gegenwärtigen und künftigen Produktionskapazitäten gestützt hat. Es ist schon nicht ersichtlich, welche weitergehenden Ermittlungen insoweit hätten angestellt werden können und müssen. Hinzu kommt, dass mit der bevorstehenden Zertifizierung des Gerätes eines weiteren Herstellers sich die Kapazitäten zusätzlich erhöhen dürften, so dass selbst bei der Versorgung auch von Haushaltskunden mit einem Verbrauch von weniger als 6.000 kWh jährlich mit einer ausreichenden Verfügbarkeit von SMGW am Markt zu rechnen ist.

Soweit die Antragstellerin schließlich geltend macht, sie sei als wettbewerbliche Messstellenbetreiberin in besonderem Maße auf die sofortige Verfügbarkeit der Geräte angewiesen, ist dem entgegenzuhalten, dass es ihre Sache ist, diesem Bedürfnis durch entsprechende Vorsorge wie Vorratshaltung und entsprechende vertragliche Vereinbarung in Lieferverträgen Rechnung zu tragen.

bb) Es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Allgemeinverfügung. Darüber hinaus fällt auch eine von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache unabhängige Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.

Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an dem mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung angestrebten einheitlichen und flächendeckenden Beginn des Rollouts. Zwar erfährt dieses Interesse eine gewisse Relativierung dadurch, dass von der Allgemeinverfügung nicht alle Messstellen erfasst sind, die nach § 29 Abs. 1 MsbG dem sog. Pflicht-Rollout unterliegen. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Rollout bereits nach der Konzeption des Gesetzgebers ein zeitlich gestreckter Vorgang ist, dem also immanent ist, dass die mit ihm verfolgten Zwecke nicht sofort und flächendeckend erreicht werden können. Denn der Regelung des § 31 MsbG ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber selbst von einem Zeitraum von 8 Jahren nach Erlass der Marktverfügbarkeitserklärung ausgegangen ist. Zudem ergibt sich aus § 45 Abs. 2 MsbG, dass der grundzuständige Messstellenbetreiber nach 3 Jahren erst 10 % seiner von der Marktverfügbarkeitserklärung erfassten Messstellen mit intelligenten Messsystemen ausgerüstet haben muss. Wie die Messstellenbetreiber innerhalb dieser Zeiträume den Rollout durchführen, ist abhängig davon, wie sie ihre Planungsspielräume nutzen. Das bedeutet aber, dass selbst bei einer sofortigen Vollziehbarkeit der Allgemeinverfügung von einem unterschiedlichen Ausbauzustand innerhalb eines Netzes, aber auch der unterschiedlichen Netze auszugehen ist. Daraus folgt zugleich, dass auch das von der Antragsgegnerin hervorgehobene Ziel der Gewährleistung der Datensicherheit, also der Schutz der Netze vor Cyber-Angriffen, nicht unmittelbar und umfänglich erreichbar ist.

Andererseits ist jedoch zugunsten des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung zu berücksichtigen, dass ein erhebliches Interesse an einem einheitlichen Start des Ausbaus der Messstellen mit intelligenten Messsystemen besteht. Mit dem Einbau intelligenter Messsysteme mit ihrer zertifizierten und sicherheitsgeprüften Messtechnik verfolgt der Gesetzgeber vor allem die Ziele, den Verbrauchern ihr Verbrauchsverhalten transparent zu machen und sie durch entsprechende Tarife zum Energiesparen anzuhalten, ihre Daten sowie die Netze vor Cyberkriminalität zu schützen und im Interesse der Energiewende die Stabilität der Netzte zu sichern. Ohne einen einheitlichen Startpunkt besteht die Gefahr, dass die Umsetzung dieser Ziele in einzelnen Regionen immer weiter hinausgeschoben werden, wenn einige der grundzuständigen Messstellenbetreiber allein wegen eines von ihnen gegen die Allgemeinverfügung eingelegten Rechtsbehelfs von der Verpflichtung zum Rollout zunächst nicht erfasst wären. Im Verhältnis zu den nicht zum Rollout verpflichteten Messstellenbetreibern wie die Antragstellerin gilt letztlich nichts anderes. Gerade die Ziele des Datenschutzes und der Cybersicherheit würden gefährdet, wenn die Messstellen wettbewerblicher Messstellenbetreiber auch weiterhin über die Bestandsschutzfälle des § 19 Abs. 5 MsbG hinaus mit nicht zertifizierten und auf SMGW ausgestattet werden könnten, das Erreichen eines des angestrebten technischen Ausbauzustand also immer weiter hinausgeschoben würde.

Demgegenüber hat das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs zurückzutreten.

Ein überwiegendes Aussetzungsinteresse ergibt sich zunächst nicht daraus, dass die zertifizierten SMGW nicht alle durch die TAF beschriebenen Funktionalitäten abbilden können, die die Antragstellerin für ihr Geschäftsmodell benötigt. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die durch die sofortige Vollziehbarkeit der Marktverfügbarkeitserklärung eintretende Situation für die Antragstellerin existenzbedrohend ist. Aus den Angaben der Antragstellerin in der Antragsschrift ergibt sich, dass sie derzeit 62.920 Messstellen betreut. Aus der Antragserwiderung ergibt sich zudem, dass die Antragstellerin mit einem der Hersteller der zertifizierten Geräte einen Liefervertrag abgeschlossen hat und damit davon ausgeht, auch weiterhin neue Messstellen übernehmen zu können. Selbst wenn man davon ausgeht, dass sie aufgrund der veränderten Bedingungen (bis zur Zertifizierung ihres eigenen oder eines vergleichbaren SMGW) nicht mehr in gleichem Umfang wie bislang neue Messstellen hinzugewinnen kann, kann vor diesem Hintergrund schon nicht von einer Existenzbedrohung ausgegangen werden.

Dass durch die Marktverfügbarkeitserklärung nunmehr eine Monopolisierung des Marktes zu befürchten sei, begründet gleichfalls kein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Diese möglichen Folgen sind letztlich Konsequenz der gesetzlichen Regelung. Auch ist zu beachten, dass die Zertifizierung des Gerätes eines weiteren Herstellers unmittelbar bevorsteht und es zudem die Antragstellerin auch selbst in der Hand hat, dass Zertifizierungsverfahren für ihr eigenes Gerät zügig weiter zu betreiben, um so auf den Markt einzutreten, ehe dieser gesättigt ist.

Auch der Umstand, dass ihr - wie sie in der Antragsschrift ohne weitere Nachweise geltend macht - Vertragsstrafen drohen, weil sie ihre Geräte, die eine sekündliche Messung erlaubten, nicht mehr einbauen könne, begründet kein überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Im Hinblick darauf, dass das MsbG bereits im Jahre 2016 in Kraft getreten ist, musste die Antragstellerin jedenfalls nach der ersten Marktanalyse, der Aufnahme der Anlage VII in die TR 03109-1 im Januar 2019, der Zertifizierung des zweiten SMGW und der im Herbst 2019 erfolgten Ankündigung, dass die Zertifizierung des dritten SMGW unmittelbar bevorstehe, davon ausgehen, dass auch eine Marktverfügbarkeitserklärung unmittelbar bevorstand. Es lag daher in ihrem Verantwortungsbereich, den sich abzeichnenden Risiken durch entsprechende Vorkehrungen und insbesondere entsprechende Vertragsgestaltungen zu begegnen.

Hinzu kommt, dass die Aufwendungen für eingebaute intelligente Messsysteme jedenfalls nicht vollständig vergeblich wären, sollte sich die Marktverfügbarkeitserklärung nachträglich als rechtswidrig erweisen. Denn zum einen ist ausgehend von der Marktanalyse davon auszugehen, dass die Geräte durch Updates auf den gesetzlich geforderten Stand gebracht werden können, wobei ausweislich der Marktanalyse die Frage der Update-Fähigkeit Teil der Überprüfung der Geräte ist. Zum anderen unterliegen die aufgrund der Markterklärung verbauten Geräte nach ihrem Einbau voraussichtlich dem Bestandsschutz nach § 19 Abs. 5 MsbG, sind also nicht wieder auszubauen.

Auch aus dem Umstand, dass die Messstellen der wettbewerblichen Messstellenbetreiber nach § 36 MsbG grundsätzlich von der Rolloutverpflichtung der grundzuständigen Messstellenbetreiber erfasst werden, und sie, sollten sie ihre Messstellen nicht gleichfalls mit intelligenten Messsystemen ausgerüstet haben, Gefahr laufen, diese zu verlieren, lässt sich kein dem öffentlichen Vollzugsinteresse vorgehendes Aussetzungsinteresse ableiten. Denn diese Folgen treten während des Laufs des Bestandsschutzes nach § 19 Abs. 5 MsbG nicht ein. Es fehlt aber jeder Anhaltspunkt dafür, dass eine größere Zahl von Messstellen der Antragstellerin in absehbarer Zeit aus dem Bestandsschutz herausfällt.

Letztlich ist zu berücksichtigen, dass sich durch die Marktverfügbarkeitserklärung für die Antragstellerin sogar neue geschäftliche Möglichkeiten eröffnen können, sofern grundzuständige Messstellenbetreiber von der Möglichkeit der Übertragung ihrer Grundzuständigkeit auf ein anderes Unternehmen gemäß §§ 41 ff. MsbG Gebrauch machen.

Nach alledem war der Antrag insgesamt mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) erfolgen.

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.