OVG des Saarlandes, Beschluss vom 09.03.2021 - 2 B 58/21
Fundstelle
openJur 2021, 12847
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OBERVERWALTUNGSGERICHT

DES SAARLANDES

BESCHLUSS

In dem Verfahren

der Firma A. , A-Straße, A-Stadt,

Antragstellerin,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt B., B-Straße, B-Stadt,

g e g e n

das Saarland, vertreten durch die Landesregierung, diese vertreten durch den Ministerpräsidenten, Am Ludwigsplatz 14, 66117 Saarbrücken,

Antragsgegner,

Prozessbevollmächtigte: C. Rechtsanwälte, C-Straße, C-Stadt,

wegen vorläufiger Außervollzugsetzung (Corona-VO, Einzelhandel)

hat der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes in Saarlouis durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts ... und die Richter am Oberverwaltungsgericht ... und ... am 9. März 2021 beschlossen:

Tenor

Der § 7 Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) vom 27. März 2020 in der Fassung vom 6. März 2021 wird vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf 20.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin betreibt in A-Stadt ein Einzelhandelsunternehmen für IT Technik. Neben dem Geschäftsführer beschäftigt sie einen weiteren Mitarbeiter. An sechs Tagen in der Woche betreibt sie normalerweise für jeweils sieben Stunden eine Verkaufsfläche von etwa 140 qm. Das Ladenlokal ist seit längerem geschlossen.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrem Eilantrag gegen das dieser Schließung zugrundeliegende Verbot der Öffnung im § 7 Abs. 3 der Rechtsverordnung der Landesregierung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP).1 Die einschlägigen Bestimmungen im § 7 Abs. 3 VO-CP zur Schließung von Ladengeschäften aus seuchenrechtlichen Gründen lauten aktuell in der seit dem 8.3.2021 geltenden Fassung:

"Untersagt sind die Öffnung von Ladengeschäften des Einzelhandels sowie die Öffnung von Ladenlokalen, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist.

Von dem Verbot des Satzes 1 ausgenommen sind

1. Lebensmittelhandel, auch Getränkemärkte und Wochenmärkte, deren Warenangebot den zulässigen Einzelhandelsbetrieben entspricht, Direktvermarkter von Lebensmitteln,

2. Abhol- und Lieferdienste,

3. Tierbedarfsmärkte und Futtermittelmärkte,

4. Banken und Sparkassen,

5. Apotheken, Drogeriemärkte und Sanitätshäuser, Reformhäuser,

6. Optiker und Hörgeräteakustiker,

7. Post und sonstige Annahmestellen des Versandhandels,

8. Tankstellen, Raststätten,

9. Reinigungen und Waschsalons,

10. Zeitungskioske, Zeitungsverkaufsstellen,

11. Online-Handel,

12. Babyfachmärkte,

13. Werkstatt und Reparaturannahmen,

14. Heilmittelerbringer und Gesundheitsberufe,

15. Großhandel,

16. karitative Einrichtungen,

17. Gärtnereien, Gartenbaubetriebe, Gartenmärkte und ähnliche Einrichtungen, soweit sich der Verkauf auf das für den Gartenbau oder Pflanzenverkauf typische Angebot beschränkt,

18. Verkaufsstellen für Schnittblumen und Topfpflanzen sowie für Blumengestecke und Grabschmuck,

19. Buchhandlungen.

Mischsortimente in SB-Warenhäusern oder Vollsortimentgeschäften sowie in Discountern und Supermärkten und sonstigen Ladengeschäften dürfen verkauft werden, wenn der erlaubte Sortimentsteil im gesamten Warenangebot wesentlich überwiegt (Schwerpunktprinzip). Diese Betriebe dürfen alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich – auch in Form von Aktionsangeboten – verkaufen.

Ein Bewerben über das Betriebsgelände hinaus von Warenarten oder Sortimenten, die nicht unter die Nummern 1 bis 10, 12 bis 14 und 17 bis 19 des Satzes 2 fallen, ist diesen Betrieben allerdings untersagt.

Eine Ausweitung des Angebots über das zum 12. Dezember 2020 geltende Angebot hinaus ist grundsätzlich nicht erlaubt.

Abweichend von Satz 1 und § 4 Absatz 1 dürfen Ladengeschäfte des Einzelhandels oder Ladenlokale, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist, öffnen, wenn nach vorheriger Vereinbarung Termine für einen fest begrenzten Zeitraum vergeben werden, bei denen höchstens einem Kunden oder einer Kundin pro 40 Quadratmeter der Zutritt gewährt wird. Unabhängig von der Größe des Ladenlokals sind eine Kundin oder ein Kunde sowie eine weitere Person aus deren oder dessen Hausstand zulässig. Bei den Terminen sind die notwendigen Hygiene- und Lüftungsmaßnahmen einzuhalten und Kundenbegegnungen zu vermeiden. Kinder im Alter von unter sieben Jahren werden bei Geltendmachung eines unabweisbaren Betreuungsbedarfes bei der erlaubten Höchstzahl der Kundinnen und Kunden nicht mitberücksichtigt."

Die Antragstellerin macht geltend, durch die angeordnete Schließung ihres Ladengeschäftes werde sie in ihren Grundrechten aus Art. 3 und 12 GG verletzt. Infolge der Schließung könne keine Laufkundschaft mehr ihr Ladengeschäft betreten, um dort Waren zu erwerben. Ihr werde dadurch das zum Erhalt des Unternehmens notwendige Kerngeschäft entzogen. Der finanzielle Verlust sei nicht durch sonstige Maßnahmen ausgleichbar, sodass eine existenzgefährdende wirtschaftliche Situation entstehe. Pro Woche fielen 18 Kassenbons am Tag an. Das bedeute, dass etwa drei Kunden pro Stunde in dem Unternehmen anwesend seien. Selbst wenn alle drei gleichzeitig anwesend sein sollten, bestünde aufgrund der Größe des Ladengeschäfts die Möglichkeit, dass eine Person vor dem Geschäft warte, eine sich im Wartebereich innerhalb des Geschäftes aufhalte und eine Person an der Reparaturannahme. So bestünde ein Abstand von 10 m zwischen den Personen. Sie habe auch ein Hygienekonzept erstellt, das sich in der Praxis bewährt habe. Ansteckungsfälle, die auf ihren Geschäftsbetrieb zurückgehen könnten, seien seit Beginn der COVID-19 Erkrankungen im Oktober 2019 nicht bekannt geworden. Darüber hinaus werde sie gegenüber Mitbewerbern offensichtlich ungleich behandelt. Die angegriffene Norm beziehe sich auf eine rechtswidrige und daher unwirksame Ermächtigungsgrundlage. Die in Bezug genommenen Vorschriften der §§ 28, 28a und 32 IfSG seien wegen Verstoßes gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 GG offensichtlich unwirksam und genügten nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit von Normen. Der Gesetzgeber überlasse dem Verordnungsgeber seit Beginn der Pandemie im November 2019 die Einschätzung, was eine notwendige Schutzmaßnahme sei und wie lange er deren Aufrechterhaltung fortführen wolle und damit die existenzgefährdende oder existenzvernichtende Entscheidung zur Schließung der Einzelhandelsgeschäfte auf Grundlage einer vom Parlament nicht näher bestimmten oder überwachten Vorgehensweise. Die Vielzahl der Aufzählung alles nur irgendwie Möglichen in dem § 28a IfSG, mit der dem Verordnungsgeber alle nur denkbaren Handlungsoptionen gegeben werden sollten, entbinde den Gesetzgeber nicht davon, die Notwendigkeit und vor allem die Dauer für derart einmalige und tiefgreifende Grundrechtseingriffe in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland selbst nach parlamentarischer Debatte festzustellen. Die Einzelunternehmen und mithin auch sie würden seit über 1 Jahr "zugrunde verordnet" und "weggesperrt", ohne dass der Gesetzgeber sich der Problematik annehme. Die Maßnahmen seien unter dem Aspekt des Infektionsschutzes weder erforderlich noch verhältnismäßig. Die grundrechtseinschränkende Maßnahme möge vielleicht anfänglich wegen der unsicheren Datenlage für einen begrenzten Übergangszeitraum zulässig gewesen sein, um Zeit zu schaffen und eine valide Datengrundlage zu generieren. Diese Zeit sei jedoch nicht genutzt worden. Ohne Datengrundlage könnten jedoch keine sinnvollen Prognosen angestellt und keine angemessenen Maßnahmen ergriffen werden. Die vom Verordnungsgeber in Bezug genommenen Normen des Infektionsschutzgesetzes seien auch deshalb nicht wirksam, weil sie gegen den Parlamentsvorbehalt verstießen. Die sich "gefühlt endlos wiederholende Schließung" von Ladengeschäften greife spätestens nach nunmehr eineinhalb Jahren in den Kernbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit ein, die faktisch komplett außer Kraft gesetzt werde. Ein derart wesentlicher Eingriff dürfe nicht durch den Verordnungsgeber, sondern müsse spätestens jetzt durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommen werden. Die vom Verordnungsgeber erlassene angegriffene Norm sei zudem wegen Ermessensnichtgebrauchs offensichtlich unwirksam. Weder der Gesetzgeber noch der Verordnungsgeber hätten in den abgelaufenen eineinhalb Jahren seit Beginn der Covid-19 Erkrankungen eine verlässliche Datenlage aufgebaut, aus der ersichtlich wäre, ob die Schließung von Einzelhandelsgeschäften die Neuinfektionen zur Eindämmung der Erkrankungen in einem in "gesunder Relation" zur Maßnahme der Schließung der Ladengeschäfte stehenden Maße positiv beeinflusse. Versperrten sich der Gesetzgeber und der Verordnungsgeber besserem Wissen, übten sie ihr Ermessen "ins Blaue hinein" aus. Dies sei gleichbedeutend damit, dass sie ihr Ermessen überhaupt nicht ausübten. Das führe zwingend zur Unwirksamkeit der Normen. Die vom Verordnungsgeber erlassene Vorschrift im § 7 Abs. 3 VO-CP sei zudem offensichtlich unwirksam, weil sie Gleiches offensichtlich ungleich behandele. Ihr Ladengeschäft werde geschlossen, während SB-Warenhäusern, Vollsortimentern sowie Supermärkten die Erlaubnis erteilt werde, die gleichen Produkte zu verkaufen. Die von ihr vertriebenen IT Produkte wie Computer, Computerzubehör, Laptops, Drucker, Telefone und Telefonzubehör würden beispielsweise auch bei Globus in Völklingen, bei Real und bei Kaufland in Dillingen sowie von Aldi und in Lidl-Märkten angeboten. Begebe man sich zu Globus, dann mache man die Erfahrung, dass sich die Menschen dort "auf den Füßen" stünden. Das dürfte gerichtsbekannt sein. Von einer Einhaltung der Betretungsbeschränkungen könne ganz offensichtlich keine Rede sein; die 15 qm-Vorschrift werde offensichtlich nicht eingehalten. Insbesondere an den Kassen herrsche ein "Permanentstau wie eh und je". Es sei offensichtlich, dass diese Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt sei, insbesondere vor dem Hintergrund, dass in den vorgenannten Geschäftstypen eine Ansammlung von Kunden generiert werde, die im eklatanten Widerspruch zu den Betretungsbeschränkungen in § 4 Abs. 1 VO-CP stehe, der mindestens 15 qm für eine Person als zulässig vorsehe. Eine Öffnung ihres Ladengeschäfts könne zusammen mit den sonstigen Betroffenen zur Eindämmung der Kundenansammlungen in diesen Geschäftstypen führen, was eine Schließung ihres Ladengeschäfts geradezu kontraproduktiv und offensichtlich unsinnig mache. Die Öffnung ihres Geschäfts könne dazu beitragen, dass weniger Menschen zu Globus oder Real gingen und dass sich die Ansteckungsgefahr durch weniger Publikumsverkehr und größere Abstände verringere. Es gebe keinen einzigen tatsächlichen oder wissenschaftlichen Beleg dafür, dass ohne die angegriffene Norm das nunmehr seit anderthalb Jahren permanent prognostizierte Katastrophenszenario mit einer solchen Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre, dass die angeordnete Maßnahme gerechtfertigt wäre. Umgekehrt sei die existenzgefährdende und existenzvernichtende Beeinträchtigung des Einzelhandels evident. Äußerungen des Virologen Streek zum ersten bekannten Fall in Bayern lasse sich entnehmen, dass es ausreiche, Hygieneregeln wie die Einhaltung von Mindestabständen in Läden und die Maskenpflicht zu erlassen, um eine Tröpfcheninfektion zu verhindern. Bereits vor der jetzigen Änderung der Verordnung habe die Möglichkeit bestanden, den Betrieb im sogenannten Call & Collect zu gestalten. Die Erfahrungen hätten gezeigt, dass der Endkunde hiervon keinen Gebrauch mache und das Endkundengeschäft trotz Bewerbung dieser Möglichkeit auch auf ihrer Internetseite um zwei Drittel eingebrochen sei. Hieran werde sich auch durch das Call & Termin nichts ändern, weil diese Art des Einkaufens nicht angenommen werde. Sie bedürfe zur Berufsausübung und zum wirtschaftlichen Überleben der Öffnung Ihres Ladenlokals für den Endkunden. Ansonsten drohten weitere schwere Nachteile bis hin zur Geschäftsaufgabe. Die Einschränkung der Berufsfreiheit kommt einem Berufsverbot sehr nahe, sodass sie zwingend einer verfassungsgemäßen Grundlage bedürfe.

Der Antragsgegner hat zu dem Antragsvorbringen mit Schriftsatz vom 2.3.2021 Stellung genommen und die Zurückweisung des Antrags beantragt. Zur Begründung trägt er unter anderem vor, der Verordnungsgeber verfolge das legitime Ziel, die Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen, die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern und eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Ansteckungen und Krankheitsfällen zu vermeiden. Zur Vorbeugung einer akuten Gesundheitsnotlage sollten die Kontakte in der Bevölkerung reduziert werden, um das Infektionsgeschehen insgesamt zu verlangsamen und die Zahl der Neuinfektionen wieder in durch den öffentlichen Gesundheitsdienst nachverfolgbare Größenordnungen zu senken. Ergänzend verweist der Antragsgegner in dem Zusammenhang auf die in der Antragserwiderung auszugsweise wörtlich wiedergegebene amtliche Begründung.2 Der von der Antragstellerin geltend gemachte Verstoß gegen höherrangiges Recht liege nicht vor. Dazu nimmt der Antragsgegner auf zwei Entscheidungen anderer Obergerichte Bezug.3 Der Vortrag der Antragstellerin zeige jedenfalls nicht auf, dass der beabsichtigte Verordnungszweck offensichtlich außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriff stehe. Er lasse unberücksichtigt, dass ihr nach aktueller Verordnungslage ein Abhol- und Lieferservice in Form sogenannter "Click & Collect" beziehungsweise "Click & Bring" Dienste gestattet sei, und dass sie Anspruch auf Wirtschaftshilfen habe. Insoweit müsse eine Folgenabwägung zu dem Ergebnis kommen, dass das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege.

I.

Der auf Außervollzugsetzung des § 7 Abs. 3 VO-CP in der aktuellen Fassung im Wege der vorläufigen Anordnung (§§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO Saar) zielende Antrag der Antragstellerin ist zulässig (A.) und begründet (B.).

A.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO. Sie ist als Betreiberin eines "Computershops" durch das Betriebsverbot in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG betroffen. Das besondere Regelungsinteresse des § 47 Abs. 6 VwGO im Sinne erheblich gesteigerter "Dringlichkeit" ergibt sich aus ihrem unstreitigen Vorbringen zu den wirtschaftlichen Auswirkungen des Öffnungsverbots für ihre Geschäftsräume.

B.

Dem Antrag auf Erlass der begehrten Vorabregelung ist auch in der Sache zu entsprechen. Die von der Antragstellerin der Sache nach beantragte vorläufige Außervollzugsetzung der ihr aufgrund des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP auferlegten Betriebseinschränkung ist zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen "dringend geboten" (§ 47 Abs. 6 VwGO). Die Antragstellerin hat insoweit zu Recht bei ihrer Antragstellung den gesamten § 7 Abs. 3 VO-CP einbezogen. Die einzelnen Folgeregelungen in den Sätzen 2 bis 9 des § 7 Abs. 3 VO-CP regeln Modifikationen, Differenzierungen und Ausnahmen des generellen Öffnungsverbots des Satzes 1 für Ladenschäfte des Einzelhandels. Sie stehen in einem untrennbaren inneren Zusammenhang, die eine Differenzierung bei der Außervollzugsetzung nicht möglich macht.

Im Rahmen der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie bei sonstigen verwaltungsprozessualen Eilrechtsschutzersuchen (§§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO) in erster Linie auf die prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, hier des Normenkontrollantrags, abzustellen.4 Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt nach diesem Maßstab die vorläufige Aussetzung der Vollziehung des § 7 Abs. 3 VO-CP. Dem in der Hauptsache gestellten gleichlautenden Normenkontrollantrag wird nach gegenwärtiger Erkenntnislage voraussichtlich zu entsprechen sein. Abschließend wird das in dem beim Senat unter dem Aktenzeichen 2 C 57/21 anhängigen Normenkontrollverfahren (§ 47 Abs. 5 VwGO) zu beurteilen sein.

Letzteres gilt auch für die von der Antragstellerin in der Antragsschrift vom 22.2.2021 aufgeworfene Frage, ob die aktuelle Rechtsverordnung aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in den §§ 32, 28a IfSG findet. Das betrifft auch die mit Blick auf den "Parlamentsvorbehalt" begründeten Bedenken,5 die mit zunehmender Dauer der Zwangsschließungen einzelner Geschäfte an Gewicht gewinnen. Ungeachtet des inzwischen vom Landtag des Saarlandes erlassenen Covid-19-Maßnahmengesetzes, das die Landesregierung verpflichtet, dem Landtag die von ihr beschlossenen Corona-Einschränkungen grundsätzlich spätestens 24 Stunden ihrer nach Beschlussfassung zuzuleiten, um dem Parlament eine Chance zu eröffnen, sich noch vor der Verkündung und dem Inkrafttreten der Rechtsverordnung mit ihr "zu befassen",6 ist – jedenfalls im Saarland – eine ausdrückliche Billigung der nach wie vor fortdauernden weitreichenden Eingriffe in die Grundrechte bestimmter Saarländerinnen und Saarländer, hier konkret der Geschäfte von Einzelhändlerinnen und Einzelhändlern in Form einer positiven Aussage des parlamentarischen Gesetzgebers bisher nicht ersichtlich. Das kann aber letztlich ebenso offen bleiben wie die Frage, ob aus einer Nichtäußerung des Parlaments mit Blick auf das im § 3 Abs. 1 COVID-19 MaßnG geregelte "Verschweigungsmodell" eine Zustimmung hergeleitet werden könnte. Nach Presseberichten7 ist allerdings davon auszugehen, dass der Landtag die aktuellen Maßnahmen diskutiert und insoweit unter anderem Gesetzentwürfen beziehungsweise Initiativen der beiden Oppositionsfraktionen zur schnelleren beziehungsweise zu einer umfassenden Öffnung ausdrücklich eine Absage erteilt und damit inhaltlich letztlich die Maßnahmen gebilligt hat.8

Desungeachtet spricht bei der vorliegend nur möglichen summarischen Überprüfung Überwiegendes für einen Verstoß der Bestimmungen im § 7 Abs. 3 VO-CP gegen höherrangiges Recht, konkret für eine unzureichende Berücksichtigung der Grundrechte der Antragstellerin nach dem auch die Freiheit unternehmerischer Betätigung umfassenden Art. 12 GG (2.) unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit und für eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 Abs. 1 GG (1.).

Das gilt ungeachtet des von dem Antragsgegner in der Antragserwiderung unter Bezugnahme auf die Begründung zur aktuellen Verordnung im Amtsblatt veröffentlichte Begründung herausgestellten und legitimen Ziels, die saarländische Bevölkerung vor der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zu schützen und durch eine Reduzierung von persönlichen Kontakten die Verbreitung der Krankheit COVID-19 zu verhindern sowie eine Überlastung des Gesundheitssystems infolge eines ungebremsten Anstiegs von Ansteckungen und Krankheitsfällen im Wege der Reduzierung von persönlichen Kontakten zu vermeiden. Dass zur Erreichung dieses Ziels zwar jede Verhinderung von Kontakten generell "geeignet" ist, bedarf keiner Vertiefung. Darüber hinaus sind die Eingriffe aber nach dem sogenannten Übermaßverbot bezogen auf das genannte Freiheitsgrundrecht einer Betrachtung hinsichtlich ihrer Erforderlichkeit und am Maßstab der Ziel-Ergebnis-Relation ihrer Verhältnismäßigkeit zu unterziehen und sie müssen zusätzlich dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot genügen.

Davon kann auch unter Berücksichtigung des dem Antragsgegner als Normgeber zukommenden Einschätzungs- und Regelungsspielraums bei einzelnen Regelungen des § 7 Abs. 3 VO-CP nach der aktuellen Sachlage im Ergebnis nicht (mehr) ausgegangen werden.

1.

Die den erneut erweiterten Privilegierungskatalog für zahlreiche von dem Verbot der Öffnung ausgenommenen Einzelhandelsbetriebe im § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP, der inzwischen beispielsweise auch Blumenläden (Nr. 17) und Buchhandlungen (Nr. 19) umfasst, ergänzende Vorgabe in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP über die Zulässigkeit des Verkaufs von Mischsortimenten beinhaltet voraussichtlich aus Sicht der Antragstellerin und anderer sortimentsbezogen betroffener Einzelhändler einen Verstoß gegen den Art. 3 Abs. 1 GG. Auch bei der Ermittlung der Gleichheits- oder Ungleichheitskriterien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG kommt es hier nur auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte am Maßstab des Ziels an, mit den streitgegenständlichen – befristeten – Öffnungsverboten eine weitere Ausbreitung des Corona-Virus (SARS-CoV-2) zu verhindern.9 Die im Grundgesetz gewährleisteten allgemeinen und besonderen Gleichheitsrechte, die in besonderer Weise mit dem "Gerechtigkeitsgefühl" der von einschränkenden staatlichen Maßnahmen betroffenen Menschen in Verbindung stehen, dienen dabei nicht primär dem Ziel, den von der Anwendung von Rechtsnormen betroffenen Bürgerinnen und Bürgern einen "Freiraum" gegenüber staatlichen Maßnahmen zu gewährleisten. Insbesondere beim allgemeinen Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG soll vielmehr verhindert werden, dass einzelne oder auch ganze Gruppen von Grundrechteinhabern im Vergleich zu anderen ohne inhaltliche Rechtfertigung anders also "ungleich" behandelt werden, sodass im Ergebnis der Normgeber selbst den Beurteilungsrahmen vorgibt. Dabei geht es nicht um eine inhaltliche Abstufung nach einer "Wertigkeit" der jeweils zur Rede stehenden, sehr unterschiedlichen grundsätzlich erlaubten Betätigungen der Rechtsschutz Suchenden, hier der Antragstellerin, oder auch – bezogen auf das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG – der "Vergleichsgruppe". Eine solche seuchenrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung enthält aller Voraussicht nach die Mischsortimentsklausel des § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP jedenfalls für die in der Regel kleineren spezialisierten Einzelhändler, die – wie die Antragstellerin – ein Warensortiment handeln, das nicht sie, demgegenüber aber die großen SB-Warenhäuser, Vollsortimenter, Discounter und Supermärkte bedienen können. Das OVG Weimar hat in der vom Antragsgegner angeführten Entscheidung10 im Übrigen eine solche Regelung (dort: § 8 Abs. 2 Satz 2 der 3. ThürSARS-CoV-2 SonderEindMaßnVO) ebenfalls als am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG bedenklich angesehen, die Klärung der Frage der Legitimität der Ungleichbehandlung indes ausdrücklich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Der VGH Mannheim, der bereits in mehreren Entscheidungen vom November 202011 grundlegende Bedenken hinsichtlich der Einhaltung des Parlamentsvorbehalts bei länger dauernden Grundrechtseingriffen erhoben hat, hat die Differenzierung nach einer dort damals geltenden Regelung hingegen als mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar angesehen und auf einen "voraussichtlichen erheblichen Anstieg" von Infektionsquellen verwiesen.12 Auch dort wurden aber die Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren letztlich insgesamt als "offen" bezeichnet und eine Folgenabwägung angestellt.

Dass dem Anliegen der Antragstellerin durch eine vorläufige Suspendierung des die dort aufgeführten Einzelhandelsbetriebe vom Verbot der Öffnung diesbezüglich ausnehmenden § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP nicht Rechnung getragen werden könnte, liegt auf der Hand. Eine generelle Schließung im Sinne des § 7 Abs. 3 VO-CP will offenbar – nachvollziehbar – auch der Antragsgegner nicht. Diese Frage stellt sich hier ohnehin nicht, wobei aus dem zuvor Gesagten deutlich wird, dass die Regelungen im § 7 Abs. 3 VO-CP zusammenhängen und in vielfältiger Weise aufeinander bezogen sind.

Das gilt auch für den § 7 Abs. 3 Satz 5 VO-CP, der ein spezielles Werbeverbot für Warenarten aus den Mischsortimenten, die nicht von § 7 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 bis 10, 12 bis 14 und 17 bis 19 VO-CP umfasst werden. Da es sich auch insoweit um eine – sieht man einmal von den negativen Auswirkungen auf die Werbewirtschaft ab – unselbständige Annexbestimmung handelt, braucht hier nicht vertieft zu werden, ob sich das damit scheinbar verfolgte Ziel, größeren Menschenansammlungen in SB-Warenhäusern, Discountern und Supermärkten entgegenzuwirken und so Kontakte zu reduzieren,13 so überhaupt effektiv fördern lässt, solange allgemein bekannt ist, dass beispielsweise im Non-Foot Bereich alle Discounter besonders attraktive, wöchentlich wechselnde Sonderangebote vorhalten, um ein Kundenaufkommen für ihr Gesamtsortiment zu generieren. Nach der Regelung kann das von den Interessenten nach dieser Vorschrift nur vor Ort, das heißt im geöffneten Laden oder zumindest auf dem Betriebsgelände auf seine Attraktivität hin "überprüft" werden. Es ist allerdings mit Blick auf die Beurteilungsspielräume des Verordnungsgebers hier sicher nicht Sache des Senats, derartige Regelungen auf ihre "Sinnhaftigkeit" zu überprüfen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Art. 3 Abs. 1 GG gebietet auch nicht, dass der Gesetzgeber von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die "vernünftigste" wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.14 Letzteres ist indes – wie dargelegt – beim § 7 Abs. 3 VO-CP bei der gebotenen Orientierung nur an den infektionsschutzrechtlichen Zielen des Verordnungsgebers zumindest in Teilen der Fall.

Die Antragstellerin wendet sich insbesondere auch gegen die neue Regelung im § 7 Abs. 3 Satz 7 VO-CP über das "Einkaufen nach Terminbuchung" (sog. Click and Meet). Danach dürfen Ladengeschäfte des Einzelhandels oder Ladenlokale, deren Betreten zur Entgegennahme einer Dienst- oder Werkleistung erforderlich ist, öffnen, wenn nach vorheriger Vereinbarung Termine für einen fest begrenzten Zeitraum vergeben werden, bei denen höchstens einem Kunden oder einer Kundin pro 40 Quadratmeter der Zutritt gewährt wird. Insoweit ist zunächst nicht nachzuvollziehen, warum in diesen Fällen – anders als bei allen anderen privilegierten Geschäftslokalen, etwa in Buchhandlungen und in Blumengeschäften, eine deutlich strengere Begrenzung auf eine Person pro 40 qm vorgeschrieben wird, wohingegen der Verordnungsgeber in allen anderen Fällen nach dem § 4 Abs. 1 Satz 1 VO-CP eine Flächenuntergrenze von 15 qm Verkaufsfläche pro Person als infektionsschutzrechtlich unbedenklich ansieht. Worin hier die mit Blick auf den Art. 3 Abs. 1 GG erforderliche Rechtfertigung liegt, das Computergeschäft der Antragstellerin gegenüber den in § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP genannten zahlreichen anderen, "privilegierten" Einzelhandelsgeschäften mit Blick auf das Infektionsgeschehen deutlich strenger zu behandeln, erschließt sich nicht. Dass, was deklaratorisch in dem § 7 Abs. 3 Satz 9 VO-CP ausdrücklich noch einmal klargestellt wird, die vom Verordnungsgeber beziehungsweise in einschlägigen Hygienekonzepten übergreifend vorgegebenen allgemeinen Maßnahmen und Vorkehrungen der Kontaktvermeidung zur Verhinderung einer weiteren Ausbreitung der Infektion mit dem SARS-CoV2-Virus immer eingehalten werden müssen, bedarf dabei keiner Erwähnung. Dies liegt vor allem im ureigensten Interesse des Geschäftsbetreibers, hier der Antragstellerin, und muss im Übrigen auch bei jedem/jeder verantwortlich handelnden Kunden/Kundin Maxime des Verhaltens sein. Gegenüber dem Geschäftsführer der Antragstellerin ist jedenfalls nach derzeitigem Erkenntnisstand insoweit kein Misstrauen gerechtfertigt. Inwiefern es in dem nach eigenen Angaben 140 qm großen Geschäftslokal, in dem, anders übrigens als bei manchen der nach § 7 Abs. 4 VO-CP ohne Flächenvorgaben zulässigen körpernahen Dienstleistungen, keine sportlichkörperlichen Aktivitäten der Kundschaft zu erwarten sind, bei Einhaltung der einschlägigen Hygienevorgaben im Verhältnis etwa zu einer Buchhandlung zu einer vergleichsweise höheren Anreicherung der Raumluft mit virenbelasteten Aerosolen und damit zu einem vergleichsweise höheren Infektionsrisiko kommen sollte, der nicht wirksam durch eine regelmäßige Lüftung begegnet werden könnte, erschließt sich nicht.

Wenn sich, wie die Praxis in den beiden ersten Tagen nach Inkrafttreten der Verordnung als "Problemlösung" gezeigt hat, die "vorherige Terminvereinbarung" bei nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP privilegierten Ladengeschäften sanktionslos auch durch "Eintragung in eine Liste am Eingang" bewerkstelligen ließe, liefe die Regelung im Übrigen sogar teilweise ins Leere, wobei dies hier aber nach dem zuvor zur Flächenuntergrenze Gesagten nicht vertieft werden muss.15

Die demnach voraussichtlich vorliegenden Verstöße der nicht teilbaren Verbotsregelung des § 7 Abs. 3 VO-CP gegen das Gebot der Gleichbehandlung von in vergleichbarer Situation befindlichen Gewerbetreibenden gebietet es, dem Antrag der Antragstellerin zu entsprechen, zumal der Katalog des § 7 Abs. 3 Satz 2 VO-CP zumindest einzelne Einzelhandelsgeschäfte umfasst, die auch nicht im Sinne der Regelungsintention des Verordnungsgebers zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung "unbedingt erforderlich" sind,16 jedenfalls erkennbar nicht in einem die Differenzierung rechtfertigen Maße mehr als das Computergeschäft der Antragstellerin.

2.

Insbesondere vor dem Hintergrund der Angaben der Antragstellerin zu ihren Betriebsabläufen und den von ihr geplanten Hygienevorkehrungen ist es darüber hinaus naheliegend, dass auf den Normenkontrollantrag hin nach gegenwärtigem Stand in der Hauptsache voraussichtlich auch eine Verletzung der Grundrechte der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder des Art. 14 GG (Eigentum, Gewerbebetrieb) anzunehmen sein wird.

Beide Grundrechte unterliegen zwar einem Schranken- beziehungsweise Ausgestaltungsvorbehalt, bei dessen Aktivierung dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich des beim Erlass einschränkender Normen in erster Linie zu beachtenden Übermaßverbots zukommt. Ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei dem vom Antragsgegner verfolgten Regelungsziel des Gesundheitsschutzes ganz sicher um sehr gewichtige Belange handelt,17 erscheint es vor dem Hintergrund der bei Beachtung aller Hygienestandards, von der in ihrem Fall ausgegangen werden muss, eingeschränkten Infektionsrisiken zumindest zweifelhaft, ob sich die zur Verhinderung der Weitergabe des SARS-CoV-2 Virus angeordnete Betriebsbeschränkung (§ 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP) bei Berücksichtigung der damit verbundenen und mit fortlaufender Dauer gewichtiger zu bewertenden Grundrechtseinschränkungen als ein insgesamt noch verhältnismäßiger Eingriff darstellt. Um aus infektionsschutzrechtlicher Sicht nachvollziehbar auszuschließende "Menschenansammlungen" beziehungsweise in ihrer Anzahl "unnötiger" physisch-sozialer Kontakte geht es bei einer Öffnung des Ladengeschäfts der Antragstellerin unter Beachtung der genannten Vorgaben erkennbar nicht. Demgegenüber steht nach ihrem unwidersprochenen und auch sonst nicht zu Zweifeln Anlass gebenden Vortrag wie bei zahlreichen anderen kleineren Einzelhandelsgeschäften mit speziellem Warensortiment ein bei Fortdauer der Schließung beziehungsweise einer nach ihrem Vortrag und ihren Erfahrungen wirtschaftlich mit deutlichen Einschränkungen verbundenen Öffnung nach Maßgabe des § 7 Abs. 3 Satz 7 VO-CP erheblicher, mit zunehmender Dauer existenzbedrohender Schaden. In dem Zusammenhang mag auch dahinstehen, ob die Wiedereröffnung dieser kleineren Geschäfte mit strengen Hygienevorgaben, wie die Antragstellerin vorträgt und jedenfalls nicht von vornherein von Hand zu weisen ist, angesichts der bisherigen Konzentration auf die "großen Märkte" und Vollsortimenter sogar zu einer deutlichen Entspannung des in diesen festzustellenden "Einkaufsgeschehens" beziehungsweise der damit verbundenen Ansammlungen von Kundinnen und Kunden einherginge.

Demgegenüber ist nach den aktuellen Lageberichten des Krisenstabs am MSGFuF zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom Dienstag (8.3.2021) im Vergleich zum Vortag von einem – freilich nicht signifikanten – Rückgang der akut Erkrankten auszugehen, wobei die sogenannten Inzidenzwerte für die einzelnen Landkreise deutlich voneinander abweichen.18 Die in diesem Lagebericht ausgewiesenen Inzidenzwerte für die einzelnen Landkreise im Saarland sind auf der etwas aktuelleren Internetseite der Süddeutschen Zeitung, die auf Berechnungen des RKI zurückgreift, niedriger angegeben.19

Die nach naturwissenschaftlichen Kriterien zu beurteilende, in der Fachwelt nicht einheitlich beantwortete Frage, ob die vordringliche Anknüpfung an einen letztlich unter dem Gesichtspunkt der Sicherstellung von Nachverfolgungsmöglichkeiten festgeschriebenen Inzidenzwert als Leitindikator im Eskalationsstadium der Infektion, nur die Bevölkerungs- oder Einwohnerzahl in einem bestimmten Betrachtungsraum als Kriterium für die Frage der "Öffnungsmöglichkeiten" im Rahmen des in der "Bund-Länder-Schalte" vom Mittwoch vergangener Woche verabredeten "Perspektivenplans" gerechtfertigt ist, lässt sich vorliegend nicht abschließend beurteilen. In einem Eilverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO ist jedenfalls – anders als in dem Hauptsacheverfahren – für eine weitere Sachaufklärung und für die entsprechende Vorwegnahme einer Beweiserhebung, hier bei fehlender anderweitiger Beantwortbarkeit durch Einholung von Sachverständigengutachten kein Raum.20 Gleiches gilt für die Frage, ob gerade ab einem "Inzidenzwert" von 50 auch ungeachtet einzelner teils sehr eingeschränkter und lokal begrenzten Einzelereignisse die Möglichkeiten einer Nachverfolgbarkeit generell nicht mehr gegeben sind. Wenn man mit dem Verordnungsgeber davon ausgeht, dass die Anzahl beziehungsweise der Anteil der asymptomatisch an Covid-19 erkrankten Personen "deutlich" beziehungsweise "kontinuierlich" angestiegen ist, dürfte übrigens die angekündigte – als solches ganz sicher sinnvolle – Ausweitung von Testungen der Bevölkerung bei einem aktuell stabilen Anteil der positiven Testergebnisse an der Gesamtzahl der Laborfälle von 6,23 % zu einem steigenden Inzidenzwert führen.

Geht man davon aus, dass neben einer Minimierung von neuen Krankheits- und Todesfällen zentrales Ziel der ControlCOVID Strategie eine Vermeidung der Überlastung des Gesundheitssystems ist,21 so zeigen die Berichte des Gesundheitsministeriums zur "Auslastung der Kapazitäten der saarländischen Kliniken auf Grund von Erkrankungen v.a. durch das Coronavirus bzw. Covid-19", dass die Situation weder bei den aktuell vorgehaltenen Betten zur Intensivbehandlung noch bei den Betten mit Beatmungsmöglichkeit derzeit ein Erreichen der Belastungsgrenze nahelegt, wobei in beiden Fällen die Nachfrage durch mit dem Corona Virus infizierten Patienten gleichbleibend zwischen 8 und 9 % liegt. Jedenfalls weist die vom RKI in dem vorgenannten Strategiepapier enthaltene "Toolbox" bei der Bestimmung einzelner Risiken nach den Kriterien des individuellen Infektionsrisikos und des Anteils am Gesamtinfektionsgeschehen für das "Setting" Einzelhandel jeweils lediglich die Einstufungen "niedrig" aus.22 Demgegenüber weist der Lagebericht des RKI (Stand 8.3.2021) einleitend in einer Zusammenfassung der aktuellen Lage darauf hin, dass die hohen bundesweiten Fallzahlen durch zumeist diffuse Geschehen mit zahlreichen Häufungen insbesondere in Haushalten, im beruflichen Umfeld und in Alten- und Pflegeheimen verursacht werden.23

Im Ergebnis spricht daher einiges dafür, dass die auch in ihrer Dauer zu bewertenden Eingriffe in die genannten Grundrechte der Antragstellerin vor dem Hintergrund der aktuellen "Corona-Lage" im Saarland zumindest ernsthaften Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit unterliegen. Dass eine ungünstig veränderte Infektionssituation eine Neubewertung mit entsprechenden Konsequenzen gebieten würde, bedarf keine weiteren Ausführungen. Jedenfalls ist auch vor dem Hintergrund der wissenschaftlichen Äußerungen des RKI, an deren grundsätzlicher Tauglichkeit für eine Beurteilung der Senat aktuell keine Zweifel hat, die Bedeutung der Einhaltung der Hygienevorgaben im Betrieb der Antragstellerin und in vergleichbaren Geschäften des Einzelhandels von großer Bedeutung. Die vorliegende Entscheidung hindert den saarländischen Verordnungsgeber und vor allem den parlamentarischen Gesetzgeber im Saarland nicht, die Thematik neu zu regeln.

III.

Die Kostenentscheidung für das Verfahren beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Fussnoten

1 vgl. dazu nunmehr die aktualisierte Fassung der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 6.3.2021, dort Art. 2 § 7 VO-CP, Amtsblatt des Saarlandes 2021, Teil I, Seiten 558, 561.

2 vgl. dazu nunmehr die aktualisierte Fassung der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 6.3.2021, dort Art. 2 § 7 VO-CP, Amtsblatt des Saarlandes 2021, Teil I, Seiten 558, 573.

3 vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 25.2.2021 – 3 EN 88/21 –, und VGH Mannheim, Beschluss vom 18.2.2021 – 1 S 398/21 –, bei Juris.

4 vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebau-ungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen.

5 vgl. etwa OVG des Saarlandes, Beschluss vom 6.8.2020 – 2 B 258/20 –, bei juris und auf der Homepage des Gerichts.

6 vgl. das Saarländische Covid-19-Maßnahmengesetz vom 22.1.2021, Amtsblatt 2021 Teil 1, 220 ff. (COVID-19 MaßnG).

7 vgl. dazu etwa Saarbrücker Zeitung vom 9.3.2021, Seite B 3, "Verlieren wir jetzt nicht die Nerven – Ministerpräsident Tobias Hans (CDU) hat die Lockerungen in der Corona-Pandemie verteidigt.".

8 vgl. dazu etwa den Gesetzentwurf der AfD Landtagsfraktion vom 1.3.2021 für ein "Saarländisches Covid-19-Rechtsverordnungsaufhebungsgesetz", LT Drucksache 16/1613.

9 vgl. hierzu im Einzelnen OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 6.11.2020 – 2 B 306/20 – und vom 9.11.2020 – 2 B 323/20 – beide bei Juris und auf der Homepage des Gerichts.

10 vgl. OVG Weimar, Beschluss vom 25.2.2021 – 3 EN 88/21 –, dort Seite 29.

11 vgl. Beschlüsse vom 5.11.2020 – 1 S 3405/20 – und vom 6.11.2020 – 1 S 3430/20 –.

12 vgl. VGH Mannheim vom 10.2.2021 – 1 S 398/21 –, Juris Rn 108.

13 vgl. dazu die amtliche Begründung der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 26.2.2021, zu Art. 2 § 7 Abs. 3 VO-CP, Amtsblatt des Saarlandes 2021, Teil I, Seiten 558, 598, wonach der Antragsgegner das Werbeverbot für die privilegierten Geschäfte gegenüber den weitergehenden Einschränkungen für alle übrigen Einzelhändler (!) als das "mildere Mittel ansieht.

14 vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. "Elementelehre" beim Vergleich zu betrachtender Sachver-halte <dort: Festlegung von Schwellenwerten im Bereich öffentlicher Vergaben>.

15 vgl. dazu die amtliche Begründung der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 26.2.2021, zu Art. 2 § 7 Abs. 3 VO-CP, Amtsblatt des Saarlandes 2021, Teil I, Seiten 558, 599, wonach, was in der Verordnung nicht deutlich zum Ausdruck kommt, durch das Wort "vorherige" wohl mittelbar zum Ausdruck gebracht werden soll, dem Geschäftsinhaber auferlegt werden sollte, dass er "sicherzustellen" hat, dass "Warteschlangen" vermieden werden; dazu auch Saarbrücker Zeitung vom 9.3.2021, Seite A 3, "Offen aber meist nur mit Termin".

16 vgl. dazu die amtliche Begründung der Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 26.2.2021, zu Art. 2 § 7 Abs. 3 VO-CP, Amtsblatt des Saarlandes 2021, Teil I, Seiten 558, 597.

17 vgl. dazu bereits OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 22.4.2020 – 2 B 128/20 und 2 B 130/20 –, beide bei Juris.

18 Der genannte Lagebericht – Stand 8.3.2021 – weist etwa für den Landkreis Saarlouis einen Wert von 49,98 und für den im Übrigen weniger als 100.000 Einwohner zählenden Landkreis St. Wendel einen solchen vom 81,88 aus.

19 vgl. SZ.de, das Wichtigste zum Corona-Virus.

20 vgl. etwa OVG Saarlouis, Beschluss vom 9.1.2019 – 2 B 289/18 –, NVwZ-RR 2019, 678, dort zum vorläufigen Rechtschutz insbesondere mit Blick auf Art. 19. Abs. 4 GG.

21 vgl. das Papier des Robert-Koch-Instituts (RKI) zur Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021 (Stand 18.2.2021), Seite 1.

22 vgl. die Tabelle in der Anlage zum Strategiepapier des Robert-Koch-Instituts (RKI).

23 vgl. Diese "Settings" werden entsprechend in der "Toolbox" zum Strategiepapier des Robert-Koch-Instituts (RKI) hinsichtlich der genannten Risiken mit "hoch" eingestuft.