FG des Saarlandes, Urteil vom 03.12.2014 - 2 K 1088/12
Fundstelle
openJur 2021, 10176
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1. Ein Arbeitgeber kann bei der nicht richtigen Einbehaltung der Lohnsteuer einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterliegen, wenn er auf die fehlerhaften Feststellungen des Lohnsteueraußendienstes vertraut, die in einem Prüfungsvorbericht getroffen werden und die der Lohnsteuer-Außenprüfer im endgültigen Prüfungsbericht ohne ausdrücklichen Hinweis weglässt .

2. Grundsätzlich kann ein Arbeitgeber, wenn sein Verfahren bei einer Lohnsteueraußenprüfung nicht beanstandet wird, nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der von ihm vorgenommene Lohnsteuerabzug einwandfrei ist (BFH vom 5. März 1965 VI 259/63 U, BStBl III 1965, 355). Jedoch gilt etwas anderes, wenn der unzutreffende Lohnsteuerabzug Gegenstand einer Vorprüfung gewesen und vom Lohnsteuer-Außenprüfer nicht nur nicht beanstandet worden ist, sondern sich als Folge der ausdrücklich als zutreffend bezeichneten bisherigen lohnsteuerlichen Behandlung ergab. In einem solchen Fall muss sich ein Arbeitgeber grundsätzlich darauf verlassen können, das der von ihm angewandte Lohnsteuerabzug zutreffend ist (vgl. BFH vom 24. Januar 1992 VI R 177/88, BStBl II 1992, 696) .

Tenor

Unter Änderung des Haftungsbescheids über Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag vom 30. Dezember 2010 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. Februar 2012 werden die Haftungsbeträge in Höhe von ... € (Lohnsteuer), ...,... € (Solidaritätszuschlag) sowie ...,... € (Arbeitskammerbeitrag) neu festgesetzt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob die Haftungsinanspruchnahme des Klägers für Lohnsteuerschulden wegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums ermessensfehlerhaft war.

Der Kläger beschäftigt als Sportverein unter anderem eine Profifußballmannschaft, ... . Beim Kläger wurde für Lohnsteuer-Anmeldungszeiträume des Jahres 2005 eine Lohnsteuer-Außenprüfung durchgeführt. Gegenstand war unter anderem die Zuweisung des Besteuerungsrechts hinsichtlich mehrerer Spieler mit Wohnsitz in Frankreich gemäß den Regelungen für Grenzgänger nach dem einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen mit der Republik Frankreich. In ihrem Vorbericht vom 17. Mai 2006 führten die Außenprüfer aus, "am Dienstreiseort verbrachte Sonn- und Feiertage [zählten] nicht als schädliche Tage, auch wenn an ihnen gearbeitet" worden sei. Dabei bezogen sich die Prüfer ausdrücklich auf das BMF-Schreiben vom 3. April 2006 (BStBl I 2006, 304).

Bei der im Zeitraum August 2009 bis Juni 2010 durchgeführten Anschlussprüfung betreffend die Lohnsteuer-Voranmeldungszeiträume Januar 2006 bis Dezember 2008 gelangten die Prüfer hinsichtlich der Frage der Besteuerung von Grenzgängern - ebenfalls unter Bezugnahme auf das genannte BMF-Schreiben - zu dem Ergebnis, dass auch Sonntage und gesetzliche Feiertage, an denen die Spieler arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbrächten, zu den so genannten schädlichen Tagen zählten. Daraus ergab sich, dass mehrere Spieler die Voraussetzungen für eine Besteuerung in Frankreich als Grenzgänger nicht erfüllten, unter anderem die Spieler C ... und D ... .

Der Beklagte folgte diesen Feststellungen und erließ am 30. Dezember 2010 einen Lohnsteuer-Haftungsbescheid über ... € Lohnsteuer, ...,... € Solidaritätszuschlag sowie ...,... € Arbeitskammerbeiträge. Von diesen Beträgen entfallen auf die beiden genannten Spieler ... € Lohnsteuer, ...,... € Solidaritätszuschlag und ...,... € Arbeitskammerbeiträge.

Hiergegen legte der Kläger am 6. Januar 2011 Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 13. Februar 2012 als unbegründet zurückwies.

Am 13. März 2012 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

Zur Begründung führt er - wie bereits im Einspruchsverfahren - im Wesentlichen aus, der Haftungsbescheid sei insoweit rechtswidrig, als darin Lohnsteuern und Nebenabgaben für die Spieler C und D geltend gemacht würden. Zwar sei für diese die Lohnsteuer wegen irriger Annahme der Grenzgängereigenschaft zu Unrecht nicht einbehalten und abgeführt worden. Dies beruhe aber auf einem entschuldbaren Rechtsirrtum des Klägers.

Im Prüfungszeitraum und auch in den Jahren zuvor habe der Kläger regelmäßig Mitarbeiter gehabt, die als Grenzgänger zu besteuern gewesen seien. Hinsichtlich der "schädlichen Tage", die nach dem einschlägigen Doppelbesteuerungsrecht der Behandlung der Betroffenen als Grenzgänger entgegenstünden, treffe er jegliche Vorsorge, um nicht als Haftungsschuldner in Anspruch genommen zu werden. So sei in regelmäßigen Abständen die Zählweise bezüglich dieser Tage mit dem Beklagten diskutiert und "abgestimmt" worden.

Im fraglichen Vorbericht zur Lohnsteuer-Außenprüfung vom 17. Mai 2006 für die Lohnsteuer-Anmeldungszeiträume Januar 2004 bis Dezember 2005 hätten die Lohnsteuer-Außenprüfer ausdrücklich auf ein damals neu ergangenes BMF-Schreiben zum deutsch-französischen Doppelbesteuerungsabkommen Bezug genommen, als sie festhielten, dass am Dienstreiseort verbrachte Sonntage nicht als schädliche Tage zu zählen seien, auch wenn an ihnen gearbeitet worden sei. Weiterhin sei ausdrücklich festgehalten worden, dass diese Zählweise im Einklang mit dem BMF-Schreiben stehe. Dies habe er - der Kläger - auch für den Zeitraum Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 übernommen. In der Schlussbesprechung am 18. Juli 2006 sei die Frage der Ermittlung der Nichtrückkehrtage für die Spieler C und D nicht zur Sprache gekommen. Erst im Rahmen der für diesen Zeitraum durchgeführten Lohnsteuer-Außenprüfung sei festgestellt worden, dass die praktizierte Zählweise nicht mit dem geltenden Doppelbesteuerungsrecht in Einklang stehe.

Der Kläger sei insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen. Allerdings sei dieser durch den Lohnsteuer-Außendienst bei der früheren Lohnsteuer-Außenprüfung veranlasst worden. Dies begründe hinsichtlich des angefochtenen Haftungsbescheids einen Ermessensfehler. Denn die Ursache für den Rechtsirrtum liege in der Sphäre des Beklagten. Der Kläger habe sich darauf verlassen können, dass die von ihm angewandte und vom Lohnsteuer-Außendienst bestätigte Zählweise zutreffend sei. Der Rechtsirrtum sei auch nicht durch die am 7. Juli 2008 ergangene Einspruchsentscheidung, die ausschließlich die Lohnsteuer für den Spieler E betroffen habe, beseitigt worden.

Der Kläger beantragt,

unter Änderung des Haftungsbescheids über Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag vom 30. Dezember 2011 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. März 2012 die Haftungsbeträge in Höhe von ... € (Lohnsteuer), ...,... € (Solidaritätszuschlag) sowie ...,... € (Arbeitskammerbeitrag) neu festzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage als unbegründet abzuweisen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, er habe sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Der Kläger könne sich nicht auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen, da er - der Beklagte - nicht die fehlerhafte lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einkünfte der beiden betroffenen Spieler veranlasst habe. Denn nach den Feststellungen des Lohnsteuer-Außenprüfers in der Folgeprüfung stehe fest, dass der Kläger nach Ergehen des Vorberichts der vorhergehenden Lohnsteuer-Außenprüfung die Zählweise der schädlichen Tage nicht verändert, sondern wie zuvor praktiziert fortgeführt habe. Daher stehe nicht eindeutig fest, dass die (weitere) Nichtzählung der Sonntage, an denen gearbeitet wurde, tatsächlich auf der Aussage des Lohnsteuerprüfers in dem betreffenden Vorbericht beruhe. Denn diese Zählweise sei offensichtlich bereits vorher seitens des Arbeitgebers praktiziert worden.

Der Kläger habe ohne weiteres erkennen können, dass die Aussage der Lohnsteuer-Außenprüfer im klaren Widerspruch zu dem maßgeblichen BMF-Schreiben gestanden habe. Denn darin werde ausdrücklich ausgeführt, dass als Arbeitstage neben den vertraglich vereinbarten Arbeitstagen (ohne Beschränkung) alle weiteren Tage gälten, an denen der Arbeitnehmer seine Tätigkeit ausübe. Dem Kläger hätten bei verständiger Würdigung zumindest Zweifel an der Aussage des Lohnsteuerprüfers kommen müssen, zumal der Schatzmeister des Klägers selbst Steuerberater sei. Die sich ergebende Unsicherheit hätte der Kläger durch eine einfache Rückfrage beim Beklagten oder im Zweifel sogar durch eine Anrufungsauskunft beheben können und müssen. Dass der Kläger dies unterlassen habe, sei ihm vorzuwerfen. Der auf der Unterlassung beruhende Rechtsirrtum sei grundsätzlich nicht entschuldbar und stehe der Haftungsinanspruchnahme des Klägers daher nicht entgegen.

Außerdem habe der Kläger spätestens seit der Entscheidung über den Einspruch gegen den Lohnsteuer-Haftungsbescheid betreffend den Arbeitslohn für den Spieler E wissen müssen, dass auch die Zählweise der Nichtrückkehrtage hinsichtlich der Spieler C und D fehlerhaft gewesen sei. Gegenstand dieses Einspruchsverfahrens sei ebenfalls die Behandlung von Sonntagen als für die Grenzgängereigenschaft "schädliche" Tage gewesen.

Gleichwohl habe der Kläger daraus nicht die Konsequenz gezogen, die lohnsteuerliche Behandlung der an die Spieler C und D ausgezahlten Arbeitslöhne zu berichtigen, obwohl dies nach § 41c Abs. 1 EStG möglich gewesen wäre. Der Kläger sei zudem seiner Anzeigepflicht aus § 41c Abs. 4 EStG nicht nachgekommen.

Mit Gerichtsbescheid vom 26. August 2014, zugestellt am 28. August 2014, hat der Senat der Klage stattgegeben. Hiergegen hat der Beklagte am 24. September 2014 die Durchführung der mündlichen Verhandlung beantragt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die beigezogenen Behördenakten (zwei Bände) und die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

1. Der angefochtene, auf der Grundlage des § 191 Abs. 1 Satz 1 AO erlassene Haftungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), so dass der Haftungsbescheid zu ändern ist (§ 100 Abs. 2 Satz 1 FGO). Denn der Beklagte hat sein durch § 42d Abs. 3 Satz 2 EStG eingeräumtes Ermessen in fehlerhafter Weise ausgeübt.

1.1 Der Kläger haftet gemäß § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG als Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er für die beiden Spieler C und D einzubehalten und abzuführen hatte. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

1.1.1 Der Kläger war Arbeitgeber (§§ 38 ff. EStG, § 1 Abs. 2 Satz 1 LStDV) der beiden betroffenen Fußballspieler. Denn diese übten ihre Tätigkeit für den Kläger als Berufssportler nicht selbständig aus und waren dessen Arbeitnehmer im Sinne der §§ 38 ff. EStG, § 1 Abs. 1 und Abs. 2 LStDV (vgl. insoweit zum Beispiel BFH vom 23. Oktober 1992 VI R 59/91, BStBl II 1993, 303 mit weiteren Nachweisen; Hartz/Meeßen/Wolf, Lohnsteuer-ABC, "Berufssportler" Rz. 1, "Fußballspieler" Rz. 1 und 3).

1.1.2 Der Kläger hatte für die beiden Spieler im Haftungszeitraum die nach Maßgabe der §§ 38 ff. EStG zu ermittelnde Lohnsteuer gemäß § 41a Abs. 1 Satz 1 EStG einzubehalten und an den Beklagten als Betriebsstättenfinanzamt (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) abzuführen.

Denn hinsichtlich der Spieler, die beide ihren Wohnsitz ausschließlich in Frankreich hatten, stand das Besteuerungsrecht nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 4. November 1961 (BGBl II 1961, 1659, BStBl I 1961, 712), zuletzt geändert durch Art. 2 des Zusatzabkommens vom 20. Dezember 2001 (BGBl II 2002, 2370, BStBl I 2002, 891 - DBA-Frankreich) der Bundesrepublik zu, da die Spieler die maßgeblichen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (vgl. hierzu Kramer in Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Frankreich, Art. 13 Rz. 29) mit ihrer Tätigkeit für den Kläger im Inland erzielt hatten und sich aus Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich im Streitfall nichts anderes ergibt.

Denn die beiden Spieler waren keine Grenzgänger im Sinne von Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich, da sie zwar im Inland im Grenzgebiet (Art. 13 Abs. 5 Buchst. c DBA-Frankreich) arbeiteten, aber in der Regel nicht jeden Tag zu ihrer Wohnstätte in Frankreich zurückkehrten (Art. 13 Abs. 5 Buchst. a DBA-Frankreich).

Gemäß der hierzu getroffenen, auf Art. 25 Abs. 3 DBA-Frankreich beruhenden Verständigungsvereinbarung (BMF vom 3. April 2006, IV B 6-S 1301 FRA-26/06, BStBl I 2006, 304; vgl. hierzu BFH vom 11. November 2009 I R 84/08, BStBl II 2010, 390) ging die Grenzgängereigenschaft im Sinne des Art. 13 Abs. 5 Buchst. a DBA-Frankreich deshalb verloren, weil im maßgeblichen Zeitraum der Spieler D an über 45 Tagen nicht an seinen Wohnsitz zurückkehrte bzw. an ganzen Arbeitstagen an Arbeitsorten außerhalb der Grenzzone beschäftigt war und der Spieler C - der nicht während des ganzen Kalenderjahres in der Grenzzone beschäftigt war - an 39 Tagen nicht zur Wohnstätte in Frankreich zurückkehrte, so dass die Tage der Nichtrückkehr oder der Tätigkeit außerhalb der Grenzzone 20% der gesamten Arbeitstage im Rahmen des Arbeitsverhältnisses (31,8 Tage) überstiegen. Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

1.2 Der Erlass des angefochtenen Haftungsbescheids war ermessens-fehlerhaft, da der Beklagte sein durch § 42d Abs. 3 Satz 2 EStG eingeräumtes Ermessen nicht im Einklang mit § 5 AO ausgeübt hat.

1.2.1 Bei der Ausübung seines Entschließungsermessens hat der Beklagte nicht berücksichtigt, dass der Kläger bei der Anwendung des Art. 13 Abs. 5 DBA-Frankreich in Bezug auf die Spieler C und D und der hierdurch verursachten unzutreffenden Einbehaltung der Lohnsteuer einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlag und seine Haftungsinanspruchnahme wegen Unbilligkeit ausgeschlossen ist (vgl. zum Beispiel BFH vom 24. Januar 1992 VI R 177/88, BStBl II 992, 696; vom 18. August 2005 VI R 32/03, BStBl II 2006, 30).

Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, denn die Verstöße des Klägers als mit der Bearbeitung der Lohnsteuer betrauten Arbeitgebers sind unter vernünftiger Abwägung aller Umstände sowie der Interessen des Steuerfiskus und des Arbeitgebers so verständlich, dass seine persönliche Inanspruchnahme wegen der nicht richtigen Einbehaltung der Lohnsteuer nicht gerechtfertigt ist (vgl. hierzu BFH vom 7. Dezember 1984 VI R 70/81, BFH/NV 1985, 110).

Der Rechtsirrtum ist im vorliegenden Fall deshalb entschuldbar, weil dessen Ursache in der Sphäre der Finanzverwaltung lag. Denn der Fehler bei der Einbehaltung der Lohnsteuer, das heißt das Unterlassen des Lohnsteuereinbehalts, beruhte zwar auf einer Zählweise der Nichtrückkehrtage ("schädliche Tage"), die nicht im Einklang mit der Verständigungsvereinbarung (BMF vom 3. April 2006, IV B 6-S 1301 FRA-26/06, BStBl I 2006, 304) stand. Allerdings wurde der Kläger durch die schriftliche Äußerung der Lohnsteuer-Außenprüfer im Vorbericht vom 17. Mai 2006 in seiner Verfahrensweise bestärkt (vgl. zu dieser Frage BFH vom 24. Januar 1992 VI R 177/88, BStBl II 1992, 696). Der Vorbericht enthält zwar eine mit dem materiellen Recht nicht übereinstimmende Äußerung, denn die niedergelegte Auffassung zur Unbeachtlichkeit von Sonntagen steht im klaren Widerspruch zur genannten Verständigungsvereinbarung. Gleichwohl haben die Prüfer zur Begründung ihrer Auffassung auf eben diese Verständigungsvereinbarung ausdrücklich Bezug genommen.

Grundsätzlich kann ein Arbeitgeber, wenn sein Verfahren bei einer Lohnsteueraußenprüfung nicht beanstandet wird, nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der von ihm vorgenommene Lohnsteuerabzug einwandfrei ist (BFH vom 5. März 1965 VI 259/63 U, BStBl III 1965, 355). Jedoch gilt im vorliegenden Fall etwas anderes, da der unzutreffende Lohnsteuerabzug Gegenstand einer Vorprüfung gewesen und vom Vorprüfer nicht nur nicht beanstandet worden ist, sondern sich als Folge der ausdrücklich als zutreffend bezeichneten Zählweise der Nichtrückkehrertage ergab. In einem solchen Fall muss sich ein Arbeitgeber grundsätzlich darauf verlassen können, das der von ihm angewandte Lohnsteuerabzug zutreffend ist (vgl. BFH vom 24. Januar 1992 VI R 177/88, BStBl II 1992, 696).

Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die wesentliche Ursache für den Rechtsirrtum in der Sphäre des Beklagten gesetzt wurde. Der Kläger wurde hierdurch darin bestärkt, die für die Spieler C und D ausgestellten Freistellungsbescheinigungen über das ganze Jahr 2006 anzuerkennen.

1.2.2 Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Rechtsprechung des BFH über den Ausschluss eines entschuldbaren Rechtsirrtums bei unterlassener Anrufungsauskunft (§ 42e EStG).

Zutreffend ist, dass ein entschuldbarer Rechtsirrtum nach der Rechtsprechung des BFH regelmäßig nicht vorliegt, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit der Anrufungsauskunft (§ 42e EStG) hat, von dieser jedoch keinen Gebrauch macht, insbesondere dann, wenn gerade in schwierigen Fällen dem Arbeitgeber bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt Zweifel über die Rechtslage kommen müssen (vgl. zum Beispiel BFH vom 18. August 2005 VI R 32/03, BStBl II 2006, 30; vom 29. Mai 2008 VI R 11/07, BStBl II 2008, 933).

1.2.2.1 Aus Sicht des Senats hatte der Kläger im Streitfall gerade keine Veranlassung, die Äußerung des Lohnsteuer-Außendienstes in Zweifel zu ziehen. Er durfte sich darauf verlassen, dass die Frage der von ihm angewandten Zählweise von den speziell dafür zuständigen Beamten der Finanzverwaltung zutreffend beantwortet wurde. Da die Lohnsteuer-Außenprüfer sich ausdrücklich auf das seinerzeit neu veröffentlichte BMF-Schreiben über die Verständigungsvereinbarung bezogen haben, bestand für den Kläger keine Veranlassung beim Beklagten nochmals nachzufragen, ob die Auffassung der Lohnsteuer-Außenprüfer zutreffend sei. Zweifel mussten sich bei dem Kläger auch nicht deshalb einstellen, weil der fragliche Passus aus dem Vorbericht im Abschlussbericht vom 24. Juli 2006 nicht mehr enthalten war. Dort war nämlich auch kein Hinweis auf eine Abkehr von dieser Auffassung erfolgt.

Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die hier maßgebliche Frage Gegenstand der am 18. Juli 2006 durchgeführten Schlussbesprechung war. Während nämlich der Kläger vorträgt, die Zählweise der Nichtrückkehrtage sei in der Schlussbesprechung nicht angesprochen worden, hat der Beklagte zwar das Gegenteil behauptet, andererseits aber nicht die teilnehmenden Beamten benannt oder als Zeugen gestellt. Daher ist es dem Senat nicht möglich, diese erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptete Tatsache aufzuklären. Nur wenn der Beklagte ausdrücklich von der im Vorbericht geäußerten Rechtsauffassung abgerückt wäre und dies im Schlussbericht dargestellt hätte, wäre kein Raum für die Annahme eines Rechtsirrtums auf Seiten des Klägers gewesen.

Der Beklagte beachtet nicht, dass sich der vorliegende Fall in grundlegender Weise von den zitierten Entscheidungen des BFH dadurch unterscheidet, dass in den dort entschiedenen Fällen gerade keine vorherige Lohnsteuer-Außenprüfung stattgefunden hatte, in der die maßgebliche Frage bereits behandelt worden war, bevor der Lohnsteuerabzug erst im Rahmen einer späteren Lohnsteuer-Außenprüfung als unzutreffend erkannt wurde. Dem Kläger als Arbeitgeber aufzugeben, bei einer Materie wie der Grenzgängerbesteuerung nach dem DBA-Frankreich - die mitunter schwierige Einzelfragen aufwirft -, trotz eindeutiger - wenn auch fehlerhafter - Äußerung des Lohnsteuer-Außenprüfers zusätzlich noch eine Anrufungsauskunft gemäß § 42e EStG einzuholen, überspannt nach Auffassung des Senats die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten. Dabei ist es unerheblich, dass der Schatzmeister des Klägers Steuerberater ist.

1.2.2.2 Der Rechtsirrtum des Klägers war entgegen der Auffassung des Beklagten nicht wegen des Lohnsteuer-Haftungsverfahren betreffend den Spieler E und der dort getroffenen Feststellungen unentschuldbar.

Aufgrund der Ablehnung der Grenzgängereigenschaft dieses Spielers war ein entsprechender Lohnsteuer-Haftungsbescheid erlassen worden, und der hiergegen eingelegte Einspruch wurde mit der Einspruchsentscheidung vom 7. Juli 2008 als unbegründet zurückgewiesen. Dieses Verfahren betraf zwar auch die Zählweise der Nichtrückkehrtage, aber unter einem anderen Aspekt. Bei dem Spieler E stellte sich im Wesentlichen die Frage, in welchem Umfang er bei Auswärtsspielen an Wochenenden außerhalb der Grenzzone tätig war, da er in diesen Fällen weder Samstags noch Sonntags mehr als 24 Stunden von seinem Wohnort in Frankreich abwesend war.

Die Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung erfolgte überdies nach dem 7. Juli 2008. Die Arbeitsverhältnisse mit den hier betreffenden Spielern waren zu jenem Zeitpunkt bereits beendet. ... . Bereits aus diesem Grund konnten die Erkenntnisse aus dem Verfahren betreffend den Spieler E nicht mehr zu einer Aufklärung des Rechtsirrtums auf Seiten des Klägers führen. An den oben Kausalitätserwägungen ändert der Umstand, dass nahezu zwei Jahre bzw. mehr als ein Jahr nach Beendigung der Arbeitsverhältnisse eine Einspruchsentscheidung erging, aus der möglicherweise Rückschlüsse auf die zutreffende Besteuerung des an die Spieler C und D gezahlten Arbeitslöhne hätten gezogen werden können, nichts.

1.2.2.3 Im Zusammenhang mit den vorstehenden Ausführungen verweist der Beklagt zu Unrecht auf § 41c EStG.

Danach ist der Arbeitgeber zwar verpflichtet (vgl. Seifert in Korn, EStG, § 41c Rz. 6), noch nicht erhobene Lohnsteuer nachträglich einzubehalten, wenn er erkennt, dass er die Lohnsteuer bisher nicht vorschriftsmäßig einbehalten hat (§ 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), wenn ihm dies wirtschaftlich zumutbar ist (§ 41c Abs. 1 Satz 2 EStG). Kann er die Lohnsteuer in einem solchen Fall nicht nachträglich einbehalten, weil der betreffende Arbeitnehmer von ihm keinen Arbeitslohn mehr bezieht, hat er dies unverzüglich dem Betriebsstättenfinanzamt (§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) anzuzeigen (§ 41c Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG).

Dies setzt jedoch eine positive Kenntnis des Arbeitgebers von dem unzutreffenden - bzw. im Streitfall zu Unrecht unterlassenen - Lohnsteuerabzug voraus (vgl. Seifert in Korn, EStG, § 41c EStG Rz. 11). Eine positive Kenntnis des Klägers in Bezug auf die Lohnbesteuerung der Spieler C und D kann der Senat mit Sicherheit für die Zeit ab die ab 10. August 2009 durchgeführten Lohnsteuer-Außenprüfung für den hier betroffenen Zeitraum annehmen. Selbst wenn man für die Zeit davor mit dem Beklagten davon ausgehen wollte, dass der Kläger aufgrund der Einspruchsentscheidung im Verfahren des Spielers E den Rechtsirrtum hätte erkennen können, reicht dies nicht aus, um dem Kläger vorzuhalten, er habe seine Pflichten aus § 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht erfüllt.

Abgesehen davon geht es im Streitfall nicht um die Frage, ob die Haftung des Klägers durch eine Erfüllung der Pflichten aus § 41c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG ausgeschlossen ist oder nicht (vgl. insoweit zum Beispiel Seifert in Korn, EStG, § 41c Rz. 4), sondern darum, dass seine Haftungsinanspruchnahme wegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums ermessensfehlerhaft ist.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage kam eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 1 FGO nicht in Betracht, da Zulassungsgründe im Sinne von § 115 Abs. 2 FGO nicht erkennbar sind.