Saarländisches OLG, Beschluss vom 17.12.2018 - 5 W 91/18
Fundstelle
openJur 2021, 7969
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1. Ein Erbschein ist vom Nachlassgericht einzuziehen, wenn er, falls nunmehr über die Erteilung zu entscheiden wäre, nicht mehr erteilt werden dürfte.

2. Die formelle Vaterschaft des Erblassers als Voraussetzung der gesetzlichen Erbfolge nach § 1924 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass dieser zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet war, die Vaterschaft anerkannt hat oder seine Vaterschaft gerichtlich festgestellt ist (§ 1592 BGB). Fehlt es daran, kommt eine inzidente Prüfung der Vaterschaft im Erbscheinverfahren grundsätzlich nicht in Betracht.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zu 2. gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Nachlassgericht - Ottweiler vom 28. August 2018 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.500,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. M. B., N., vom 18. Mai 2007 (UR .../...) beantragten die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins entsprechend der gesetzlichen Erbfolge nach dem am 8. Juli 2004 verstorbenen Ehemann der Antragsgegnerin zu 1. (im Folgenden: Erblasser). In der Urkunde heißt es u.a. (Bl. 4 GA):

Weiterhin versichere ich, die Erschienene zu 1. (= die hiesige Antragsgegnerin zu 1.) an Eides statt, dass der unter 2a genannte J. K. (der hiesige Antragsgegner zu 2.) der Sohn meines verstorbenen Ehemannes H. W. K. ist. Dass dies so ist, hat der verstorbene Herr H. W. K. auch dadurch dokumentiert, dass Herr J. K. den Namen "K." als Geburtsnamen erhielt und in der gemeinsamen Familie aufgewachsen ist.

Über die Strafbarkeit einer vorsätzlich oder fahrlässig falsch abgegebenen eidesstattlichen Erklärung sind wir belehrt.

Die Eheleute heirateten am 8. Juni 1962 (Bl. 6 GA). Der Antragsgegner zu 2. war zuvor, am 12. Oktober 1961, als Sohn der Antragsgegnerin zu 1. geboren worden (Bl. 46 GA). Mit Erklärung vom 28. November 1962 gegenüber dem Standesbeamten erteilte der Erblasser als Ehemann der Mutter dem Antragsgegner zu 2. seinen Familiennamen (Bl. 46 Rs. GA). Die Einbenennung gemäß § 1706 BGB wurde am 7. Februar 1963 im Familienstammbuch vollzogen (Bl. 8 GA).

Unter dem 31. Mai 2007 erteilte das Amtsgericht - Nachlassgericht - in Ottweiler den beantragten Erbschein, wonach der Erblasser von seiner Ehefrau, der Antragsgegnerin zu 1., zu ½-Anteil sowie von der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 2., dessen Kinder, zu je ¼-Anteil beerbt worden sei (Bl. 13 GA).

Mit Schriftsatz vom 8. Juni 2018 beantragte die Antragstellerin u.a. die Einziehung des vorgenannten Erbscheins, weil der Antragsgegner zu 2. weder das leibliche noch das adoptierte Kind des Erblassers sei. Ihre Mutter habe ihr Kenntnis von einer Geburtsbescheinigung sowie von Abstammungs- und Geburtsurkunde verschafft, aus denen sich ergebe, dass der Antragsgegner zu 2. nicht der Sohn des Erblassers sei, sondern lediglich nach der Eheschließung auf den Namen des Ehemannes der Kindesmutter einbenannt worden sei (Bl. 16 f. GA). Die Antragsgegnerin zu 1. hat im Rahmen ihrer Anhörung schriftlich erklärt, die Angaben der Antragstellerin, ihrer Tochter, seien zutreffend. Bei Abgabe ihrer eidesstattlichen Versicherung habe sie nur zum Ausdruck bringen wollen, dass der Antragsgegner zu 2. zur Familie gehöre, nicht jedoch, dass es sich um den leiblichen Sohn des Erblassers handele (Bl. 25 f. GA). Der Antragsgegner zu 2. ist der Einziehung entgegengetreten (Bl. 34 f., 47 ff. GA). Anlass für den Antrag sei, dass die Antragstellerin mittlerweile mit ihm im Streit stehe. Seine Mutter habe mit dem Erblasser bereits zwei Jahre vor seiner Geburt mit den Eltern des Erblassers in einem Haus zusammengelebt, was gemäß § 1600d Abs. 2 und 3 BGB eine gesetzliche Vermutung der Vaterschaft begründe. Soweit die Antragsgegnerin zu 1. dies jetzt anders darstelle, bestünden auch Zweifel daran, dass dies unbeeinflusst und aus eigenem Willen heraus geschehen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 51 ff. GA) hat das Amtsgericht den Erbschein vom 31. Mai 2007 eingezogen, weil dieser nach § 2361 BGB unrichtig geworden sei. Gegen diesen, seiner Verfahrensbevollmächtigten am 3. September 2018 zugestellten Beschluss (Bl. 60 GA) richtet sich die am 4. Oktober 2018 eingelegte Beschwerde des Antragsgegners zu 2, der unter Hinweis auf die eidesstattliche Versicherung der Antragsgegnerin zu 1., der der Inhalt der Geburtsurkunde nicht widerspreche, sowie vermeintliche wirtschaftliche Interessen der Antragstellerin weiterhin behauptet, der Sohn des Erblassers und folglich dessen Miterbe nach der gesetzlichen Erbfolge zu sein (Bl. 87 ff. GA).

Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 27. November 2018 nicht abgeholfen (Bl. 113 f. GA) und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gemäß §§ §§ 58 ff., 63 Abs. 1 FamFG zulässige, insbesondere fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde des Antragsgegners zu 2. bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Entscheidung des Amtsgerichts, den am 31. Mai 2007 erteilten Erbschein, der u.a. den Antragsgegner zu 2. als gesetzlichen Erben zu ¼ nach dem am 8. Juli 2004 verstorbenen Erblasser ausweist, einzuziehen, ist richtig.

1.

Die befristete Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss vom 28. August 2018 ist ohne Einschränkung zulässig. Nach Durchführung der angeordneten Einziehung - durch Ablieferung der Urschrift des erteilten Erbscheins samt aller erteilten Ausfertigungen - ist die befristete Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss gemäß § 353 Abs. 2 FamFG nur noch insoweit zulässig, als die Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins beantragt wird, wobei die Beschwerde im Zweifel als ein solcher Antrag gilt (Senat, Beschluss vom 10. November 2014 - 5 W 66/14; vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 1963 - V ZB 7/63, BGHZ 40, 54). Nach Aktenlage hat der Antragsteller zu 2. die ihm erteilte Ausfertigung des Erbscheins indessen noch nicht an das Nachlassgericht zurückgegeben, sodass die Beschwerde folglich ohne die vorgenannte Einschränkung zulässig war.

2.

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Amtsgericht hat nach Durchführung der gebotenen Ermittlungen (vgl. § 26 FamFG) zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen für die Einziehung des im Jahre 2007 erteilten Erbscheins gemäß § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB - in der hier maßgeblichen, bis zum 16. August 2015 geltenden Fassung, vgl. Artikel 229 § 36 EGBGB - vorliegen: Dieser ist unrichtig, weil die zur Erteilung eines Erbscheins mit dem entsprechenden Inhalt erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt werden können (§ 2359 BGB). Denn es ist nicht erwiesen, dass der Antragsgegner zu 2. ein Abkömmling des Erblassers ist und daher gemäß § 1924 Abs. 1 BGB zu dessen gesetzlichen Erben zählt.

a)

Eine Unrichtigkeit im Sinne des § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr gegeben sind (BGH, Beschluss vom 5. Juli 1963 - V ZB 7/63, BGHZ 40, 54). Die Einziehung eines Erbscheins bildet das Gegenstück zu seiner Erteilung. Infolgedessen muss, wie sich aus § 2359 BGB ergibt, die Einziehung angeordnet werden, wenn die zur Begründung des Erbscheinsantrages erforderlichen Tatsachen nicht mehr als festgestellt zu erachten sind. In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist anerkannt, dass es für die Einziehung eines Erbscheins genügt, wenn die nach § 2359 BGB erforderliche Überzeugung des Nachlassgerichts von dem bezeugten Erbrecht über einen bloßen Zweifel hinaus erschüttert ist, weil dann die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 5. Juli 1963 - V ZB 7/63, BGHZ 40, 54; Weidlich, in: Palandt, BGB 77. Aufl., § 2361 Rn. 9). Hierzu muss sich das Nachlassgericht bei der Entscheidung über die Einziehung des Erbscheins in die Lage versetzen, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins nach § 2359 BGB zu befinden, so dass es den Erbschein einziehen muss, wenn er, falls jetzt über die Erteilung zu entscheiden wäre, nicht mehr erteilt werden dürfte (BGH, a.a.O.; BayObLG, NJW 1963, 158; Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 2361 Rn. 9).

b)

So liegt es hier, weil sich die Rechtsnachfolge nach dem Tode des Erblassers mangels Verfügung von Todes wegen nach der gesetzlichen Erbfolge richtet, der Antragsgegner zu 2. nicht als dessen Abkömmling im Sinne des § 1924 Abs. 1 BGB anzusehen ist und daher ein Erbschein mit dem Inhalt des unter dem 31. Mai 2007 antragsgemäß bezeugten Erbrechts nicht zu erteilen wäre.

aa)

Gemäß § 1924 Abs. 1 BGB sind gesetzliche Erben erster Ordnung die Abkömmlinge des Erblassers, d.h. insbesondere seine (ehelichen und nichtehelichen) Kinder (Staudinger/Werner (2017) BGB § 1924 Rn. 2). Entscheidend ist danach die Abstammung im Rechtssinne (vgl. § 1589 BGB), die von der Abstammung im biologischen Sinne abweichen kann (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1988 - IVa ZR 231/87, FamRZ 1989, 378; OLG Frankfurt, NJW-RR 2017, 519; Leipold, in: MünchKommBGB 7. Aufl., § 1924 Rn. 3). Die Frage, ob ein Beteiligter Abkömmling des Erblassers und damit (Mit-)Erbe erster Ordnung ist, entscheidet sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt des Erbfalles (KG, FGPrax 2017, 218; OLG Frankfurt, FamRZ 1995, 1087; Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 1924 Rn. 7; M. Schmidt in: jurisPK-BGB 8. Aufl., § 1924 BGB, Rn. 7). Beweispflichtig für das Bestehen eines Verwandtschaftsverhältnisses zwischen der eigenen Person und dem Erblasser ist der - vermeintliche - gesetzliche Erbe (Staudinger/Werner (2017) Vorbemerkungen zu §§ 1924-1936, Rn. 20). Ist im Erbscheinsverfahren auch nach abschließenden Ermittlungen von Amts wegen (vgl. § 26 FamFG) keine sichere Feststellung möglich, trägt die Feststellungslast, wer sich - wie hier der Antragsgegner zu 2. - auf sein gesetzliches Erbrecht beruft (vgl. BayObLGZ 1980, 72; allgemein: Sternal, in: Keidel, FamFG 19. Aufl., § 29 Rn. 40).

bb)

Gemäß § 1592 BGB in der hier maßgeblichen, zum Zeitpunkt des Erbfalles am 8. Juli 2004 geltenden Fassung ist Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, der die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft nach § 1600d oder § 640h Abs. 2 der Zivilprozessordnung gerichtlich festgestellt ist. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Kind als Abkömmling seines Vaters im Sinne des § 1924 Abs. 1 BGB anzusehen (vgl. Müller-Christmann, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK-BGB, Stand: 1. Mai 2018, § 1924 Rn. 4; Große-Boymann, in Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl., § 1924 Rn. 5). Ergänzend sind die Übergangsregelungen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2968) zu beachten; danach richtet sich die Vaterschaft eines - wie hier - vor dem 1. Juli 1998 geborenen Kindes nach den bisherigen Vorschriften (Artikel 224 § 1 Abs. 1 EGBGB), so dass auch jede schon vor diesem Stichtag irgendwie wirksam festgestellte oder anerkannte Vaterschaft bestehen bleibt (§§ 1600a ff. BGB in der bis zum 1. Juli 1998 geltenden Fassung - BGB a.F.; vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB 61. Aufl., Art. 224 § 1 EGBGB Rn. 2; Wellenhofer, in: MünchKommBGB 5. Aufl., Art. 224 § 1 EGBGB Rn. 4). Dagegen ist die noch bei Geburt des Klägers geltende Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder (NEhelG) vom 19. August 1968 (BGBl. I S. 1243) vorliegend ohne Bedeutung, weil Artikel 12 § 2 NEhelG vorsieht, dass sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Mann als Vater anzusehen ist, auch für Rechtsverhältnisse, die sich nach dem bisher geltenden Recht bestimmen, nach den Vorschriften dieses Gesetzes (§§ 1600a ff. BGB a.F.) beurteilt und darüber hinaus nur eine schon zuvor erfolgte förmliche Anerkennung der Vaterschaft, ein vollstreckbarer Schuldtitel nach § 1708 BGB in der bis 1. Juli 1970 geltenden Fassung oder die rechtskräftige Titulierung eines solchen Anspruchs eine Vaterschaft begründen (Artikel 12 § 3 NEhelG).

cc)

Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, liegen hier keine Anhaltspunkte für eine - rechtliche - Vaterschaft des Erblassers und damit für ein Verwandtschaftsverhältnis im Sinne des § 1591 BGB mit dem Antragsgegner zu 2. vor:

(1)

Ausweislich der vom Amtsgericht angeforderten Geburtsurkunde (Bl. 47 GA) wurde der Antragsgegner zu 2. nichtehelich geboren. Er kam am 12. Oktober 1961 als Sohn der Antragsgegnerin zu 1. zur Welt, die damals noch nicht mit dem Erblasser verheiratet war. Die gesetzliche Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes (§§ 1591 ff. BGB a.F. bzw. § 1592 Nr. 1 BGB) greift deshalb nicht ein. Daran hat auch die nachfolgende Heirat des Erblassers mit der Mutter des Antragsgegners zu 2. am 8. Juni 1962 nichts geändert. Zwar bestand nach der früheren Rechtslage (vgl. § 1719 BGB a.F.) die Möglichkeit einer Legitimation des nichtehelichen Kindes dadurch, dass sich der Vater mit der Mutter verheiratete. Dies galt indes nur bei einer Heirat der wirklichen Eltern des Kindes; mithin nur, soweit die Vaterschaft entweder anerkannt oder festgestellt worden war (Diederichsen, in: Palandt, BGB 55. Aufl., § 1719 Rn. 3).

(2)

Dass der Erblasser in einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Weise die Vaterschaft anerkannt hätte (§§ 1600a ff. BGB a.F.; §§ 1592 Nr. 2, 1594 BGB), lässt sich ebenfalls nicht feststellen und wird hier auch nicht geltend gemacht. Erforderlich wäre eine entsprechende Erklärung des Erblassers, die - ebenso wie die Zustimmung des Kindes - zu ihrer Wirksamkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfte (§ 1600e Abs. 1 BGB a.F.; § 1597 Abs. 1 BGB). Dafür ist hier nichts ersichtlich; insbesondere lässt sich auch den zur Akte gelangten Urkunden - Familienstammbuch Bl. 6 ff. GA, Geburtsurkunde Bl. 47 GA - nichts dergleichen entnehmen. Die mit Erklärung vom 28. November 1962 veranlasste Einbenennung (§ 1706 BGB in der bis 1. Juli 1970 geltenden Fassung) beinhaltet keine Erklärung des Erblassers, die Vaterschaft anerkennen zu wollen, sondern diente lediglich dazu, dem Antragsgegner zu 2. seinen Familiennamen zu erteilen. Weitergehende Auswirkungen insbesondere auf das Erbrecht des Kindes lassen sich daraus nicht herleiten (Leipold, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 1924 Rn. 28; Große-Boymann, in: Burandt/Rojahn, a.a.O., § 1924 Rn. 14).

(3)

Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Vaterschaft des Erblassers bislang gerichtlich festgestellt worden wäre (§§ 1600a ff. BGB a.F; § 1600d BGB). Der Antragsgegner zu 2. trägt mit seiner Beschwerde selbst vor, dass er erwäge, dies beim zuständigen Familiengericht zu veranlassen, was auch nachträglich, notfalls unter Exhumierung des Erblasserleichnams, erfolgen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2014 - XII ZB 20/14, NJW 2014, 3786; KG, FGPrax 2017, 218). Der Senat kann eine solche Feststellung dagegen nicht selbst treffen. Die Notwendigkeit einer Anerkennung bzw. einer gerichtlichen Feststellung bewirkt bei einem Kind, dessen Mutter - wie hier - nicht verheiratet ist, eine Sperrwirkung, da die Rechtswirkungen der Vaterschaft in diesen Fällen erst vom Wirksamwerden der Anerkennung bzw. von der Rechtskraft der Statusentscheidung an gelten und bis zu diesem Zeitpunkt niemand rechtlich als Vater des Kindes behandelt wird (§§ 1594 Abs. 1, 1600d Abs. 4 BGB; Brudermüller, in: Palandt, a.a.O., § 1592 Rn. 6; § 1600d Rn. 16; Wellenhofer, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 1600d Rn. 99; Große-Boymann, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl., § 1924 Rn. 8; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1982 - IVa ZR 29/81, NJW 1983, 1485; OLG Frankfurt, NJW-RR 2017, 519). Eine inzidente Prüfung der Vaterschaft kommt deshalb im Erbscheinsverfahren grundsätzlich nicht in Betracht, worauf auch das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung bereits zutreffend hingewiesen hat.

cc)

Ist der Antragsgegner zu 2. hiernach - rechtlich - unter keinem Gesichtspunkt als Abkömmling des Erblassers anzusehen, so kommt es in dem vorliegenden Erbscheinsverfahren auf die von ihm angeführten tatsächlichen Umstände, aus denen er eine - biologische - Vaterschaft des Erblassers herleiten will, nicht an. Denn § 1924 Abs. 1 BGB stellt gerade nicht auf die rein biologische sondern auf die formelle Vaterschaft ab, weshalb zu der Annahme, der Antragsgegner zu 2. sei ein Abkömmling des Erblassers, eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Vaterschaftsfeststellung notwendig wäre (Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 1924 Rn. 8), an der es hier fehlt. Nicht entscheidend ist daher, dass die Antragsgegnerin zu 1. in dem Antrag auf Erteilung des Erbscheins an Eides statt versichert hatte, dass der Antragsgegner zu 2. der Sohn des Erblassers sei, und dass sie dies jetzt in Abrede stellt. Entsprechendes gilt für den Vortrag des Antragsgegners zu 2., seine Mutter und der Erblasser hätten bereits zwei Jahre vor seiner Geburt im Jahre 1961 mit den Eltern des Erblassers in einem Haus zusammengelebt. Solche tatsächlichen Umstände mögen in dem von ihm erwogenen Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft gemäß § 1600d Abs. 2 und 3 BGB Bedeutung erlangen; unmittelbar kommt ihnen hier jedoch keine Bedeutung zu. Soweit das bei Geburt des Antragsgegners zu 2. geltende Recht als Vater des unehelichen Kindes noch grundsätzlich denjenigen ansah, der der Mutter innerhalb der Empfängniszeit beigewohnt hat (vgl. § 1717 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 30. Juni 1970 geltenden Fassung), ist diese Rechtslage - wie weiter oben ausgeführt wurde - gemäß Artikel 12 § 2 des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 (NEhelG) überholt (vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB 55. Aufl., Übbl. v. § 1589 Rn. 8).

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, bestand mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 70 Abs. 2 FamFG) nicht.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens ist unter Berücksichtigung des erstrebten Verfahrensziels, die ¼-Mitberechtigung am Nachlass zu behalten, gemäß §§ 61, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GNotKG mit ¼ des Wertes des Nachlasses festzusetzen (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 5 W 53/17, NJW 2018, 957). Den Nachlasswert schätzt der Senat auf der Grundlage der Angaben in dem Erbscheinsantrag vom 18. Mai 2007 (Bl. 4 GA) auf 50.000,- Euro.

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