Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 04.07.2019 - 7 Ca 316/19 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.

Der Kläger war seit dem 01.05.2005 bei den Wirtschaftsbetrieben E (W ) G , einer Tochtergesellschaft der Beklagten, als Verwaltungsmitarbeiter - unter anderem in der Funktion des Winterdienstbeauftragten - tätig. Er war bis zum 31.08.2018 schwerbehindert. Auf Antrag des Klägers vom 29.08.2019 war er ab diesem Zeitpunkt einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Grundlage des Winterdienstes für die Winterdienstsaison 2017 - 2018 waren die Aufsichtsratsbeschlüsse der W G vom 10.11.2016 und die "Betriebsanweisung Winterdienst" vom 18.10.2017. Nach den Aufsichtsratsbeschlüssen waren für den Winterdienst die Geschäftsführung (Gesamtverantwortung) sowie der Kläger und die Mitarbeiter E und L als Winterdienstbeauftragte verantwortlich. Die Geschäftsführung bestand im Winter 2017/2018 ausschließlich aus dem nur in Teilzeit beschäftigten Geschäftsführer Herrn K . Herr L und Herr E schieden als Winterdienstbeauftragte 2017 aus. Für den Winterdienst 2017/2018 waren neben dem Geschäftsführer Herrn K als Gesamtverantwortlichen, als alleiniger Winterdienstbeauftragter der Kläger und als Rufbereitschaftsführer Herr E und Herr M zuständig.

Die Organisation des Winterdienstes ist in der "Betriebsanweisung Winterdienst" geregelt. Darin heißt es unter Ziffern 2. und 4. auszugsweise:

"2.2 Verantwortlich für die ordnungsgemäße Durchführung des Winterdienstes sind die Winterdienstbeauftragten H E , G M und G K

2.3 Die Winterdienstrufbereitschaft wird vom Winterdienstbeauftragten arbeitstäglich in Abhängigkeit von der Wetterlage einberufen bzw. abberufen und per Aushang und E-Mail an den Einsatzleiter und den Vorarbeiter bekannt gegeben.

2.4 Die Schwerpunktaufgaben der Winterdienstbeauftragten werden für den Winterdienst wie folgt zugewiesen:

Die fachliche und sachliche Begleitung des Tagesdienstes

die in Augenscheinnahme besonderer Situationen und Einsatzerfordernisse vor Ort und Veranlassung eventuell notwendiger Einsätze

Beratung und Unterstützung des Rufbereitschaftsführers Winterdienst

Anforderung von zusätzlichem Personal und Fahrzeugen bei Ausfall

Vorratsprüfung der Soleund Salzlagerung sowie die Veranlassung von Materialabrufen durch das Sachgebiet Einkauf

die Bereitstellung von Personal und Fahrzeugen

die notwendige Abberufung von Reserveeinheiten sowie Personal

die Erfassung und Auslesung der GPS-Daten-Chips

Überwachung und Kontrolle der Winterdienstarbeitskarten und der Streubücher

Überwachung und Kontrolle der technischen Bereitstellung und Funktionalität der eingesetzten Fahrzeuge und Geräte

Änderung und Ergänzung des Personaleinsatzplanes

...

2.7 Bei angeordneter Winterdienstbereitschaft werden arbeitstäglich die Mitarbeiter, welche die Rufbereitschaft wahrnehmen, durch den Winterdienstbeauftragten benannt. Erkrankten Mitarbeiter während ihrer Bereitschaftszeit, so haben diese unverzüglich den Rufbereitschaftsführer Winterdienst zu informieren.

2.8 Für die Zeiten außerhalb der regelmäßigen Dienstzeiten der W , an Feiertagen, Wochenenden und sonstigen arbeitsfreien Tagen werden durch den Winterdienstbeauftragten "Rufbereitschaftsführer Winterdienst" bestellt, welche die erforderlichen Maßnahmen des Winterdienstes anordnen, leiten und überwachen.

2.9 Mit Beginn der planmäßigen Dienstzeit übernimmt der Winterdienstbeauftragte die Leitung des Winterdienstes. Der Bereitschaftsführer Winterdienst hat diesen über die von ihm eingeleiteten Maßnahmen sowie den aktuellen Sachstand zu unterrichten.

...

2.13 Winterdienstbeauftragter und/oder Rufbereitschaftsführer Winterdienst haben bei Ausfall von Personal Ersatzkräfte anzufordern.

2.14 Durch den Winterdienstbeauftragten ist spätestens 14 Tage vor Beginn des Winterdienstes eine mit den jeweiligen Mitarbeitern abgestimmte Personal-Vorplanung vorzulegen. Änderungen an dieser Vorplanung dürfen nur durch den Winterdienstbeauftragten vorgenommen werden. In der Vorplanung vorgesehene Mitarbeiter sind verpflichtet, im Falle von Verhinderung aus wichtigem Grund den Winterdienstbeauftragten bzw. Rufbereitschaftsführer Winterdienst zu informieren.

...

4.5 Der Winterdienstbeauftragte bzw. Rufbereitschaftsführer Winterdienst hat die ordnungsgemäße Durchführung sowie die Wirkung des Räumund Streueinsatzes regelmäßig zu kontrollieren und, sofern erforderlich, eine Nachräumung bzw.-Streuung zu veranlassen.

4.6. Im Zweifelsfall informiert der Rufbereitschaftsführer Winterdienst den Winterdienstbeauftragten über das Ergebnis der zusätzlichen Kontrollfahrten und stimmt den Umfang des Winterdiensteinsatzes ab."

Die Rufbereitschaft für den Winterdienst wird in Rufbereitschaftsplänen organisiert. Darin werden die zum Einsatz vorgesehenen Mitarbeiter den jeweiligen Bereichen zugewiesen. Über die jeweiligen Einsätze wird sodann einen Einsatzbericht erstellt. Für die Erstellung der Rufbereitschaftspläne im Winter 2017/2018 waren der Kläger, Herr E und Herr M verantwortlich. Rufbereitschaftsführer in dieser Zeit waren die Mitarbeiter E und T .

Der Kläger war in den Rufbereitschaftsplänen für den Winterdienst 2017 und 1018 nicht aufgeführt. Die Abrechnung der an den einzelnen Tagen geleisteten Rufbereitschaft erfolgt auf sog. Monatsmatrizen. Der Kläger trug für Januar 2018 17 Tage, für Februar 2018 28 Tage und für März 2018 19 Tage Rufbereitschaft in die Matrizen ein.

Nach dem für das Arbeitsverhältnis des Klägers geltenden Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD -V) wurde - im hier streitigen Zeitraum - die Rufbereitschaft von Montag bis Freitag mit 40 € pro Tag sowie an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen mit 100 € pro Tag vergütet. Aufgrund seiner Eintragungen wurden an den Kläger für Januar 2018 1.150 € brutto, für Februar 201 1.800 € brutto und für März 2018 1.150 € brutto als Rufbereitschaftspauschale ausgezahlt.

Die W G ist zum 01.01.2019 auf die Beklagte übergegangen. Der Kläger schloss bereits am 27./28.08.2018 mit der W G eine Aufhebungsvereinbarung zum 31.08.2018. Darin heißt es unter Ziffer 3:

"Es besteht Einigkeit darüber, dass mit Erfüllung dieser Vereinbarung alle gegenseitigen Ansprüche der Parteien aus dem beendeten Arbeitsverhältnis - gleich aus welchem Rechtsgrund auf welchem Rechtsgrund sie beruhen - erledigt sind."

Die Beklagte und der Kläger vereinbarten am 31.08.2018 einen "Änderungsvertrag" zum 01.09.2018 mit im Wesentlichen unveränderten Arbeitsbedingungen.

Am 17.01.2019 hörte die Beklagte den Kläger zu dem Vorwurf an, er habe, obwohl er im Januar, Februar und März 2018 keine Rufbereitschaft geleistet hätte, Rufbereitschaftstage in die Monatsmatrizen eingetragen und auf dieser Grundlage zu Unrecht Rufbereitschaftspauschalen ausgezahlt bekommen. Mit Schreiben vom 18.01.2018 hörte die Beklagte den Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an. Darin heißt es u. a.:

"In den Plänen für den Winterdienstes 2017/2018 ist Herr K kein einziges Mal aufgeführt. Ebenso wird er in keinem der Einsatzberichte zum Winterdienst genannt.

Herr K erklärte hierzu in der Anhörung, dass dies korrekt sei, da er stets nach eigenem Ermessen an den in den Monatsmatrizen gekennzeichneten Tagen das Betriebsgelände aufgesucht habe. Eine schriftliche Anordnung zur Leistung von Rufbereitschaft habe es nie gegeben.

Auf die Frage, wer für die Erstellung seiner Monatsmatrizen zuständig gewesen sei, bestätigte er, diese eigenständig ausgefüllt und anschließend dem Geschäftsführer der W G vorgelegt zu haben. Eine Gegenzeichnung durch den Geschäftsführer der W G liegt ebenso wenig vor wie eine schriftliche Dokumentation dieser Beteiligung.

Zeugenaussagen von Kollegen beinhalten, dass Herr K nur im organisatorischen Bereich des Winterdienstes eingebunden war (Einberufung, Abberufung des Winter- dienstbereitschaft je nach Wetterlage und Einsatz der Mitarbeiter), aber zu keiner Zeit operativ als Fahrer, Beifahrer oder Rufbereitschaftsführer.

Diesen Aussagen widersprach Herr K insoweit, dass er sich an den besagten Tagen auch auf dem Betriebsgelände aufgehalten habe.

Die selbst vorgenommene Eintragung von Rufbereitschaft in die Monatsmatrizen und daraus resultierende Zahlung der Rufbereitschaftspauschale erfolgte mangels Anordnung und tatsächlicher Leistung von Rufbereitschaft zu Unrecht.

Aufgrund seiner Funktion als damaliger Betriebsratsvorsitzende der W G kann davon ausgegangen werden, dass Herr K die Regelungen und Voraussetzungen des Rufbereitschaftsdienstes und Anspruchsgrundlagen für die Zahlung von Rufbereitschaftspauschalen bekannt waren, zumal er an der Erstellung der Betriebsanweisung "Winterdienst" der W G vom 18.10.2017 beteiligt war. Insofern durften durch ihn keine Eintragungen von Bereitschaft in seine Monatsmatrizen vorgenommen werden. Spätestens bei Durchsicht seiner Gehaltsabrechnungen hätte er auf die unrechtmäßig ergangenen Zahlungen reagieren müssen.

Mit diesem Verhalten liegt ein schwerer Betrug des Mitarbeiters vor. Das Vertrauensverhältnis ist so massiv gestört, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses keinesfalls möglich ist."

Mit Schreiben vom 29.01.2019 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner am 04.02.2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe bereits die 2-Wochen Frist nicht eingehalten. Darüber hinaus bestehe kein wichtiger Kündigungsgrund. Die Beklagte könne sich auf den der Kündigung zugrundeliegenden Vorwurf schon wegen der Ausschlussklausel unter Ziffer 3 des Aufhebungsvertrages mit der W G nicht berufen.

Darüber hinaus habe er die Rufbereitschaftspauschale im streitigen Umfang zu Recht erhalten. Im Zeitraum 2017/2018 sei er alleiniger Winterdienstbeauftragter gewesen. Zwar sei er nicht als Rufbereitschaftsführer eingeteilt gewesen, als Winterdienstbeauftragter habe er jedoch noch mehr leisten müssen als die Rufbereitschaftsführer. Als Winterdienstbeauftragter sei er für die Durchführung des Winterdienstes - in erster Rangstelle - täglich vor Ort zuständig und verantwortlich gewesen. Er habe die Aufgaben nach Ziffer 2.2, 2.3, 2.4 und 4.5. der Betriebsanweisung wahrnehmen müssen. Ihm seien sämtliche Einsatzberichte vorgelegt worden. Ihm habe es oblegen, gegebenenfalls vor Dienstbeginn die entsprechenden Wetterauskünfte einzuholen, Planungen und Ersatzplanungen vorzunehmen, falls eingeteilte Arbeitsgruppen nicht hätten tätig werden können. Er habe bei Anfall früher zur Verfügung stehen müssen als die übrigen Beteiligten. Denn er habe die Rufbereitschaft organisieren, überprüfen und auch die Durchführung des Winterdienstes überprüfen müssen. Nicht zuletzt habe er für den Fall, dass es Schwierigkeiten geben würde, ständig als Entscheider bereitstehen müssen. Dafür sei ihm die Rufbereitschaftspauschale gezahlt worden. Er habe die von ihm geleistete Tätigkeit der jederzeitigen Rufbereitschaft während des Winterdienstes ordnungsgemäß in die Matrizen eingetragen und seinem Vorgesetzten, dem Geschäftsführer vorgelegt. Der Geschäftsführer, Herr K , habe den Sachverhalt geprüft und zur Anweisung freigegeben. Er habe in Abstimmung mit Aufsichtsrat und Geschäftsführung gehandelt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 29.01.2019 beendet worden ist

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe sich die an ihn ausgezahlte Rufbereitschaftspauschale durch seine wahrheitswidrigen Eintragungen über geleistete Rufbereitschaft in die Monatsmatrizen betrügerisch verschafft. Für die Behauptung des Klägers, dass er mehr oder weniger rund um die Uhr für den Winterdienst in Rufbereitschaft gewesen sei, gebe es weder eine Grundlage in der Betriebsanweisung, noch sei der Kläger hierzu in sonstiger Form beauftragt worden. Die Anordnung, Leitung und Überwachung der erforderlichen Maßnahmen während der Rufbereitschaft erfolge gemäß Ziffer 2.8 der Betriebsanweisung durch die Rufbereitschaftsführer und nicht durch den Kläger als Winterdienstbeauftragter. Niemand hätte gegenüber dem Kläger Rufbereitschaft angeordnet oder bewilligt.

Der Geschäftsführer Herr K hätte auch nicht die Matrizen des Klägers geprüft und zur Anweisung freigegeben. Die Matrizen würden durch die verantwortlichen Mitarbeiter erstellt und an den Personalsachbearbeiter und an die Personalsachbearbeitung weitergegeben. Grundlage seien dabei die Rufbereitschaftspläne bzw. die Einsatzberichte, in denen der Kläger kein einziges Mal aufgetaucht sei.

Im Rahmen des Betriebsübergangs zum 01.01.2019 seien sämtliche - insbesondere zahlungsrelevante - Personalunterlagen übernommen worden. Bei einer Überprüfung der Abrechnungen des Winterdienstes des hierfür bestehenden Rufbereitschaftsdienstes seien die Zahlungen der Rufbereitschaftspauschale an den Kläger aufgefallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte habe die 2-Wochenfrist nach § 626 Abs.2 BGB nicht eingehalten. Auf das Urteil (Bl. 122 - 124 d.A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter der Auffassung ist, die fristlose Kündigung sei wirksam. Die 2-Wochenfrist sei eingehalten worden. Wegen der Einzelheiten des Beklagtenvortrags dazu wird auf die Berufungsbegründung (Seiten 3 - 8) sowie den Schriftsatz vom 04.06.2020 nebst Anlagen verwiesen.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, es bestehe ein wichtiger Kündigungsgrund, der Kläger habe durch eigenmächtige Eintragungen in die Monatsmatrizen vorgetäuscht, Rufbereitschaft geleistet zu haben und damit vorsätzlich die Zahlungen der Rufbereitschaftspauschale veranlasst.

Die Beklagte behauptet, unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des ehemaligen Geschäftsführers der W G , Herrn K , vom 17.01.2019, dass der der Kläger tatsächlich nur beratend/organisatorisch im Winterdienst tätig gewesen sei. Auf die von der Beklagten auszugsweise vorgelegte Stellungnahme (Anlage B 2 Bl. 178 d. A.) wird verwiesen. Der Kläger sei - im streitigen Zeitraum - nicht alleiniger Winterdienstbeauftragter gewesen und als Winterdienstbeauftragter auch keinesfalls dauerhaft in Bereitschaft gewesen. Die tariflichen Voraussetzungen einer Rufbereitschaft gemäß § 7 Abs.4 TVöD) lägen nicht vor.

Nach der Betriebsanweisung habe der Kläger als Winterdienstbeauftragter seine Arbeit ausschließlich innerhalb der regulären Dienstzeiten zu erbringen. Für die Zeiten außerhalb der regelmäßigen Dienstzeiten seien die Rufbereitschaftsführer bestellt worden. Winterdienstbeauftragter und Rufbereitschaftsführer seien gleichgestellte Positionen gewesen, die sich lediglich bezüglich der verschiedenen Zuständigkeitszeiten unterschieden hätten. Insofern bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass der Kläger sich bereits zu nächtlicher Zeit mit Wettermeldungen auseinandergesetzt habe. Dies sei von der W weder erwartet, noch angeordnet worden und auch nicht Bestandteil des Aufgabenkatalogs des Klägers gewesen.

Der Kläger sei als Winterdienstbeauftragter nicht für die Zeit ab 3:45 Uhr zuständig gewesen. Er habe in dieser Zeit keine Entscheidungen zu treffen und Informationen abzurufen. Er sei auch nicht als Ansprechpartner für Polizei, Feuerwehr und sonstige Dritte vorgesehen und eingeteilt. In dieser Zeit sei ausschließlich die Rufbereitschaft zuständig gewesen. Die Behauptung des Klägers, dass er seine Telefonnummern bei Polizei, Feuerwehr und anderen Behörden/Organisationen hinterlegt gewesen sei, könne nicht nachvollzogen werden. Die W habe die Telefonnummern nicht hinterlegt und auch keine Erreichbarkeit des Klägers in dieser Zeit erwartet. Der Vortrag des Klägers, dass er in Einzelfällen/Sondersituationen hätte abstimmen müssen, sei unsubstantiiert und werde mit Nichtwissen bestritten.

Der Kläger habe unstreitig die Eintragungen in den Matrizen vorgenommen. Dies sei durch die Geschäftsleitung nicht angeordnet worden. Es sei auch keine Freigabe in diesem Sinne erfolgt, da der Kläger über die Voraussetzungen zur Gewährung der Rufbereitschaftspauschale ersichtlich getäuscht habe. Er habe den gesamten Genehmigungsprozess außerhalb der üblichen Wege vorgenommen. Er habe also selbst eigenmächtig wider besseres Wissen und damit vorsätzlich einen Zahlungsanspruch vorgegaukelt und damit die widerrechtlichen Zahlungen veranlasst.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die Ausschlussklausel unter Ziffer 3 des Aufhebungsvertrages stehe der Kündigung nicht entgegen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er ist weiter unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags der Auffassung, die Kündigung sei unwirksam, insbesondere bestehe kein wichtiger Kündigungsgrund.

Der Geschäftsführer habe nach den Aufsichtsratsbeschlüssen und der Betriebsanweisung die Leitung des Winterdienstes auf den Winterdienstbeauftragten delegiert. Ende 2017 sei der Kläger als alleiniger Winterdienstbeauftragter übriggeblieben. Dem Winterdienstbeauftragten seien die Rufbereitschaftsführer untergeordnet gewesen. Die Rufbereitschaftsführer hätten zweigeteilte Aufgabe. Zum einen Rufbereitschaft, dafür erhielten sie die Pauschale und zum anderen hätten sie die Arbeit leisten müssen, wenn die Rufbereitschaft aktiviert worden sei. Diese Zeiten hätten die Rufbereitschaftsführer sowie die anderen Mitarbeiter, die in der Rufbereitschaft herausgerufen worden seien, auch bezahlt bekommen. Dieses Abrechnungssystem sei nicht nur 2017/2018 sondern auch 2016/2017 durchgeführt worden.

Der Kläger widerspricht der Stellungnahme des ehemaligen Geschäftsführers der W , Herrn K , vom 17.01.2019. Diese Stellungnahme stehe im Widerspruch zu den Aufsichtsratsbeschlüssen und der Dienstanweisung und entspreche nicht der tatsächlichen Durchführung des Winterdienstes 2017/2018. Er - der Kläger - sei Winterdienstbeauftragter gewesen und sei daher nach der Dienstanweisung verantwortlicher für den Winterdienst und dessen Durchführung gewesen. Herr M sei daran nicht beteiligt gewesen. Herr E sei als Rufbereitschaftsführer Einsatzleiter vor Ort gewesen.

Der Geschäftsführer sei zur damaligen Zeit nur Teilzeitbeschäftigter mit einem Stundenansatz unter 15 Stunden/Woche Arbeitszeit gewesen. Aus diesem Grund seien die leitenden Tätigkeiten an den Winterdienstbeauftragten und Rufbereitschaftsführern entsprechend der Dienstanweisung abgegeben worden, damit der Geschäftsführer nicht hätte tätig werden müssen. Der Unterschied zwischen dem Winterdienstbeauftragten und den Rufbereitschaftsführern sei lediglich, dass der Winterdienstbeauftragte nicht selber hätte tätig werden müssen, sondern alles telefonisch erledigen konnte. Wenn er dann trotzdem herausgefahren ist, habe er dies nicht bezahlt bekommen.

Aufgrund dieser organisatorischen Struktur habe er während der Winterzeit morgens ab 3:45 Uhr bereit sein müssen, Entscheidungen zu treffen. Bereits im Vorfeld habe er die Informationen von Meteosat und der Wetterdienste abrufen müssen. Er habe zumindest überprüfen müssen, ob eine Ausnahmesituation vorliege. Polizei, Feuerwehr und Busunternehmen hätten beim Kläger und Winterdienstbeauftragten zusätzlichen Bedarf angemeldet, der sich aufgrund der Kontrollfahrten oder Einsatzfahrten von Polizei und Feuerwehr ergeben hätte. Er habe daher während der Winterdienstzeit ab 3:45 Uhr für Leitungs- und Führungsaufgaben zur Verfügung gestanden und die Abstimmung mit den Rufbereitschaftsführern vor Ort koordiniert und ggfs. für Ersatzpersonal oder Ersatzeinheiten gesorgt. Auch habe er evtl. Meldungen von Feuerwehr, Busunternehmen ect. an die Leiter der Rufbereitschaft weitergeleitet, damit diese entsprechende Maßnahmen vor Ort mit ihren Mitarbeitern hätten treffen können. Im Sprachgebrauch der Kollegen bei der W hätte er 2017/2018 das "Hütchen" aufgehabt. Nicht der Geschäftsführer, sondern er als Winterdienstbeauftragter sei Ansprechpartner der Mitarbeiter und Rufbereitschaftsführer gewesen.

Die Zahlung der Rufbereitschaftszulagen seien von der Geschäftsführung freigegeben und überwiesen worden. Er habe die Leistungen auch tatsächlich erbracht und nicht erst mit Beginn seiner regulären Arbeitszeit 6:45 gearbeitet. Er habe als Winterdienstbeauftragter für einen ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf zu sorgen. Er habe für den Fall von Problemen morgens ab 3:45 Uhr telefonisch erreichbar sein müssen. Er habe nicht selber herausfahren müssen, aber er habe koordinieren und telefonisch erreichbar sein müssen und die Meteo-Sat-Daten verarbeiten müssen. Ihm hätte daher die gleiche Vergütung bzw. Zulage zugestanden wie den Rufbereitschaftsführern. Dementsprechend seien diese Zulagen auch auf Veranlassung und mit Anweisung der Geschäftsführung gezahlt worden. Letztlich habe die Geschäftsführung keinen Unterschied zwischen der Tätigkeit des Klägers als Winterdienstbeauftragten und den einzelnen Rufbereitschaftsführern und Rufbereitschaftsmitarbeitern gesehen. Die Matrizen mit seinen Eintragungen seien an die Personalleitung der W G zur Erstellung der Lohnabrechnungen gesandt worden. Dies sei wiederum der Aufgabenbereich der Geschäftsführung der W G gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Sachund Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die vom Kläger nach § 4 Satz 1 KSchG fristgerecht erhobene Klage ist begründet. Die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 29.01.2019 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es besteht kein wichtiger Kündigungsgrund iSv § 626 Abs.1 BGB.

1. Die Kündigung der Beklagten bedurfte zu ihrer Wirksamkeit nicht der Zustimmung des Integrationsamtes nach §§ 168, 174 Abs.1 SGB IX. Denn der Kläger war zur Zeit des Zugangs der Kündigung vom 29.01.2019 nicht schwerbehindert. Unstreitig endete seine Schwerbehinderung zum 31.08.2018. Der Kläger ist erst (wieder) seit dem 29.08.2019 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

2. Aufgrund des Berufungsvorbringens der Beklagten geht das Gericht davon aus, dass die bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs.2 BGB einzuhaltende 2-Wochenfrist von der Beklagten gewahrt wurde. Denn die Beklagte hat im Einzelnen schlüssig vorgetragen, dass von einer positiven Kenntnis der Kündigungsberechtigten - nach gebotener, nicht zu zögerlicher Aufklärung der Kündigungsgründe - erst am 17.01.2020 ausgegangen werden kann, so dass bei Zugang der Kündigung am 30.01.2020 die Frist eingehalten wurde. Wegen der Einzelheiten des Beklagtenvortrags dazu wird auf die Berufungsbegründung (Seiten 3 - 8) sowie den Schriftsatz vom 04.06.2020 nebst Anlagen verwiesen.

3. Die fristlose Kündigung der Beklagten ist jedoch unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund iSv § 626 Abs.1BGB fehlt.

a. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. etwa BAG 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - mwN).

b. Die Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe durch eigenmächtige Eintragungen in die Monatsmatrizen vorgetäuscht, Rufbereitschaft geleistet zu haben und damit die Zahlungen der Rufbereitschaftspauschale veranlasst.

Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens - als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (vgl. etwa BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - mwN).

Der Vorwurf, einer vorsätzlichen Vortäuschung einer Rufbereitschaft und die vorsätzliche Falscheintragung zur Auszahlung der Rufbereitschaftszulage sind an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es handelt sich dabei um ein vorsätzliches betrügerisches Verhalten zu Lasten der Arbeitgeberin.

c. Die Beklagte hat jedoch nicht schlüssig dargetan, dass sich der Kläger die an ihn ausgezahlte Rufbereitschaftspauschale vorsätzlich betrügerisch erschlichen hat. Dies würde voraussetzen, dass der Kläger die von ihm behauptete Rufbereitschaft in den Monaten Januar bis März 2018 tatsächlich nicht geleistet hat, er dies wissentlich falsch in die Monatsmatrizen eingetragen und durch diese vorsätzliche Täuschung die unberechtigte Auszahlung der Rufbereitschaftspauschale veranlasst hat. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Beklagte hat bereits nicht hinreichend schlüssig vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Kläger im streitigen Zeitraum tatsächlich keine Rufbereitschaft geleistet hat. Zwar ist unstreitig, dass der Kläger in den Rufbereitschaftsplänen für den Winterdienst 2017 und 1018 nicht aufgeführt war. Daraus folgt jedoch nicht, dass er als Winterdienstbeauftragter in dieser Zeit keine Rufbereitschaft geleistet hat und nicht berechtigt war, die Rufbereitschaftspauschale zu verlangen.

aa. Der Kläger war im Winter 2017/2018 Winterdienstbeauftragter der W . Die damalige Geschäftsführung, die nach den Aufsichtsratsbeschlüssen vom 10.11.2016 die "Gesamtverantwortung" für den Winterdienst haben sollte, bestand zu dieser Zeit aus dem Geschäftsführer Herrn K , der damals - nach nicht bestrittenem Vortrag des Klägers - nur Teilzeitbeschäftigter mit einem Stundenansatz unter 15 Stunden/Woche Arbeitszeit war. Aus der Betriebsanweisung ergibt sich, dass der Geschäftsführer die Leitung des Winterdienstes auf die Winterdienstbeauftragten delegiert hat. So heißt es in Ziffer 2.2:

"Verantwortlich für die ordnungsgemäße Durchführung des Winterdienstes sind die Winterdienstbeauftragten H E , G M und G K ."

Der Kläger war Ende 2017 als alleiniger Winterdienstbeauftragter übriggeblieben. Unstreitig sind Herr L und Herr E als Winterdienstbeauftragte 2017 ausgeschieden. Für die Leitung des Winterdienstes 2017/2018 waren der Kläger als Winterdienstbeauftragter sowie Herr E und Herr M sowie Herr T als Rufbereitschaftsführer zuständig.

bb. Nach Auffassung der Beklagten ist die Aufgabenverteilung zwischen dem Winterdienstbeauftragten und den Rufbereitschaftsführern nach der Betriebsanweisung eindeutig: Der Kläger habe als Winterdienstbeauftragter seine Arbeit ausschließlich innerhalb der regulären Dienstzeiten zu erbringen. Für die Zeiten außerhalb der regelmäßigen Dienstzeiten seien die Rufbereitschaftsführer bestellt worden. Für diese Auffassung sprechen vor allem die Ziffern 2.8 und 2.9. der Betriebsanweisung. Darin heißt es:

"2.8 Für die Zeiten außerhalb der regelmäßigen Dienstzeiten der W , an Feiertagen, Wochenenden und sonstigen arbeitsfreien Tagen werden durch den Winterdienstbeauftragten "Rufbereitschaftsführer Winterdienst" bestellt, welche die erforderlichen Maßnahmen des Winterdienstes anordnen, leiten und überwachen.

2.9 Mit Beginn der planmäßigen Dienstzeit übernimmt der Winterdienstbeauftragte die Leitung des Winterdienstes. Der Bereitschaftsführer Winterdienst hat diesen über die von ihm eingeleiteten Maßnahmen sowie den aktuellen Sachstand zu unterrichten."

Der Kläger beruft sich demgegenüber darauf, dass er als Winterdienstbeauftragte für einen ordnungsgemäßen und reibungslosen Ablauf des Winterdienstes nicht nur während seiner Dienstzeit, sondern auch während der Rufbereitschaftszeit, also rund um die Uhr, verantwortlich gewesen sei. Dafür spricht vor allem, die in der Betriebsanweisung ausdrücklich geregelte herausgehobene Stellung des Winterdienstbeauftragten, der nach Ziffer 2.2. "Verantwortlich für die ordnungsgemäße Durchführung des Winterdienstes" ist. Dementsprechend sind dem Winterdienstbeauftragten unter Ziffer 2.4 auch umfassende "Schwerpunktaufgaben" zugewiesen worden:

Die fachliche und sachliche Begleitung des Tagesdienstes

die in Augenscheinnahme besonderer Situationen und Einsatzerfordernisse vor Ort und Veranlassung eventuell notwendiger Einsätze

Beratung und Unterstützung des Rufbereitschaftsführers Winterdienst

Anforderung von zusätzlichem Personal und Fahrzeugen bei Ausfall

Vorratsprüfung der Soleund Salzlagerung sowie die Veranlassung von Materialabrufen durch das Sachgebiet Einkauf

die Bereitstellung von Personal und Fahrzeugen

die notwendige Abberufung von Reserveeinheiten sowie Personal

die Erfassung und Auslesung der GPS-Daten-Chips

Überwachung und Kontrolle der Winterdienstarbeitskarten und der Streubücher

Überwachung und Kontrolle der technischen Bereitstellung und Funktionalität der eingesetzten Fahrzeuge und Geräte

Änderung und Ergänzung des Personaleinsatzplanes

Darüber hinaus werden dem Winterdienstbeauftragten in der Betriebsanweisung ausdrücklich vor allem noch in den Ziffern 2.3, 2.13, 2.14, 4.5 und 4.6 - deren Wortlaut im Tatbestand wiedergegeben ist - zugewiesen.

Der Dienstvereinbarung ist damit in der Gesamtbetrachtung - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht eindeutig zu entnehmen, dass der Kläger seine Arbeit ausschließlich innerhalb der regulären Dienstzeiten zu erbringen hat. Aufgrund der dem Winterdienstbeauftragten zugewiesenen Gesamtverantwortung für den Winterdienst konnte der Kläger als alleiniger Winterdienstbeauftragter die Dienstvereinbarung auch dahin verstehen, dass zur Wahrnehmung der ihm umfassend zugewiesenen Aufgaben auch eine Rufbereitschaftstätigkeit außerhalb seiner regulären Dienstzeit erforderlich ist. Aufgrund seiner herausgehobenen Stellung als Winterdienstbeauftragter bedurfte es dazu keiner besonderen Anordnung des Geschäftsführers.

cc. Der Kläger hat auch schlüssig vorgetragen, dass er in der Winterdienstzeit von Januar bis März 2018 tatsächlich die von ihm in die Monatsmatrizen eingetragene Rufbereitschaft geleistet hat. Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte ist diesem Vortrag nicht mit erheblichem Vortrag entgegengetreten. Im Übrigen ist sie für ihren Vortrag beweisfällig geblieben.

aaa. Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen: Aufgrund dieser organisatorischen Struktur habe er während der Winterzeit morgens ab 3:45 Uhr bereit sein müssen, Entscheidungen zu treffen. Bereits im Vorfeld habe er die Informationen von Meteosat und der Wetterdienste abrufen müssen. Er habe zumindest überprüfen müssen, ob eine Ausnahmesituation vorliege. Polizei, Feuerwehr und Busunternehmen hätten beim Kläger und Winterdienstbeauftragten zusätzlichen Bedarf angemeldet, der sich aufgrund der Kontrollfahrten oder Einsatzfahrten von Polizei und Feuerwehr ergeben hätte. Er habe daher während der Winterdienstzeit ab 3:45 Uhr für Leitungs- und Führungsaufgaben zur Verfügung gestanden und die Abstimmung mit den Rufbereitschaftsführern vor Ort koordiniert und ggfs. für Ersatzpersonal oder Ersatzeinheiten gesorgt. Auch habe er evtl. Meldungen von Feuerwehr, Busunternehmen etc. an die Leiter der Rufbereitschaft weitergeleitet, damit diese entsprechende Maßnahmen vor Ort mit ihren Mitarbeitern hätten treffen können. Im Sprachgebrauch der Kollegen bei der W hätte er 2017/2018 das "Hütchen" aufgehabt. Nicht der Geschäftsführer, sondern er als Winterdienstbeauftragter sei Ansprechpartner der Mitarbeiter und Rufbereitschaftsführer gewesen.

bbb. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger sich bereits zu nächtlicher Zeit mit Wettermeldungen auseinandergesetzt habe. Dies sei von der W weder erwartet, noch angeordnet worden und auch nicht Bestandteil des Aufgabenkatalogs des Klägers. Der Kläger sei als Winterdienstbeauftragter nicht für die Zeit ab 3:45 Uhr zuständig gewesen. Er habe in dieser Zeit keine Entscheidungen zu treffen und Informationen abzurufen. Er sei auch nicht als Ansprechpartner für Polizei, Feuerwehr und sonstige Dritte vorgesehen und eingeteilt. In dieser Zeit sei ausschließlich die Rufbereitschaft zuständig. Die Behauptung des Klägers, dass er seine Telefonnummern bei Polizei, Feuerwehr und anderen Behörden/Organisationen hinterlegt gewesen sei, könne nicht nachvollzogen werden. Die W habe die Telefonnummern nicht hinterlegt und auch keine Erreichbarkeit des Klägers in dieser Zeit erwartet. Der Vortrag des Klägers, dass er in Einzelfällen/Sondersituationen hätte abstimmen müssen, sei unsubstantiiert und werde mit Nichtwissen bestritten.

ccc. Die Beklagte beruft sich dabei im Wesentlichen darauf, dass der Kläger nicht dafür zuständig gewesen sei. Dies lässt sich aus der Betriebsanweisung jedoch - wie bereits oben ausgeführt - nicht ohne weiteres herleiten. Selbst wenn der Kläger damit Aufgaben der Rufbereitschaftsführer übernommen haben soll, konnte er sich dazu auf die Gesamtverantwortung als alleiniger Winterdienstbeauftragter berufen. Soweit die Beklagte lediglich mit Nichtwissen bestreitet, ohne selbst Beweis anzutreten hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Tätigkeiten der Rufbereitschaft, genügt sie damit nicht ihrer Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess (vgl. etwa BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - mwN) nicht. Dieses Bestreiten ist daher unerheblich.

ddd. Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf eine schriftliche Stellungnahme des ehemaligen Geschäftsführers der W G , Herrn K vom 17.01.2019, behauptet, dass der der Kläger tatsächlich nur beratend/organisatorisch im Winterdienst tätig gewesen sei, hat die Beklagte diesen Vortrag, dem der Kläger substantiiert entgegengetreten ist, bereits nicht unter Beweis gestellt, ist mithin beweisfällig geblieben.

dd. Der Kläger hat, da er nach seinem von der Beklagten nicht erheblich ausgeräumten Vortrag tatsächlich im streitigen Zeitraum Rufbereitschaft geleistet hat, auch keine Falscheintragungen in die Monatsmatrizen vorgenommen. Im Übrigen hat er diese Matrizen nach seiner von der Beklagten nicht erheblich ausgeräumten Behauptung dem Geschäftsführer K vorgelegt und sie sind von diesem zur Zahlung freigegeben worden. Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Geschäftsführer K die Eintragungen überprüft und zur Zahlung freigegeben hat, hat sie dies nicht, etwa durch Zeugnis des Herrn K , unter Beweis gestellt. Sie ist für ihren Vortrag beweisfällig geblieben.

ee. Soweit die Beklagte einwendet, der Kläger erfüllt mit der nach seinem Vortrag geleisteten Rufbereitschaft nicht die tariflichen Voraussetzungen einer Rufbereitschaft gemäß § 7 Abs.4 TVöD. Ist dieser Einwand unerheblich, da es hier nicht um Geltendmachung eines Anspruchs auf Rufbereitschaftspauschale durch den Kläger, sondern um die Überprüfung des Kündigungsvorwurfs der betrügerischen Erschleichung einer Rufbereitschaftszulage geht.

d. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgehen sollte, dass der Kläger dadurch, dass er außerhalb seiner regulären Dienstzeit ohne Anordnung des Geschäftsführers Rufbereitschaft geleistet hat, gegen die Dienstanweisung verstoßen hat, würde diese Pflichtverletzung nach keine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Denn bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden dringenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. (vgl. etwa BAG 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - mwN).

Nach diesen Grundsätzen käme als mildere, verhältnismäßige Reaktionsmöglichkeit der Beklagten allenfalls eine Abmahnung in Betracht.

4. Da die Kündigung bereits mangels wichtigem Grund unwirksam ist, bedurfte es keiner Entscheidung darüber, ob - wogegen die Beklagte begründete Einwände erhoben hat - die Ziffer 3 des Aufhebungsvertrages vom 27./29.08.2019 der Kündigung entgegensteht.

II. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen(§ 97 Abs. 1 ZPO).

III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.