OLG Dresden, Beschluss vom 19.02.2021 - 21 UF 32/21
Fundstelle
openJur 2021, 7154
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Die Abänderung eines in einem Umgangsverfahren vereinbarten und familiengerichtlich genehmigten Wechselmodells kann nur in einem Umgangsverfahren und nicht in einem Sorgerechtsverfahren erreicht werden.

(Leitsätze: Die Mitglieder des 21. Familiensenat.)

BESCHLUSS

In der Familiensache

C... D..., ...

- Antragstellerin und Beschwerdegegnerin -

Verfahrensbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Anwaltskanzlei I... M..., ...

gegen

P... D..., ...

- Antragsgegner und Beschwerdeführer -

Verfahrensbevollmächtigte:

Rechtsanwälte K... & E..., ...

Weitere Beteiligte:

Kind:

M... D..., geboren am xx.xx.2010, ...

Verfahrensbeistand:

S... L..., ...

Jugendamt:

Landratsamt ..., Abteilung Jugend und Familie, ...

wegen elterlicher Sorge

hat der 21. Familiensenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. H...,

Richterin am Oberlandesgericht D... und

Richter am Oberlandesgericht K...

nach Anhörung im schriftlichen Verfahren

beschlossen:

Tenor

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Döbeln vom 03.12.2020 in Ziffern 1. und 2. des Tenors aufgehoben. Das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern wird wiederhergestellt.

2. Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Verfahrenswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3.000,00 EUR festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin (im Folgenden: Mutter) und der Antragsgegner (im Folgenden: Vater) sind die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern des Kindes M... D..., geb. am xx.xx.2010. Mit einer gerichtlich gebilligten Elternvereinbarung vom 18.12.2018 schlossen sie sowohl das sorgerechtliche Beschwerdeverfahren 21 UF 841/18 wie auch das umgangsrechtliche Beschwerdeverfahren 21 UF 843/18 ab. Sie vereinbarten darin die Erziehung des Kindes im paritätischen Wechselmodell mit einem jeweils wöchentlichen Aufenthalt beim Vater und bei der Mutter. Weiterhin wurde der Umgang in den Ferien und an Feiertagen geregelt.

Mit Schriftsatz vom 09.04.2019 hat die Mutter beantragt, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Seit der Trennung gebe es ständigen Streit zwischen den Eltern. Dieser gehe hauptsächlich vom Vater aus, welcher sich mit der Trennung von der Mutter bis heute nicht abfinden könne. Immer wieder werde das Kind mit den Problemen des Vaters belastet und unter Druck gesetzt. Der Vater drohe M... bei abweichenden Vorstellungen mit Liebesentzug. Er frage den Jungen über das Leben der Mutter aus und rege ihn zu negativen Äußerungen über sie und ihren Lebensgefährten an. Das Kind werde mit Vorwürfen und Schuldzuweisungen überhäuft. Bei der Mutter komme M... hingegen zur Ruhe und fühle sich sehr wohl.

Der Vater hat die Zurückweisung des Antrags begehrt und das paritätische Wechselmodell verteidigt, welches er für sehr kindeswohldienlich erachtet. Den Vorwürfen der Mutter ist er entgegengetreten.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 03.12.2020 hat das Familiengericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für M... auf die Mutter allein übertragen. Sie habe nach den Ausführungen des Verfahrensbeistands und des Jugendamts einen engeren emotionalen Bezug zum Kind und sei in der Lage, sich liebevoller um M... zu kümmern.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Vaters. Die angefochtene Entscheidung entspreche nicht dem Kindeswohl. Während er die Mutter über schulische Belange und Arzttermine informiere, sei diese weder kooperations- noch kommunikationsbereit. Zu Unrecht betrachte sie aufgrund der angefochtenen Entscheidung die Umgangsregelung vom 18.12.2018 als gegenstandslos. Diese bestehe jedoch weiterhin fort und bleibe von der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts unbeeinflusst.

Die Mutter begehrt die Zurückweisung der Beschwerde und bestätigt die elterlichen Konflikte. Der Vater beeinflusse das Kind weiterhin negativ ihr gegenüber. Im Übrigen verteidigt sie den familiengerichtlichen Beschluss unter Hinweis auf die Stellungnahmen des Verfahrensbeistands und des Jugendamts. Die Umgangsregelung vom 18.12.2018 sei aufgrund der sofortigen Wirksamkeit der Entscheidung des Familiengerichts vom 03.12.2020 obsolet und der Umgang auf der Grundlage des nun bestehenden Aufenthalts bei der Mutter neu zu regeln.

Nachdem die Eltern außergerichtlich keine Einigkeit über die unmittelbaren Rechtsfolgen der angefochtenen Entscheidung für die Umgangsberechtigung erzielen konnten, hat der Senat am 19.01.2021 den Hinweis erteilt, dass die gerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung vom 18.12.2018 von der sorgerechtlichen Entscheidung des Familiengerichts unberührt bleibt. Die Mutter hat daraufhin bei dem Familiengericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abänderung des Vergleichs vom 18.12.2018 gestellt. Ziel der Mutter ist ein vierzehntägiger Umgang des Vaters von Donnerstag bis Montag. Das Familiengericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 02.02.2021 zurückgewiesen unter Hinweis auf das vorliegende sorgerechtliche Verfahren und die weitergehenden Erkenntnismöglichkeiten eines umgangsrechtlichen Hauptsacheverfahrens.

Im Übrigen wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung sowie die Ausführungen in den gewechselten Schriftsätzen und Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten sowie die Protokolle und Vermerke beider Instanzen Bezug genommen. Eine Kindesanhörung hat stattgefunden.

II.

Die zulässige Beschwerde des Vaters hat dahingehend Erfolg, dass der angefochtene Beschluss aufzuheben und das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht wiederherzustellen ist.

1.

Die Mutter begehrt mit ihrem Antrag die Beendigung des paritätischen Wechselmodells und die Herstellung einer tatsächlichen Betreuungssituation, in der das Kind mehr Tage bei ihr verbringt als beim Vater. Dieses Ziel ist unter den hier gegebenen Umständen mit dem vorliegenden Antrag zum Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht zu erreichen.

In der Vergangenheit hat Rechtsprechung und Literatur vorrangig die Frage beschäftigt, ob und gegebenenfalls auf welchem Weg ein paritätisches Wechselmodell von den Familiengerichten angeordnet werden kann (vgl. dazu die Darstellung in BGH, Beschluss vom 01.02.2017 - XII ZB 601/15 -, FamRZ 2017, 532 ff., juris Rn. 13 f.; MüKo/BGB-Hennemann, 8. Aufl., § 1671 Rn. 27 jeweils m.w.N.). Die hier zu beurteilende Fallgestaltung wirft die Frage auf, wie ein praktiziertes Wechselmodell - durch eine gerichtlich gebilligte Elternvereinbarung untersetzt - in eine Form der überwiegenden Betreuung durch einen Elternteil zu überführen ist.

Für den vorliegenden Sachverhalt bedarf keiner Entscheidung, ob eine Auflösung des paritätischen Wechselmodells in der Weise erfolgen könnte, dass demjenigen Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht gemäß § 1671 Abs. 1 BGB übertragen wird, der die erkennbare Absicht verfolgt, das paritätische Wechselmodell zu beenden und ein Residenzmodell mit einem Aufenthaltsschwerpunkt bei sich zu begründen. Dieser Weg wird für die Einrichtung des Wechselmodells teilweise bejaht (OLG Brandenburg, Beschluss vom 24.03.2020 - 15 UF 68/17 -, FamRZ 2020, 1655 ff., juris Rn. 23; krit. MüKo/BGB-Hennemann, a.a.O., Rn. 32) und wurde auch schon zur Beendigung eines untitulierten praktizierten Wechselmodells beschritten (so im Ergebnis durch Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bei OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2020 - 20 UF 56/20 -, zitiert nach juris, bei Umzugsabsicht eines Elternteils). Eine solche Vorgehensweise scheidet vorliegend jedoch aus, denn mit der Elternvereinbarung vom 18.12.2018 liegt eine gemäß § 156 Abs. 2 FamFG gerichtlich gebilligte Umgangsregelung vor.

Die Elternvereinbarung vom 18.12.2018 wurde zwar nicht nur zur Beendigung des umgangsrechtlichen Verfahrens geschlossen, sondern führte der Sache nach auch zur Erledigung des parallelen sorgerechtlichen Verfahrens, in welchem die Eltern übereinstimmend keine Entscheidung mehr begehrten und es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge beließen. Die Elternvereinbarung ist gleichwohl als umgangsrechtliche zu werten, denn sie wurde nach und in Ansehung der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.02.2017 (- XII ZB 601/15 -, BGHZ 214, 31 ff.; FamRZ 2017, 532 ff.) zur Regelung des paritätischen Wechselmodells im umgangsrechtlichen Verfahren getroffen. Sie entspricht auch nach Intention und Inhalt einer typischen Umgangsregelung. Sie bezeichnet den Wechselzeitpunkt in den anderen Haushalt, enthält Ferien- und Feiertagsregelungen. Nur als umgangsrechtliche Verständigung unterliegt sie den von den Parteien gewünschten und vom Senat durch seine Billigung bewirkten Vollstreckungsmöglichkeiten (vgl. MüKo/BGB-Hennemann, 8. Aufl., § 1671 Rn. 29; Lack, in: Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl., § 1671 Rn. 19a).

Liegt eine solche - zumal gerichtlich gebilligte und damit einer gerichtlichen Endentscheidung gleichstehende (BGH, Beschluss vom 10.07.2019 - XII ZB 507/18 -, FamRZ 2019, 1616 ff., juris Rn. 10 ff.; KG, Beschluss vom 13.09.2018 - 13 UF 74/18 -, FamRZ 2019, 363 ff., juris Rn. 13; Prütting/Helms-Hammer, FamFG, 5. Aufl., § 166 Rn. 6) - Umgangsvereinbarung über die Einrichtung des paritätischen Wechselmodells vor, kommt eine Abänderung nur im umgangsrechtlichen Verfahren in Betracht (KG, a.a.O.; im Ergebnis auch das sorgerechtliche Verfahren bei OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.07.2020 - 13 UF 26/20 -, FamRZ 2021, 34 ff. für den Fall einer untitulierten praktizierten Umgangsregelung). Ihr Regelungsgehalt kann nicht durch eine sorgerechtliche Regelung, namentlich zum Aufenthaltsbestimmungsrecht, in Wegfall geraten.

Dies folgt daraus, dass de lege lata Umgangsrecht und Sorgerecht getrennte Verfahrensgegenstände sind (BGH, Beschluss vom 27.11.2019 - XII ZB 512/18 -, FamRZ 2020, 252 ff., juris Rn. 14; MüKo/BGB-Hennemann, a.a.O., § 1671 Rn. 27; Rake, FamRZ 2019, 213, 214). Während im Sorgerechtsverfahren nach § 1671 BGB oder § 1666 BGB die Frage der Rechtszuständigkeit der Eltern für die elterliche Sorge oder Teile davon in Rede stehen, betrifft die Umgangsregelung die tatsächliche Ausübung der elterlichen Sorge und schränkt insoweit die Befugnisse des Sorgeberechtigten entsprechend ein, ohne aber in das Sorgerecht als Status einzugreifen (BGH, Beschluss vom 27.11.2019 - XII ZB 512/18 -, a.a.O., juris Rn. 14; Beschluss vom 01.02.2017 - XII ZB 601/15 -, a.a.O., juris Rn. 20). Die im jeweiligen Verfahren erlassene sorgerechtliche oder umgangsrechtliche Entscheidung entfaltet keine übergreifende Bindungswirkung auch für den anderen Verfahrensgegenstand (BGH, Beschluss vom 27.11.2019 - XII ZB 512/18 -, juris Rn. 15). Daraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, dass mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil nicht notwendigerweise zugleich die gerichtliche Entscheidung für das Residenzmodell verbunden ist (BGH, Beschluss vom 27.11.2019 – XII ZB 512/18 -, a.a.O., Rn. 15; ebenso OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.10.2020 - 6 UF 122/20 -, FamRZ 2021, 39 f., juris Rn. 11 f.; grundlegend a.A. weiterhin OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.01.2020 - 2 UF 301/19 -, FamRZ 2020, 1181 ff., juris Rn. 20 ff.). Die grundsätzliche Veränderung des Betreuungsmodells mag zwar häufig Motiv für die Beantragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sein. Ein bestimmtes Betreuungsmodell ist aber nicht unmittelbarer Gegenstand der Entscheidung, welche allein in der Übertragung der entsprechenden Befugnis auf den Elternteil besteht. Auch ist die Betreuung im Residenzmodell nicht auf andere Weise zwangsläufig mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts verbunden. So kann im Einzelfall das Aufenthaltsbestimmungsrecht etwa dem Elternteil zu übertragen sein, der eine Fremdunterbringung des Kindes befürwortet und umsetzen wird (BGH, Beschluss vom 27.11.2019 – XII ZB 512/18 -, a.a.O., Rn. 15). Danach kann vom Familiengericht sowohl bei gemeinsamem Sorgerecht als auch bei Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts oder der alleinigen elterlichen Sorge auf einen Elternteil ohne verfahrensrechtliche Bindungswirkung in einem umgangsrechtlichen Erstverfahren die paritätische Betreuung angeordnet werden (BGH, Beschluss vom 27.11.2019 – XII ZB 512/19 -, a.a.O., juris Rn. 16; Schwonberg, FamRZ 2020, 258, 259).

Einer anderen Betrachtungsweise steht auch § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen. Die aus dieser Vorschrift abzuleitende Bindungswirkung bezieht sich allein auf den jeweiligen Verfahrensgegenstand. Die Bindung könnte ausgehebelt werden, wenn eine Umgangsentscheidung durch eine Sorgerechtsentscheidung rechtswirksam abgeändert würde.

Wird aber nach alledem für die Etablierung des paritätischen Wechselmodells keine bestimmte sorgerechtliche Befugnisverteilung vorausgesetzt, kann - wie im vorliegenden Fall - auch für die Auflösung des paritätischen Wechselmodells als actus contrarius die vorherige Herbeiführung einer bestimmten sorgerechtlichen Ausgangssituation nicht notwendig sein; namentlich bedarf es keiner Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (ebenso OLG Saarbrücken, a.a.O., juris Rn. 12; unklar OLG Brandenburg, Beschluss vom 06.07.2020 - 13 UF 26/20 -, FamRZ 2021, 34, 37 m. krit Anm. Hammer, FamRZ 2021, 37).

Der Senat sieht auch keine Notwendigkeit, den Beteiligten in Fällen wie dem vorliegenden nahezulegen, stets Sorge- und Umgangsverfahren parallel zu betreiben (so aber Hammer, FamRZ 2021, 37, 39). Der sorgerechtliche Antrag wird sich immer am Maßstab von § 1671 Abs. 1 BGB daran messen lassen müssen, ob eine Regelung angestrebt wird, die dem Kindeswohl am besten dient. Bei Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dies die Beendigung des Wechselmodells allein nicht sein, die bereits mit einer umgangsrechtlichen Regelung herbeigeführt werden kann. Weitere Rechtsfolgen ergeben sich aufgrund der veränderten Betreuungssituation, die zur Obhut eines Elternteils führt, ohne weiteres aus dem Gesetz (vgl. etwa § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB; § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 7 Abs. 1 UVG) oder sind in einem gesonderten Verfahren zu klären (zum Kindergeld vgl. § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG, ferner dazu HdbFA/FamR-Fuchs, 11. Aufl., 6. Kap. Rn. 347), ohne dass es notwendigerweise der Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bedarf. Der Antragsteller wird deshalb nach § 1671 BGB darüber hinausgehende Kindeswohlgründe vortragen müssen, aus denen sich das Erfordernis einer förmlichen Veränderung des Lebensmittelpunktes des Kindes ergibt. Dies kann etwa ein angestrebter Umzug sein.

Die Mutter wird deshalb, sollte sie ihre Vorstellungen zur Veränderung der Betreuungssituation weiterverfolgen wollen, beim Familiengericht einen Antrag im umgangsrechtlichen Verfahren zu stellen haben. Dieser dürfte nicht wegen fehlender Antragsbefugnis abgewiesen werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.10.2020 - 6 UF 122/20 -, FamRZ 2021, 39 f., juris Rn. 8 ff.).

Eine Umdeutung ihres Begehrens in einen umgangsrechtlichen „Antrag“ bereits im vorliegenden Verfahren kommt angesichts des eindeutigen Wortlauts in den Schriftsätzen der anwaltlich vertretenen Mutter nicht in Betracht und ist auch sonst nicht veranlasst (kritisch zur Umdeutung einstweiliger Anordnungen zum Wechselmodell im Hinblick auf die Anfechtbarkeit, vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2017 - XII ZB 601/15 -, FamRZ 2017, 532 ff., juris Rn. 22 a.E.). Die bereits erwähnte Unterscheidung der Verfahrensgegenstände würde hierdurch unzulässig überspielt, mag auch deren Überwindung gerade mit Blick auf die Bedürfnisse im Beschwerdeverfahren de lege ferenda wünschenswert sein.

2.

Es besteht keine Veranlassung, der Mutter aus sonstigen Gründen das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Ihren Ausführungen ist – auch auf Nachfrage des Senats - kein zusätzliches Regelungsziel zu entnehmen im Sinne einer erforderlichen weitergehenden Rechtszuständigkeit oder Befugnis über ein spezifisches Betreuungsmodell hinaus (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 14; Schwonberg, a.a.O., S. 258). Weder beabsichtigt die Mutter umzuziehen (vgl. dazu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2020 - 20 UF 56/20 -, juris) noch etwa den Aufenthalt des Kindes für einen Drittort zu bestimmen. Der Beschluss des Familiengerichts ist deshalb aufzuheben, mögen die vom Familiengericht angestellten Erwägungen zur Betreuungssituation und zum Elternstreit durchaus nachvollziehbar sein. Diesen Gesichtspunkten wird gegebenenfalls in einem nachfolgenden Umgangsverfahren nachzugehen sein.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde wird wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2, 1. Alt. FamFG zugelassen. Die Frage, ob die Auflösung des praktizierten paritätischen Wechselmodells durch sorgerechtliche Anträge möglich oder sogar geboten ist, wird in Rechtsprechung und Literatur weithin als nach wie vor ungeklärt betrachtet und unterlag noch nicht explizit der Würdigung des Bundesgerichtshofs (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2020 – 20 UF 56/20 -, juris Rn. 20; Hammer, FamRZ 2021, 37, 39).