OLG Dresden, Beschluss vom 18.01.2021 - 4 U 2213/20
Fundstelle
openJur 2021, 7146
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1. Der Vorwurf, der Durchgangsarzt habe anlässlich der Erstvorstellung eines Patienten nach einem Arbeitsunfall die gebotenen bildgebenden Befunde unterlassen und deshalb eine Bandläsion übersehen, betrifft eine die Entscheidung über die Art der Heilbehandlung vorbereitende Maßnahme, die das öffentliche Amt des D-Arztes betrifft. Passivlegitimiert ist insoweit nicht der Arzt, sondern die Berufsgenossenschaft.

2. Die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Aufklärungsrüge ist nicht zuzulassen, wenn sie nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hätte.

(Leitsätze: Die Mitglieder des 4. Zivilsenat.)

BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit

P... K..., ...

- Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte K..., ...

gegen

... Handel und Warenlogistik, ...

vertreten durch d. Geschäftsführung

- Beklagter und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte M... W..., ...

wegen Arzthaftungssachen

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S...,

Richterin am Oberlandesgericht Z... und

Richterin am Oberlandesgericht R...

ohne mündliche Verhandlung am 18.01.2021

beschlossen:

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.

2. Der Kläger hat Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen Stellung zu nehmen. Er sollte allerdings auch die Rücknahme der Berufung in Erwägung ziehen.

3. Der Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.02.2021 wird aufgehoben.

Gründe

Der Senat beabsichtigt, die zulässige Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch - einstimmig gefassten - Beschluss zurückzuweisen. Die zulässige Berufung des Klägers bietet in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Auch andere Gründe gebieten eine mündliche Verhandlung nicht.

1. Einem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 839 BGB, Art. 34 GG i.V.m. § 253 Abs. 2 BGB als insoweit allein in Betracht kommender Anspruchsgrundlage steht nicht schon das Fehlen eines hoheitlichen Handelns des Streitverkündeten gegenüber dem Kläger entgegen, wie auch das Landgericht zutreffend erkannt hat.

Bei der Erhebung des Primärbefundes am 26.01.2016 handelte der Streitverkündete unstreitig als Durchgangsarzt. Für eine fehlerhafte Befunderhebung bzw. Behandlung in diesem Zusammenhang, eine solche unterstellt, würde die Beklagte haften, da insoweit eine hoheitliche Tätigkeit vorliegt. Zwar ist die ärztliche Heilbehandlung regelmäßig nicht Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG. Auch die ärztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall ist keine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe. Der Arzt, der die Heilbehandlung durchführt, übt deshalb kein öffentliches Amt aus und haftet für Fehler persönlich (BGH, Urteil vom 29.11.2016, VI ZR 208/15, bei juris Rn. 8). Die Tätigkeit eines D-Arztes wird jedoch nicht in vollem Umfang dem Privatrecht zugeordnet, denn bei der Entscheidung, ob die allgemeine oder die besondere Heilbehandlung erforderlich ist, erfüllt er eine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe und übt damit ein öffentliches Amt aus. Ist seine Entscheidung über die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, haftet in diesen Fällen für Schäden nicht der D-Arzt persönlich, sondern die Berufsgenossenschaft nach Art. 34 S. 1 GG i.V.m. § 839 BGB (BGH a.a.O. Rn. 9; vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 04. Juli 2019 – 7 U 159/16 –, Rn. 40, juris). Nach der Rechtsprechung des BGH sind wegen des regelmäßig gegebenen inneren Zusammenhangs zu der dem Bereich des öffentlichen Amtes zuzuordnenden Entscheidung über die richtige Heilbehandlung auch die diese vorbereitenden Maßnahmen zur Diagnosestellung und die Diagnosestellung durch den D-Arzt selbst diesem Amt zuzuordnen, da sie in erster Linie zur Erfüllung der sich aus dem öffentlichen Amt ergebenden Pflichten vorgenommen werden, mit der Folge, dass die Unfallversicherungsträger auch für etwaige Fehler in diesem Bereich haften (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2016 – VI ZR 208/15 –, BGHZ 213, 120-131, Rn. 18 - 19; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2016 – VI ZR 395/15 –, Rn. 13, juris). Dies gilt insbesondere für den vom Kläger erhobenen Vorwurf, der Streitverkündete habe es anlässlich seiner Vorstellung am 26.01.2016 unterlassen, die notwendigen und erforderlichen Befunde (MRT, MT-Arthographie) zu erheben, deshalb fehlerhaft eine SL-Bandläsion übersehen und die Frage nach der Erforderlichkeit einer weitergehenden Operation zur Bandrekonstruktion zu diesem Zeitpunkt verneint.

2. Die Beklagte haftet jedoch nicht für das Handeln des Streitverkündeten im Rahmen der Diagnosestellung und der Entscheidung über die Art der Behandlung, da der Kläger ein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen des Streitverkündeten nicht nachgewiesen hat. Der Sachverständige Prof. Dr. L...... hat das Vorliegen eines (einfachen) Befunderhebungsfehlers verneint. Für das Vorliegen eines zur Haftung führenden fundamentalen Diagnosefehlers ist gleichfalls nichts ersichtlich.

a) Nach den Ausführungen des Sachverständigen kommen folgende Untersuchungen zum Nachweis einer als Folge des Sturzgeschehens und damit unfallbedingt eingetretenen Bandläsion in Frage:

− MR-Arthroskopie, die zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit (>50%) den Nachweis der Bandläsion erbracht hätte, als invasiver Eingriff aber weitere Risiken wie Infektionen und möglicherweise im Falle einer Dislozierung der Fraktur die Notwendigkeit einer operativen Versorgung nach sich gezogen hätte;

− MRT-Untersuchung, die möglich gewesen wäre und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das Vorliegen einer partiellen SL-Bandruptur ergeben hätte, wovon der Sachverständige auch unter Berücksichtigung des Umstands ausgeht, dass diese Untersuchung eine geringere Sensitivität als die MR-Arthroskopie aufweist;

− Röntgenstressaufnahmen und Gelenkspiegelung, die aber wegen der sicher eingetretenen Dislozierung der Fraktur nicht in Frage gekommen wären;

b) Nach den Ausführungen des Sachverständigen hat aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht nur die Anamnese mit dem geschilderten Sturzgeschehen aus mittlerer Höhe auf das extendierte Handgelenk hinreichenden Anlass geboten, an eine SL-Bandruptur zu denken. Der Sachverständige hat aber bereits die Notwendigkeit von auf die Diagnose einer Ruptur abzielenden weiteren Untersuchungsmaßnahmen anlässlich der Erstvorstellung mit nachvollziehbaren Erwägungen verneint. Zum einen habe eine Fraktur vorgelegen, die die klinische Symptomatik logisch erklärt habe. Wegen der Fraktur seien auch die ansonsten üblichen Testverfahren zum Nachweis der Läsion nicht möglich gewesen. Zum anderen hätten aber auch keine anderen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unfallbedingten Bandläsion bestanden, die anders als die Berufung es vorträgt, nur bei dislozierten Frakturen oder einer bis ins Gelenk reichenden distalen Radiusfraktur gehäuft (ca. 20-25 % der Fälle) auftreten. Insbesondere hätten keine weiteren Anzeichen für einen konkreten Verdacht auf eine Bandruptur wie ein weites Auseinanderweichen der Handwurzelknochen, ein massives Hämatom oder die Vergrößerung des scapholunären Winkels bestanden. Es habe daher angesichts der fehlenden weiteren Anzeichen aus ex ante Sicht keine Verpflichtung bestanden, eine Ausschlussdiagnostik mittels MRT durchzuführen. Hinzu kommt, dass bei der hier vorliegenden Teilruptur eine Ruhigstellung als Therapie zur Heilung durch Vernarbung zwar möglich, allerdings funktional minderwertig wäre.

Die Berufung beschränkt sich demgegenüber darauf, die Einschätzung des Sachverständigen als widersprüchlich in Frage zu stellen. Es fehlen jedoch durch ein Privatgutachten belegte konkrete Einwände gegen die sachverständige Wertung, angesichts der vorliegenden Fraktur und den fehlenden weiteren Anzeichen für die hier vorliegende partielle Bandruptur wäre eine weitere Diagnostik nicht erforderlich gewesen und das Unterlassen als nicht behandlungsfehlerhaft zu werten. Die bestehenden Beschwerden waren sämtlich durch die Fraktur zu erklären, Anzeichen für eine partielle Bandruptur bestanden dagegen nicht, so dass der Sachverständige aus der ex-ante Sicht in dieser besonderen Situation keinen hinreichenden Anlass gesehen hat, eine weiterführende Diagnostik zur Abklärung des Befundes zu veranlassen.

c) Eine weiterführende Diagnostik mittels Röntgenstressaufnahmen, MR-Arthroskopie bzw. Arthroskopie wäre erst nach Ausheilung der Fraktur Anfang bis Mitte März möglicherweise geboten gewesen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass zu diesem Zeitpunkt die Einleitung einer weiterführenden Diagnostik entsprechend den dargestellten weiteren Möglichkeiten bei klinischen Hinweisen auf eine SL-Bandverletzung indiziert gewesen wäre. Ob solche Hinweise vorgelegen haben - nach den Angaben des Klägers war dies der Fall, nach der Dokumentation der Beklagten nicht - kann hier aber offenbleiben. Denn zu diesem Zeitpunkt war dem Sachverständigen zufolge der optimale Zeitpunkt für eine operative Versorgung der Bandläsion, den der Sachverständige auf 1 bis maximal 3 Wochen nach Eintritt der Ruptur bemisst, bereits verstrichen (vgl. S. 10 unten des Gutachtens). Hinzu kommt, dass eine unfallbedingte partielle Bandläsion durch die Gipsruhigstellung auch hätte ausheilen können. Der Sachverständige hat insoweit festgestellt, dass die Operation im März vermutlich auch nicht anders als im Juli durchgeführt worden wäre. Mit hoher Wahrscheinlichkeit sei daher der weitere Verlauf mit der Notwendigkeit einer gelenkversteifenden Arthrodese nicht auf die sekundäre Versorgung zurückzuführen, die gegenüber dem 18.3.2016 verzögert im Juli erfolgt sei.

d) Ob die Bandläsion unfallbedingt eingetreten ist oder bereits als Vorschädigung zum Unfallzeitpunkt vorhanden war, kann hier offenbleiben. Denn es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die später festgestellte partielle Bandruptur bereits infolge des Sturzgeschehens und damit unfallbedingt eingetreten ist, wofür sich auch der Gutachter Dr. K...... in dem auf Anforderung der Beklagten erstellten wissenschaftlichen Zusammenhangsgutachten vom 16.09.2019 (Anlage K2) ausgesprochen hat. Denn der Sachverständige Prof. Dr. L...... hat einen solchen Zusammenhang bei seinen gutachterlichen Ausführungen unterstellt, ohne indes die Notwendigkeit einer weiterführenden Diagnostik zu bejahen. Daher ist entgegen der Ansicht der Berufung auch keine Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Zusammenhangsgutachtens mehr geboten.

3. Auch mit der erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Aufklärungsrüge dringt der Kläger nicht durch. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob es sich bei den Behauptungen des Klägers zur fehlerhaften Befunderhebung und der unzureichenden Behandlungsaufklärung um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (Senat, Beschluss vom 16. Oktober 2017 – 4 U 1081/17 – , juris; OLGR Zweibrücken 2006, 154 ff., juris Tz. 41 ff.; offengelassen von nachgehend: BGH, Urteil vom 05. Dezember 2006 – VI ZR 228/05 –, Rn. 11; dagegen: OLG Naumburg, Urteil vom 09.11.2010, 1 U 44/10, VersR 2011, 1014).

a) Wenn es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt, ist die Zulassung der Aufklärungsrüge in der Rechtsmittelinstanz anhand von § 533 ZPO zu prüfen. Danach ist das Vorbringen des Klägers zur angeblich unzureichenden Aufklärung nicht zuzulassen. Bei der Einführung des weiteren Streitgegenstands sind gem. § 533 Nr. 2 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die sich die Klageänderung stützt, gleichermaßen nur zu berücksichtigen, soweit sie für die Entscheidung über die Berufung erheblich und nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind (Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 533 Rn. 22 m.w.N.). Dies ist hinsichtlich des streitigen Vortrags des Klägers zur unzureichenden Aufklärung zu verneinen, denn der Berücksichtigung des neuen Tatsachenvorbringens steht § 531 Abs. 2 ZPO entgegen. Der Kläger hat erstmals mit der Berufungsbegründung vorgetragen, er hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass er über weitere mögliche Untersuchungsalternativen zur weiteren diagnostischen Abklärung des Befundes einer Radiusfraktur nicht aufgeklärt worden sei. Sein Vorbringen ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da weder dargetan noch ersichtlich ist, warum dieser Vortrag nicht im ersten Rechtszug erfolgt ist und die Frage der ordnungsgemäßen Aufklärung zwischen den Parteien streitig ist. Die Beklagte hat die Aufklärung mit dem zutreffenden Hinweis, sie sei nicht an der Behandlung beteiligt gewesen, zulässig mit Nichtwissen bestritten.

c) Davon abgesehen würde die Aufklärungsrüge der Berufung auch im Falle ihrer prozessrechtlichen Zulässigkeit nicht zum Erfolg verhelfen, da die Beklagte für eine etwaige Fehlerhaftigkeit der Aufklärung nicht haften würde. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die hoheitliche Tätigkeit des Durchgangsarztes mit der Entscheidung der Anordnung der besonderen Heilbehandlung nach Durchführung der Erstuntersuchung und Erstdiagnose beendet (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2020, – VI ZR 281/19 – Rn. 22). Mit der im Durchgangsarztbericht dokumentierten Entscheidung für eine besondere Heilbehandlung schafft der Durchgangsarzt die Zäsur zwischen seinen hoheitlichen Pflichten und dem anschließenden privatrechtlichen Behandlungsverhältnis. Der Entscheidung für die besondere Heilbehandlung nachfolgende Maßnahmen zur Absicherung der Diagnose und darauf gestützte Entscheidungen über den weiteren Verlauf der besonderen Heilbehandlung sind dann bereits Teil der Heilbehandlung und damit privatrechtlicher Natur (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 01. September 2020 – 2 U 120/19 –, Rn. 21, juris; OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2013, - 11 U 84/11 -, Rn. 25, juris).

d) Hinzu kommt, dass der Sachverständige den Nachweis einer Bandläsion mittels MRT im Anschluss an das Unfallgeschehen am 26.01.2016 zwar als wahrscheinlich bewertet hat, aber dennoch keine Veranlassung für eine weitere Befunderhebung mittels MRT gesehen hat. Eine Aufklärungspflicht des Streithelfers der Beklagten über eine Untersuchungsmöglichkeit mittels MRT oder MT-Arthographie bzw. Röntgenstressaufnahmen oder Gelenkspiegelung ist bei dieser Sachlage bereits dem Grunde nach zu verneinen.

Der Senat rät daher zur Rücknahme der Berufung, die zwei Gerichtsgebühren spart.