Tenor

1. Der Prozesskostenhilfeantrag des Klägers vom 10.4.2017 wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Mit Schreiben vom 15.12.2015 beantragte der Kläger Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage gegen Rechtsanwalt St., der ihn in einem Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht München (Az.: 28 Ca 6138/10 bzw. 9 Sa 680/14) vertreten hatte.

Mit Beschluss vom 26.1.2016 gewährte das Landgericht München I Prozesskostenhilfe und ordnete Rechtsanwalt Sy. bei.

Mit Schriftsatz vom 19.2.2016 erhob der Kläger sodann Klage und machte verschiedene Zahlungsansprüche und einen Feststellungsanspruch geltend.

Mit Urteil vom 23.3.2017 wies das Landgericht München I die Klage ab.

Mit Schreiben vom 10.4.2017 (Bl. 148/161 d.A.) beantragte der Kläger die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die von ihm beabsichtigte Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I.

II.

Die begehrte Prozesskostenhilfe ist zurückzuweisen, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg verspricht, §§ 114, 119 ZPO.

Das ausführlich begründete Urteil weist keinen Rechtsfehler auf. Zutreffend geht es unter Zugrundelegung des Beweismaßes des § 287 ZPO davon aus, dass die Kündigungsschutzklage des Klägers im arbeitsgerichtlichen Verfahren keinen Erfolg gehabt hätte.

Entscheidend ist dabei die Sicht des Regressgerichts, das seiner Entscheidung den Sachverhalt zugrunde zu legen hat, der dem Gericht des Vorverfahrens unterbreitet und von ihm aufgeklärt worden wäre.

Insoweit kann die beabsichtigte Berufung aber keine Fehler des Erstgerichts aufzeigen, auf dessen Ausführungen der Senat daher Bezug nimmt. Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:

1. Diebstahl, Seite 3 des Prozesskostenhilfeantrages:

Das Erstgericht ist zutreffend von einem vollendeten Diebstahl ausgegangen unter der Annahme, dass der Kläger durch das Verstauen der Unterlagen in seinem Einkaufswagen eine höchstpersönliche Sphäre geschaffen hatte. Hiergegen bringt der Kläger nichts vor, vielmehr zeigt seine Argumentation auf Seiten 4 und 5 seines Prozesskostenhilfeantrages (Verletzung von § 32 Abs. 1 Satz BDSG; Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts), dass er selbst davon ausgeht, dass es sich um eine höchstpersönliche Sphäre gehandelt hat.

Soweit der Kläger meint, das Erstgericht habe festgestellt, dass er die Unterlagen nicht für fremd gehalten habe, ist dies unrichtig. Auf Seite 12 führt das Erstgericht aus, dass es sich bei den Unterlagen im Einkaufswagen auch um solche aus bestehenden Mandatsverhältnissen gehandelt habe. Auch ist der Schluss des Klägers aus der Zeugenaussage von Hirschhausen, wonach sich bei den Unterlagen auch private Unterlagen des Klägers befunden hätten, nicht nachvollziehbar, dass es deshalb an der Zueignungsabsicht fehlen solle. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen (Seite 12 Ersturteil), dass dem Kläger gerade bei den eingesteckten Geschäftsunterlagen bewusst war, dass es sich um fremdes Material handelte, das er nicht einstecken durfte.

Selbst wenn man einen vollendeten Gewahrsamsbruch verneinen wollte, läge aus Sicht des Senats unzweifelhaft versuchter Diebstahl seitens des Klägers an den der Kanzlei gehörenden Unterlagen vor, was einen vergleichbaren Vertrauensbruch darstellen würde.

Im Übrigen wäre in Bezug auf die durch den Kläger zerrissenen Kanzleiunterlagen auch der Tatbestand der Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB zu bejahen.

2. Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, Seite 4 des Prozesskostenhilfeantrages:

Aus den vorgenannten Erwägungen ergibt sich auch, dass die Argumentation des Klägers mit einem Beweisverwertungsverbot aus § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG schon im Ansatz keinen Erfolg haben kann, nachdem das Vorgehen des Zeugen H. das Ziel hatte, den von ihm beobachteten Diebstahl des Klägers aufzudecken.

3. Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen Art. 2 in Verbindung mit Art. 1 GG, Seite 5 des Prozesskostenhilfeantrages:

Warum der Kläger durch die Verwertung der sichergestellten Kanzleiunterlagen durch das Erstgericht - erneut - in seinem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden sein soll, kann der Senat nicht nachvollziehen.

Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers schützt ihn nicht davor, dass ein von ihm begangener Diebstahl an Kanzleiunterlagen, der beobachtet wurde, aufgedeckt werden kann. Die Interessenabwägung ergibt eindeutig, dass die Aufklärung den Vorrang hat, zumal hier auch der Einkaufswagen nicht gegen den Willen des Klägers durchsucht wurde, sondern der Kläger auf Aufforderung die Unterlagen zeigte und herausgab (vgl. insoweit die Aussage des Zeugen H. auf Seite 4 des Protokolls vom 26.1.2017, 6. Absatz, Bl. 101 d.A.).

4. Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht, Seite 6 des Prozesskostenhilfeantrages:

Dass der Kläger aufgrund der Gesamtsituation davon ausging, dass er die von ihm verstauten Geschäftsunterlagen im Rahmen seines Ausbildungsverhältnisses mit nach Hause nehmen durfte, kann der Senat nicht erkennen. Dem Kläger war aufgrund der vorangegangenen Kündigungen bewusst, dass die Kanzlei den Angestelltenvertrag mit ihm beenden wollte; dass er in dieser Situation geschäftliche Unterlagen zur Bearbeitung mit nach Hause nehmen wollte, erscheint dem Senat nicht glaubwürdig. Damit bestehen auch keine Zweifel daran, dass der Kläger rechtswidrig handelte, als er die Kanzleiunterlagen in seinen Einkaufswagen steckte. Soweit der Kläger auch in diesem Zusammenhang der Ansicht sein sollte, es habe sich um eigene Unterlagen gehandelt, weil er sie selbst erstellt habe, ist dies rechtsirrig. Die bloße Tatsache, dass er selbst Unterlagen verfasst, ändert nichts daran, dass diese - sofern sie dienstlichen Hintergrund hatten wie etwa Korrespondenz mit Mandanten oder anderen Patentanwälten (vgl. Seite 4 des Protokolls, Bl. 101, 6. Absatz f.) - Unterlagen der Kanzlei blieben, die der Kläger nicht als eigene mit nach Hause nehmen durfte.

5. Vertrauensbruch, Seite 7 des Prozesskostenhilfeantrages:

Dass der Kläger geschäftliche Unterlagen zerrissen hat, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H. und den Feststellungen des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung .

Der Kläger mag sich zwar in einer Ausnahmesituation befunden haben, dennoch ist der Senat der Ansicht, dass er sich soweit in der Hand hätte haben müssen, dass er in Gegenwart eines Vorgesetzten dessen Anweisung umsetzt und die Unterlagen aushändigt. Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass das Zerreißen der Unterlagen ein nicht hinnehmbares Dominanzverhalten darstellt, durch das das Vertrauensverhältnis mit dem Arbeitgeber vollständig zerstört wurde.

6. Fehlerhafte Interessenabwägung; Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, Seite 7 ff. des Prozesskostenhilfeantrages:

Soweit der Kläger dem Landgericht vorwirft, es habe den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt, weil es nicht geprüft habe, ob eine Abmahnung ausreichend sei, gilt folgendes:

Eine Abmahnung ist dann entbehrlich, wenn sie keinen Erfolg verspricht oder wenn sie unzumutbar ist, insbesondere bei grober Pflichtverletzung, deren Hinnahme durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (vgl. insoweit Weidenkaff in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 626 Rn. 18 mwN. und bereits den Hinweis des Landgerichts in der Verfügung vom 15.7.2016, Seite 4, Bl. 61 d.A.).

Der Senat ist der Ansicht, dass das Verhalten des Klägers (Diebstahl geschäftlicher Unterlagen, Nichtherausgabe derselben, stattdessen Zerreißen von Schriftstücken) derart gravierend war, dass eine Abmahnung unzumutbar war. Eine Vergleichbarkeit mit dem vom Kläger zitierten Fall "E." besteht nicht. Das Vertrauensverhältnis war durch den Kläger in einer Art und Weise zerstört worden, dass das Angestelltenverhältnis mit dem Kläger nach Ausspruch einer Abmahnung nicht fortgesetzt werden konnte. Dies ergibt sich für den Senat weiter eindrücklich aus der Aussage des Zeugen H., der berichtet hat, dass der Partner Wolfgang G. Angst vor dem Kläger hatte und daher den Zeugen H. bat, bei dem Treffen mit dem Kläger dabei zu sein (Seite 4 des Protokolls, 3. Absatz, Bl. 101 d.A.; siehe insoweit Anlage III zum Protokoll, vorletzter Absatz ("ON steht auf und kommt bedrohlich auf mich zu"). Er selbst sei vom Kläger gehindert worden, das Buchhaltungsbüro zu verlassen und habe ihn zur Seite schieben müssen (Seite 5 des Protokolls vom 26.1.2017, 3. Absatz, Bl. 102 d.A.).

Auch andere Mitarbeiter der Kanzlei berichteten von einem Verhalten des Klägers, das es als unzumutbar erscheinen lässt, mit ihm weiter zusammen zu arbeiten (Schilderung von Marcus R., Anlage IV, dort 4. Absatz).

Eine mildere Reaktion war der Kanzlei nicht zumutbar, wobei der Senat auch berücksichtigt, dass der Vorfall am 26.7. nicht ein einmaliges Geschehen darstellte, sondern auch eine Vorgeschichte hatte, wenn diese auch aus Sicht des Landgerichts nicht einen außerordentlichen Kündigungsgrund darstellte.

7. §§ 22, 26 BBiG finden keine Anwendung (Seite 12 f. des Prozesskostenhilfeantrages):

7.1. Ein Berufsausbildungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Patentanwaltskanzlei GGH bestand nicht. Ziel der Berufsausbildung nach § 2 Abs. 3 BBiG ist es, die berufliche Handlungsfähigkeit zu vermitteln. Die vom Kläger angestrebte Absolvierung der Tätigkeit als Patentanwaltskandidat diente nicht dazu, dem Kläger berufliche Handlungsfähigkeit zu vermitteln. Es handelte sich vielmehr - worauf bereits das LAG in seinem Urteil vom 20.9.2011 -9 Sa 39/11 hingewiesen hat - um einen von mehreren Bausteinen, der nach § 5 Patentanwaltsordnung für den Zugang zum Beruf des Patentanwalts erforderlich ist. Insoweit hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger ein abgeschlossenes Physikstudium hatte und promovierter Physiker war, so dass offensichtlich ist, dass es für den Kläger nicht um den Erwerb einer beruflichen Handlungsfähigkeit ging, sondern um die Erweiterung eines bereits bestehenden beruflichen Spektrums.

7.2. Im Übrigen gilt nach der Rechtsprechung folgendes (vgl. BAG, Urteil vom 19.12.2015 - 6 AZR 844/14):

§ 26 BBiG ordnet die Anwendbarkeit der für das Berufsausbildungsverhältnis geltenden Vorschriften der §§ 10 bis 23 und 25 BBiG für Rechtsverhältnisse an, die nicht als Arbeitsverhältnisse ausgestaltet sind und die Personen betreffen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben.

§ 26 BBiG erfasst damit nur solche Rechtsverhältnisse, die im Gegensatz zur Umschulung oder Fortbildung auf die erstmalige Vermittlung beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen gerichtet sind, wie dies etwa bei Anlernlingen, Volontären oder Praktikanten der Fall ist (BAG 12. Februar 2013 - 3 AZR 120/11 - Rn. 12).

7.3. § 26 BBiG ist damit aus zwei Gründen nicht anwendbar:

Zum einen ging es bei der Tätigkeit des Klägers in der Kanzlei GGH nicht um eine erstmalige Vermittlung beruflicher Kenntnisse, nachdem er bereits Physiker war.

Zum anderen war nach Ansicht des Senats vorliegend eindeutig ein Angestelltenverhältnis zwischen den Parteien vereinbart worden und kein Praktikumsverhältnis. Dies ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag (Anlage K 1) vom 8.8.2008, wonach die Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche betragen sollte (§ 4) und der Kläger hierfür ein Bruttogehalt von 3.300,- € beziehen sollte (§ 5). Dass bei der Einstellung eines promovierten Physikers der Ausbildungszweck im Vordergrund gestanden haben sollte, erachtet der Senat als unwahrscheinlich. Soweit der Kläger zur Begründung eines Praktikumsverhältnisses vorträgt, er sollte nur vorübergehend im Betrieb der GGH tätig sein, ist auch dies im Hinblick auf die in § 3 vereinbarte Vertragsdauer von 3 Jahren nicht überzeugend.

8. Glaubwürdigkeit des Zeugen, Seite 14 des Prozesskostenhilfeantrages:

Das Erstgericht konnte - entgegen der Ansicht des Klägers - beim Zeugen H. keinen Belastungseifer feststellen. Auch hat es sich mit weiteren Gesichtspunkten, die das Aussageverhalten des Zeugen betreffen, auseinandergesetzt (Seite 10 des Ersturteils, 2. Absatz). Warum der Zeuge als ehemaliger Beklagter im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein erhebliches Interesse haben dürfte, dass die Klage im hiesigen Verfahren zum Nachteil des Klägers ausgeht, kann der Senat nicht erkennen. Das Landgericht hat gerade nicht festgestellt, dass der Zeuge mit Belastungseifer aussagte, um etwa dem Kläger eine ungünstige Ausgangsposition im hiesigen Verfahren zu verschaffen.

9. Im Übrigen ist auch die Darstellung der klägerischen Schadensberechnung nicht nachvollziehbar:

9.1. Der Kläger gab erstmals in der mündlichen Verhandlung an (Seite 8 des Protokolls unten, Bl. 105 d.A.), dass er im Zeitraum 2012 bis 2015 teils als Patentingenieur beschäftigt gewesen war und zwar für einen Zeitraum von 10 Monaten. Insoweit ist davon auszugehen, dass er Einkünfte bezogen hat, die er sich schadensmindernd abziehen lassen muss. Die Höhe der Einkünfte ist jedoch nicht mitgeteilt, so dass das Gericht insoweit auch keine vollständige Schadensberechnung durchführen kann. Auch hat der Kläger nicht das von ihm offensichtlich bezogene Arbeitslosengeld I und II in die Schadensberechnung eingestellt.

In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger im Rahmen der ihn treffenden Schadensminderungsobliegenheit verpflichtet gewesen wäre, sich als ausgebildeter Physiker um eine Anstellung zu bemühen. Insoweit ist nichts dazu vorgetragen, welche Bemühungen der Kläger unternommen und warum er keine entsprechende Stelle erhalten hat.

9.2. Dass der Kläger die Ausbildung zum Patentanwalt nicht fortsetzen konnte, weil er keinen neuen Ausbilder finden konnte und ihm daher das Gehalt eines ausgebildeten Patentanwalts entgangen ist, ist ebenfalls nicht hinreichend dargelegt, um mit dem Beweismaß des § 287 ZPO feststellen zu können, dass der Kläger tatsächlich keinen neuen Patentanwalt finden konnte und nach Abschluss der Ausbildung eine Stelle als Patentanwalt gefunden hätte, die mit 140.000,- € vergütet gewesen wäre.

Die mit Anlagenkonvolut K 2 vorgelegten Absagen an den Kläger sind wenig aussagekräftig. Sie lassen schon nicht erkennen, welche Unterlagen der Kläger im Rahmen seiner Bewerbungen eingereicht hat. Auch ist nicht vorgetragen, inwieweit es dem Kläger nicht möglich war, sich bei weiteren Stellen zu bewerben; der Senat kann sich keinen Eindruck davon verschaffen, wie die Marktlage insoweit für Patentanwaltskandidaten war. Das insoweit angebotene Sachverständigengutachten (vgl. etwa Schriftsatz vom 19.2.2016, Seite 7, Bl. 26 d.A.) kann mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen nicht erholt werden.

Ebenso wenig kann das Gericht nachvollziehen, dass der Kläger eine Stelle als Patentanwalt erhalten hätte. Zur Frage der Leistungsfähigkeit insoweit ist nichts vorgetragen, was dem Gericht das Leistungsniveau des Klägers aufzeigen würde und dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, die Prüfungen zu bestehen, um sich - erfolgreich - bei einer Patentanwaltskanzlei zu bewerben. Auch ist nichts zum Markt für Patentanwälte vorgetragen, um nachvollziehen zu können, ob der Kläger als Patentanwalt eine realistische Chance gehabt hätte, bei einer Patentanwaltskanzlei - mit einem Gehalt von 140.000,- € - eingestellt zu werden.

9.3. Auf diese Problematik war der Kläger mit Verfügung des Landgerichts vom 15.7.2016, Ziffer 3.5., Bl. 61 d.A. bereits hingewiesen worden, ohne dass hierauf substanzieller Sachvortrag erfolgt ist; insbesondere das vorgelegte Anlagenkonvolut K 4 ist ohne Aussagekraft insoweit. Neuem Vortrag in der Berufungsinstanz stünde die Vorschrift des § 531 ZPO entgegen.

10. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 574 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 ZPO).