LG Amberg, Endurteil vom 13.04.2017 - 21 O 550/16
Fundstelle
openJur 2021, 6857
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Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 15.287,46 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückabwicklungsansprüche hinsichtlich eines Pkw-Kaufes nach erfolgter Anfechtung bzw. nach erfolgtem Rücktritt vom Kaufvertrag aufgrund eines behaupteten Sachmangels in Anspruch.

Die Klägerin kaufte am 29.05.2012/30.05.2012 bei der Beklagten einen gebrauchten Pkw VW Scirocco TDI 2,0, BlueMot R-Line, 103 kw, Typ/Modell 13762 X, FIN ... zum Preis von 27.030,00 €. Der Kaufpreis wurde am 30.05.2012 entrichtet. Die Fahrzeugübereignung erfolgte am 02.06.2012. Zu diesem Zeitpunkt wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 6.000 km auf. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 des Volkswagenkonzerns ausgestattet.

Der Stickoxidausstoß wird im Testbetrieb durch eine Software optimiert. Im normalen Fahrbetrieb fallen die NOx-Emissionen erheblich höher aus. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Februar 2016 hierüber informiert, dass beabsichtigt sei, eine Nachbesserung durchzuführen und deshalb eine Rückrufmaßnahme organisiert.

Nach Erhalt dieses Schreibens teilte die Klägerin der Beklagten telefonisch mit, dass sie das Fahrzeug zurückgeben wolle. Dies wurde mit Schreiben vom 01.03.2016 durch die Beklagte abgelehnt.

Mit Schreiben vom 03.05.2016 erklärte die Klägerin die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung und verlangte die Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug einer Nutzungsentschädigung für die von der Klägerin mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug zurückgelegten Fahrkilometer Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Die Beklagte lehnte diese Forderung am 06.05.2016 ab.

Die Beklagte bot der Klägerin unter Hinweis auf vom Volkswagenkonzern entwickelten technischen Lösungen mit Schreiben vom 25.07.2016 eine Nachbesserung ... in Form eines Software-Updates an.

Die von der ... entwickelten Maßnahmen wurden vom Kraftfahrtbundesamt mit Schreiben vom 16.12.2015 bestätigt.

Der Beklagte ist der Auffassung, bei dem Vorgehen der Volkswagen AG durch Einbau einer Software, die dem Motor während der Emissionsmessung zu erkennen gebe, dass sich das Fahrzeug in einem ruhenden Zustand befinde und dadurch eine verminderte Motorenleistung mit geringerem Schadstoffausstoß entwickle, gleichwohl aber den Eindruck erwecke, dass die durch die verminderte Motorenleistung erzielten Abgaswerte auch unter volllastigem Einsatz des Fahrzeugs im Straßenverkehr erzielt werden könnten, handele es sich um eine Täuschung auch gegenüber der Klägerin, der der Eindruck vermittelt worden sei, dass es sich bei dem Fahrzeug um ein den gesetzlichen Vorschriften, nämlich den geltenenden Abgasnormen entsprechendes Fahrzeug handele und zudem mit dem Betrieb des Fahrzeugs eine geringere Umweltbelastung erfolge, als dies ohne Einbau der Software tatsächlich der Fall sei. Der Begriff "BlueMot" erwecke den Eindruck einer besonderen Sauberkeit. Die Klägerin sei auch dadurch getäuscht worden, dass sie nicht auf die für einen regulären Betrieb des Fahrzeugs notwendige Umrüstung und die sich dadurch nachteilige Veränderung der Verbrauchs- und Leistungswerte und ein zudem mögliches Erlöschen der Betriebserlaubnis hingewiesen wurde.

Der durch die Täuschung bei der Klägerin erzeugte Irrtum sei auch Grundlage für den Kauf des Fahrzeugs gewesen. Bei Kenntnis von der betrügerischen Software hätte die Klägerin das Fahrzeug nicht erworben. Es handle es sich um eine widerrechtliche Täuschung.

Die Täuschung der Volkswagen AG sei der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte sei Vertraghändler der Volkswagen AG und damit nicht Dritter i.S. der Anfechtungsvorschriften. Zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG bestehe eine besonders enge Beziehung, so dass die täuschende Volkswagen AG im Lager der Beklagten als Erklärungsempfängerin stehe und als deren Vertrauensperson erscheine. Der Ablauf der Vertragsverhandlungen zwischen der Beklagten als Vertragshändler der Volkswagen AG und der Klägerin werde im Wesentlichen durch die Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG im Rahmen des bestehenden Vertragshändlervertrages bestimmt. Die Volkswagen AG gebe der Beklagten zwecks einheitlicher Handhabung vor, welche Vertragsformulare zu verwenden seien und welche Erklärungen bei Abschluss von Kaufverträgen abzugeben seien. Auch die von der Beklagten verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen würden ebenfalls zum Zwecke der Vereinheitlichung von der Volkswagen AG vorgegeben. Nach außen hin trete die Beklagte gegenüber der Klägerin als eng verbunden mit der Volkswagen AG auf. Die Beklagte berufe sich zudem auf Aussagen der Volkwagen AG.

Die Voraussetzungen für einen sofortigen Rücktritt lägen vor. Der Kaufgegenstand sei mangelhaft. Der Pkw entspreche nicht den gesetzlichen Bestimmungen.

Die Sache sei nur dann frei von Sachmängeln, wenn die Kaufsache eine Beschaffenheit aufweise, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten könne. Der Pkw weise zumindest eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art nicht üblich sei. Es sei nicht üblich, dass Kraftfahrzeuge mit betrügerischer Mogelsoftware ausgestattet seien. Der Mangel sei auch erheblich. Er führe dazu, dass mit hohen Einbußen beim Wiederverkauf des Fahrzeugs zu rechnen sei. Ferner sei eine Korrektur der Abgaswerte durch eine Veränderung der Motorsteuerung nur unter Leistungseinbuße möglich. Die Erklärung des Rücktritts sei auch ohne Fristsetzung zur Nacherfüllung möglich. Es liege eine erhebliche Pflichtverletzung der Beklagten vor, die eine Nacherfüllung als unzumutbar erscheinen lasse. Durch die Verwendung der Mogelsoftware habe die Klägerin sämtliches Vertrauen in die Fähigkeiten und die Redlichkeit der Volkswagen AG verloren. Unter diesen Voraussetzungen könne von der Klägerin eine Fortsetzung des Vertrages nicht erwartet werden. Eine Nacherfüllung sei zudem nicht möglich, nachdem das Kraftfahrtbundesamt (KBA) noch kein von der Volkswagen AG vorgeschlagenes Verfahren zur Beseitigung des Mangels genehmigt habe, da diese Verfahren zu keiner Beseitigung des Mangels führten und auch die Ersatzlieferung eines vertragsähnlichen Fahrzeugs mit derselben Leistung ohne Verwendung der Software nicht möglich sei.

Der Kaufpreis sei um die von der Klägerin seit der Übergabe des Fahrzeugs gezogenen Nutzungen des Fahrzeugs zu mindern. Die Klägerin habe mit dem Pkw 106.000 km zurückgelegt. Unter Berücksichtigung einer zu erwartenden Restlaufleistung zum Zeitpunkt der Übergabe von 244.0000 km ergebe sich ein anrechenbarer Nutzungsvorteil von 11.742,54 €.

Die Beklagte sei zudem verpflichtet, die außergerichtlichen Anwaltskosten der Klägerin in Höhe von insgesamt 1.029,35 € zu tragen.

Die Klägerin beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.287,46 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich ab dem 02.03.2016 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Pkw VW Scirocco TDI 2,0 BlueMot R-Line, 103 Kw, Typ/Modell 13762 X, Fahrzeugidentifizierungs-Nr. (FIN) ... zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Meinung, der Klägerin stehe weder ein Anfechtungsrecht noch ein Rücktrittsrecht zu. Eine Täuschung durch die Beklagte oder durch die Volkswagen AG liege nicht vor. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei technisch sicher, in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt und verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen. Die EG-Typengenehmigung sei wirksam. Ein Mangel liege nicht vor, zumindest sei dieser nicht erheblich. Die erforderliche angemessene Frist zur Nacherfüllung sei nicht gesetzt worden.

Der behauptete Fahrzeugmangel könne vollständig beseitigt werden.

Die Beklagte sei unabhängige Händlerin, die neben anderen Fahrzeugmarken auch Fahrzeuge der Marke Volkswagen vertreibe. Die Beklagte schließe alle Geschäfte im eigenen Namen und für eigene Rechnung ab. Die Beklagte sei nicht befugt, die Volkswagen AG beim Abschluss von Kaufverträgen zu vertreten. Es handele sich bei der Beklagten und der Volkswagen AG um rechtlich selbstständige Unternehmen, die auf unterschiedlichen Märkten tätig seien und voneinander unabhängige Interessen verfolgten.

Das Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Die Tatsache, dass das streitbefangene Fahrzeug mit einer Software ausgestattet sei, die Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusse, ändere an dem Bestand und der Wirksamkeit der Genehmigung nichts. Die EG-Typengenehmigung bestehe weiterhin. Die streitgegenständliche Software stelle keine Abschalteinrichtung dar, da diese lediglich dazu führe, dass Abgase beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie überhaupt das Emissionskontrollsystem erreichten. Die Software wirke sich lediglich beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklusses aus.

Vorgaben, die die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb fordern, gebe es nicht. Für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte zur Erlangung der EG-Typengenehmigung seien nach den gesetzlichen Vorgaben nur der synthetische Fahrzyklus unter Laborbedingungen mit fünf künstlichen Fahrkurven maßgeblich ... Nachteilige Auswirkungen auf den Verkehrswert seien nicht zu befürchten.

Die von der Volkswagen AG entwickelten Maßnahmen seien vom KBA am 16.12.2015 ausdrücklich bestätigt worden.

Durch das geplante Software-Update arbeite die Abgasrückführung nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus. Zudem erfolge eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik.

Eine Täuschung des Herstellers, der Volkswagen AG, sei nicht gegeben. Zumindest scheide eine Zurechnung an die Beklagte aus. Ein bestimmter Stickoxidausstoß sei nicht kausal für die Kaufentscheidung gewesen. Eine angemessene Fristsetzung zur Mängelbeseitigung liege nicht vor. Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 30.03.2017 verwiesen. Beweis wurde nicht erhoben.

Gründe

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Ein Anspruch gem. § 812 Abs. 1 BGB i.V.m. § 123 BGB besteht nicht.

Eine Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts ist nicht gegeben.

Gemäß § 123 Abs. ? BGB ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, wenn ein Dritter die Täuschung verübt hat, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Täuschung durch die Volkswagen AG vorliegt, da eine etwaige Täuschung der Beklagten nicht zugerechnet werden kann. Die Herstellerin, die Volkswagen AG, ist im Verhältnis zum Händler Dritter i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte und die Volkswagen AG sind, auch wenn die Beklagte als Vertragshändlerin für den VW-Konzern tätig ist, rechtlich unabhängige juristische Person. Die Volkswagen AG ist weder unmittelbar am Vertragsschluss zwischen dem Händler und dem Kunden beteiligt, noch verfolgen die Herstellerin und der Händler gleichlaufende Gewinninteressen in Bezug mit den Endkunden. Die Volkswagen AG konnte keinen Einfluss auf den Kaufvertrag nehmen. Die Beklagte handelte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Gesellschaftsrechtliche oder personelle Verflechtungen bestehen zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG nicht. Die Volkswagen AG als Herstellerin ist nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten als Verkäufer.

Die Volkswagen AG ist Dritter i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die behauptete Täuschung durch die VAG kannte oder kennen musste, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht dargetan.

Auch eine Zurechnung im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller in entsprechender Anwendung von § 166 BGB scheidet aus. Der Vorlieferant des Verkäufers ist nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer. Auch ist der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft. Deshalb scheidet eine Wissenszurechnung in analoger Anwendung von § 166 BGB aus, wenn ein Lieferant ein mit Mängeln behaftetes Produkt in den Verkehr bringt und dies arglistig verschweigt.

2. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages (Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges) gem. §§ 437 Nr. 2, 346, 323, 326 Abs. 5, 440, 433, 434, 435 BGB besteht nicht. Die Klägerin hätte der Beklagten vor der Erklärung des Rücktritts wegen des Vorrangs der Nacherfüllung eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Diese Fristsetzung war nicht entbehrlich.

a) Ein Sachmangel i.S.d. § 434 BGB liegt vor.

Nach § 434 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 1), sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen in der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Nr. 2).

Beschaffenheit umfasst dabei alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften, z.B. neu oder gebraucht, Größe, Gewicht, Alter, Herstellungsmaterial, Motorkraft, Höchstgeschwindigkeit, Energieverbrauch, Verarbeitung, Haltbarkeit, Verschleiß). Zum anderen gehören dazu auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (Palandt/Weidenkaff, 76. Auflage, 2017, § 434 Rn 9 f.).

Ein Kfz ist nur dann frei von Sachmängeln, wenn es keine technischen Mängel aufweist, welche die Zulassung hindern sowie die Gebrauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, 2017, § 434 Rn. 70).

aa) Ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB liegt nicht vor. Das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit kann das Gericht nicht feststellen.

Die Einhaltung der Schadstoffklasse Euro 5 und die Einhaltung der dieser Schadstoffklasse zugrunde liegenden Stickoxidwerte stellen zunächst eine Beschaffenheit des Fahrzeugs dar.

Vereinbart ist eine Beschaffenheit, wenn der Verkäufer die Sache in dem Zustand übereignen und übergeben muss, wie ihre Beschaffenheit im Vertrag bestimmt ist (Paiandt/Weidenkaff, 76. Auflage 2017, § 434 Rn. 15).

Der Kaufvertrag bzw. die Rechnung (Anlage K 1 und K 2) enthalten aber keine Angaben hinsichtlich des Schadstoffausstoßes. Auch aus der Zulassungsbescheinigung lassen sich solche nicht entnehmen. Darin wird lediglich auf die Schadstoffklasse Bezug genommen, nicht aber auf den konkreten Schadstoffausstoß.

Eine entsprechende Vereinbarung liegt schon deswegen nicht vor, weil unstreitig bei den Verkaufsgesprächen nicht über den Schadstoffausstoß oder die Emissionsklassen gesprochen wurde. Zwar kann eine solche Vereinbarung auch stillschweigend zustande kommen. Jedoch sind einseitig gebliebene Vorstellungen des Käufers nicht ausreichend; es ist eine zustimmende Reaktion des Verkäufers notwendig (Palandt/Weidenkaff, 76. Auflage 2017, § 434 Rn. 17). Hierfür ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

bb) Auch einen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB, nämlich die fehlende Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, kann das Gericht nicht feststellen.

Die Parteien haben sich über eine besondere Verwendung nicht geeinigt, z.B. über einen besonders ökologisch bedachten Einsatz des Fahrzeuges. Ein über die übliche Verwendung hinausgehender Zweck kann nur dann angenommen werden, wenn der Käufer bei Vertragsabschluss den Zweck des Kaufs dem Verkäufer kund tut (Palandt/Weidenkaff, 76. Auflage 2017, § 434 Rn. 22).

Das streitgegenständliche Fahrzeug kann ohne Einschränkungen im Straßenverkehr genutzt werden. Eine darüber hinausgehende Verwendung wurde von den Parteien nicht vereinbart. Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, bei Vertragsschluss darauf hingewiesen zu haben, dass er ein besonderes ökologisches Interesse mit dem Kauf verfolgen würde, Unstreitig wurde über Derartiges nicht gesprochen.

cc) Es liegt ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor, da das streitgegenständliche Fahrzeug sich zwar für die gewöhnliche Verwendung eignet, aber nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (so auch OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016, 28 W 14/16, abrufbar in beck-online; Ring, Abgas-Manipulationssoftware und Gewährleistungsrechte der Käufer, NJW 2016, 3121, 3122).

Die Erwartung des Käufers muss objektiv berechtigt sein und sich an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientieren (Palandt/Weidenkaff, 76. Auflage, 2017, § 434 Rn. 30). Abgestellt wird dazu auf einen Durchschnittskäufer und nicht auf die tatsächlichen Vorstellungen des jeweiligen Käufers (Palandt/Weidenkaff, 76. Auflage, 2017, § 434 Rn. 30).

Der Durchschnittskäufer darf davon ausgehen, dass die gesetzlich normierten Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten werden, weil durch eine installierte Software im Prüfstandlauf der Stickoxidausstoß verringert wird und damit der Motor die Vorgaben nur wegen der manipulierten Software einhält (vgl. hierzu ausführlich LG Münster, Urteil vom 14.03.2016, 011 O 341/15, abrufbar in beck-online; LG Bochum, Urteil vom 16.03.2016, I-2 O 425/15, abrufbar in beck-online; LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, 8 O 208/15, abrufbar in beck-online; LG Paderborn, Urteil vom 09.06.2016, 3 O 23/16, abrufbar in beck-online; ähnlich LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, 2 O 83/16, abrufbar in beck-online).

Es kann nicht, wie beklagtenseits vorgetragen, darauf abgestellt werden, dass es keine gesetzliche Vorgabe zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb gebe und für die Erlangung der EG-Typengenehmigung nur der synthetische Fahrzyklus unter Laborbedingungen maßgeblich sei, wo es naturgemäß zu Abweichungen zwischen den Laborwerten und denjenigen Werten, die auf der Straße erzielt werden, komme. Richtigerweise unterscheiden sich die Emissionswerte im Alltagsbetrieb des Fahrzeugs von denen in einem synthetischen Prüfzyklus.

Wie die Beklagte hierzu ausführt, ergeben sich diese Unterschiede, weil der Emissionsausstoß im Straßenbetrieb von vielen Faktoren abhängig ist, wie zum Beispiel dem individuellen Fahrverhalten oder den Wetterbedingungen sowie den Straßenverhältnissen (zum Ganzen: LG Bochum, Urteil vom 16.03.2016, I-2 O 425/15, abrufbar in beck-online). Jedoch sorgt beim klägerischen Fahrzeug eine Software dafür, dass im Prüfstandsbetrieb andere Emissionswerte vorgetäuscht werden. Die Abweichung hat hier also nichts mit den wohl üblicherweise auftretenden Unterschieden zwischen den Werten im Alltagsbetrieb und auf dem Prüfstand zu tun, sondern wird darüber hinausgehend durch die Software bewirkt (hierzu ausführlich LG Paderborn, Urteil vom 09.06.2016, 3 O 23/16, abrufbar in beck-online; LG Bochum, Urteil vom 16.03.2016, I-2 O 425/15, abrufbar in beck-online).

Das Vorhandensein einer solchen Software ist bei gleichwertigen Sachen, also anderen Pkws - ausgenommen den vom sog. Abgasskandal betroffenen Fahrzeugen -, nicht üblich (so auch OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016, 28 W 14/16, abrufbar in beck-online).

Überdies ergibt sich die Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs bereits aus der Tatsache, dass dieses - auch nach dem Vortrag der Beklagten - ein Software-Update benötigt, um die Betriebserlaubnis weiter zu erhalten und den Anforderungen der Schadstoffklasse EU5 zu genügen (vgl. hierzu auch LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016 - 8 O 208/15).

b) Die gemäß § 349 BGB erforderliche Rücktrittserklärung liegt vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 03.05.2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt.

Für einen wirksamen Rücktritt vom Kaufvertrag ist eine Fristsetzung gem. § 323 Abs. 1 BGB erforderlich. Die Klägerin hat deutlich gemacht, dass es ihr allein um die Rückabwicklung des Kaufvertrages geht. Nacherfüllung lehnt sie ab, so dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht erfolgte.

c) Die Fristsetzung ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt entbehrlich, sodass die Klägerin zum sofortigen Rücktritt nicht berechtigt war.

aa) Die Fristsetzung war gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht entbehrlich.

Gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beidseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Besondere Umstände i.S.d. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB liegen vor, wenn das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Schuldners entfallen ist oder wenn der Verkäufer einen Mangel der verkauften Sache arglistig verschwiegen hat, wenn der Schuldner seine Leistungspflicht vorsätzlich verletzt oder der eine Vertragsteil den anderen täuscht. Besondere Umstände können auch bei einem Interessenwegfall bejaht werden, so, wenn die Kunden des Gläubigers wegen der durch die Nachbesserung eintretenden Lieferverzögerung die Abnahme verweigern. Besondere Umstände müssen auch beim Verbrauchsgüterkauf im Einzelfall vorliegen.

Die Klägerin kann sich nicht darauf stützen, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Mangel arglistig verschwiegen hätte. Die Beklagte selbst wusste von der Manipulation. Etwaiges arglistiges Verhalten von Mitarbeitern des VW-Konzerns muss sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine rechtlich selbstständige Händlerin. Eine Zurechnung kann selbstständigen Händlern daher nicht erfolgen.

Der Händler ist auch kein Wissensvertreter, so dass auch eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB ausscheidet.

Auch aus dem von der Klägerin dargelegten "besonderen Näheverhältnis" der Beklagten zum VW-Konzern ergibt keine andere Beurteilung.

Es ist nicht ungewöhnlich, dass Hersteller und Verkäufer ihr prozesstaktisches Verhalten abstimmen, wenn Regressansprüche in Betracht zu ziehen sind. Dies bietet jedenfalls keinen Anlass dafür, das Vertrauen der Klägerin in die Leistungsfähigkeit der Beklagten im Hinblick auf eine Nachbesserung entfallen zu lassen.

bb) Die Fristsetzung war nicht gem. § 440 Satz 1 BGB entbehrlich.

Gemäß § 440 Satz 1 BGB bedarf es einer Fristsetzung dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 3 BGB verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist.

Die Beklagte hat die Nacherfüllung nicht verweigert. Der Klägerin wurde Nachbesserung in Form einer kostenlosen Aufspielung des Software-Updates angeboten. Ein Nacherfüllungsversuch wurde bisher nicht vorgenommen, so dass die Nacherfüllung auch nicht fehlgeschlagen ist.

Der Klägerin ist die Nacherfüllung durch Nachbesserung auch nicht unzumutbar. Unzumutbarkeit der Nacherfüllung kann wegen der Art des Mangels oder den tatsächlichen Umständen, z.B. hinsichtlich des Verkäufers Unzuverlässigkeit, Nebenpflichtverletzung, erheblicher Mangel an Kompetenz bei der Übergabe, nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses. Unzumutbar kann dem Käufer die Nacherfüllung sein, wenn der Wert der nachgebesserten Sache, deren Verwertbarkeit oder Gebrauch infolge durch den Zeitablauf geänderten Umstände in erheblichem Maße beeinträchtigt oder ausgeschlossen ist. Dies kann vorliegen, wenn die Nacherfüllung zu lange dauert und bei begründeter Befürchtung, die Sache werde trotz Nacherfüllung wieder nicht mangelfrei sein.

Zum Schutz des grundsätzlichen Vorrangs der Nacherfüllung sind die Anforderung an eine Unzumutbarkeit hoch.

Eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Klägerin zur Beklagten ergibt sich aus den festgestellten Umständen nicht. Eine arglistige Täuschung der Beklagten bzw. eine der Beklagten zurechenbare Täuschung des Herstellers liegt nicht vor.

Das Kraftfahrtbundesamt hat zu der beabsichtigten Nacherfüllungsmaßnahme in Form des des Software-Updates bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bereits überprüft und festgestellt, dass das Software-Update keine Veränderungen im Hinblick auf Motorleistung, CO<sub>2</sub>-Ausstoß sowie Kraftstoffverbrauch nach sich ziehen wird.

Aus der von der Beklagten vorgelegten Freigabebestätigung des Kraftfahrtbundesamtes ergibt sich, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorhanden sind, dass bezüglich der Schadstoffemissionen die Grenzwerte eingehalten werden, dass die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO<sub>2</sub>-Emissionen bestätigt werden, dass die bisherige Motorleistung und das max. Drehmoment unverändert bleiben, ebenso wie die Geräuschemissionswerte.

Das Software-Update ist damit nicht mit einem Leistungsverlust oder Kraftstoffmehrverbrauch verbunden. Die Klägerin muss daher nicht befürchten, dass nach der Vornahme des Sofware-Updates ein neuerlicher Mangel an ihrem Fahrzeug vorliegen wird.

Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Auswirkungen des geplanten Software-Updates war nicht veranlasst. Aufgrund der Bestätigung durch das Kraftfahrtbundesamt geht das Gericht davon aus, dass Leistungseinbußen durch das Software-Update nicht eintreten werden. Aufgrund der Freigabebestätigung (Anlage B 6) hat das Kraftfahrtbundesamt für den betroffenen Modelltyp ausdrücklich festgestellt, dass sich der Kraftstoffverbrauch ebenso wie der CO<sub>2</sub>-Ausstoß nicht nachteilig verändern werden.

Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 03.05.2016 lag bereits die Freigabeerklärung für den Fahrzeugtyp der Klägerin vor. Es stand zu diesem Zeitpunkt fest, dass lediglich ein Software-Update durchzuführen sei. Die Maßnahme war durch das KBA bereits geprüft und freigegeben. Damit konnte die Klägerin bei Vornahme der Rücktrittserklärung keine begründete Befürchtung mehr hegen, dass das beabsichtigte Update nicht erfolgreich sein werde oder zu Folgemängeln führen könnte.

bb) Weiterhin ergibt sich die Unzumutbarkeit auch nicht daraus, dass es zu lange dauern würde, bis die Nacherfüllung vorgenommen werden kann bzw. dass im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch unklar gewesen wäre, ob und wann ein entsprechendes Update vorliegen wird (vgl. hierzu auch LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, 8 O 208/15, abrufbar in beck-online).

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 03.05.2016 - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - den Rücktritt erklärt. Die Entwicklung der technischen Maßnahmen war Ende 2015 abgeschlossen und das Software-Update bereits entwickelt; die Maßnahmen waren bereits Anfang 2016 vom Kraftfahrtbundesamt ausdrücklich bestätigt worden. Die Klägerin wusste damit im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, dass eine Nachbesserung in absehbarer Zeit möglich sein würde. Die Klägerin konnte damit ausgehend von dem Zeitpunkt, in welchem er erstmals Mängelrechte geltend machte, bereits zeitnah das Software-Update vornehmen lassen. Die Maßnahmen standen zum Rücktrittszeitpunkt bereits ausreichend konkret fest.

Ohnehin muss hierbei berücksichtigt werden, dass das Fahrzeug in der Zwischenzeit funktions- und gebrauchsfähig war, so dass ein Abwarten für den Kläger nicht mit einer objektiv eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit einhergegangen ist.

Außerdem ist einzubeziehen, dass vom sog. "Abgasskandal" allein in Deutschland Millionen von Fahrzeugen betroffen sind, weshalb dem VW-Konzern und den Vertragshändlern zuzugestehen war, zunächst eine Problemlösung zu entwickeln und eine Strategie zur Umsetzung derselben zu entwerfen, insbesondere auch unter Einbeziehung der beteiligten Behörden (vgl. LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016, 8 O 208/15, abrufbar in beck-online, m.w.N.).

cc) Die Unzumutbarkeit resultiert auch nicht aus einer fehlenden Zulassung/Zulassungsfähigkeit des klägerischen Fahrzeugs. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt nach wie vor über alle erforderlichen Genehmigungen. Die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung ist unstreitig unverändert wirksam und wurde bisher vom Kraftfahrtbundesamt nicht entzogen. In Anbetracht der Tatsache, dass das Kraftfahrtbundesamt selbst die Freigabe des Software-Updates erteilt hat und insofern keine Abweichungen festgestellt hat, ist nach Vornahme des Updates nicht mit einem Entzug der Zulassung zu rechnen. Da die Klägerin einen Nachbesserungsversuch durch das Software-Update hinnehmen muss, kann sie sich auch nicht darauf berufen, dass ggf. bei Nichtvornahme des Updates ein Zulassungsentzug droht. Dieser Umstand wäre nicht von der Beklagten zu vertreten.

dd) Letztlich kann entgegen des Vorbringens der Klägerin auch nicht darauf abgestellt werden, dass der Wert des Fahrzeugs bzw. dessen Verwertbarkeit durch die Vornahme der Nachbesserung in erheblichen Maße beeinträchtigt oder ausgeschlossen wäre. Wie bereits ausgeführt, bleiben nach Vornahme des Software-Updates voraussichtlich keine Mängel zurück; das Fahrzeug wird aller Voraussicht nach den Herstellerangaben entsprechen. Dies wurde vom Kraftfahrtbundesamt, ADAC und Schweizer Automobilclub auch so veröffentlicht. Dementsprechend gibt es keinen begründeten Anhalt dafür, dass eine Wertminderung o.ä. realistisch zu befürchten wäre.

c) Die Fristsetzung war gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB bedarf es keiner Fristsetzung, wenn der Schuldende Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Die Beklagte ist zur Nachbesserung nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB bereit, da der erhöhte Schadstoffausstoß durch ein Software-Update behoben werden soll, welches die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 25.07.2016 angeboten hat.

d) Die Fristsetzung war auch nicht gem. §§ 323 Abs. 5, 326 Abs. 5 BGB entbehrlich, da die Nacherfüllung nicht unmöglich ist. Aus der Bestätigung des Kraftfahrtbundesamtes ergibt sich, dass nach Durchführung der Mängelbeseitigungsmaßnahme in Form des Software-Updates der Mangel beseitigt ist.

3. Die Klägerin muss sich daher zunächst auf einen Nachbesserungsversuch durch die Beklagte einlassen und kann nicht sofort die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen.

4. Aufgrund des fehlenden Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten sowie auf Ersatz von Zinsen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

III.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.