Die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12.08.2019 (31 O 201/19) wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Antragstellerin ist die deutsche Vertriebsgesellschaft der irischen P Ltd. aus Irland, die Butter, Milchstreichfette und andere Milcherzeugnisse weltweit unter der Marke L in den Verkehr bringt. Unter der Marke L1 vertreibt die Antragstellerin seit 1973 in Deutschland Marken-Butter. Das angebotene Sortiment ist über die Jahre erweitert worden, unter anderem auf das Segment der Milchstreichfette, die aus Butter und Rapsöl bestehen.
Die von der Antragstellerin auf dem deutschen Markt vertriebene Butter (ungesalzen und gesalzen) weist folgende Gestaltungen auf:
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Die Antragstellerin trägt vor, die wettbewerbliche Eigenart dieser Produkte werde durch folgende Gestaltungselemente begründet: Die ungesalzene Butter werde seit Jahrzehnten in goldener Folie in den Verkehr gebracht, wobei sich im Zentrum der Packungsvorderseite ein grünes Feld mit etwas hellerer Mitte befinde, auf dem die Marke L aufgedruckt sei. Oberhalb des Textpassage entfernt. Ihr, der Antragstellerin, seien keine weiteren Produkte bekannt, die eine gleiche oder ähnliche Produktgestaltung aufwiesen (Anlage ASt 1).
Aktuell sei die L Butter mit 16% Marktanteil im Lebensmitteleinzelhandel in diesem Segment mit großem Abstand Marktführer (Anlage Ast 1), die Wiederkaufsrate liege bei 63% (Anlage Ast 2), die Käuferreichweite für das Jahr 2018 liege bei 36,4% im Lebensmitteleinzelhandel (Anlage Ast 3). Allein im Jahre 2018 seien 160 Millionen Packungen L -Butter im deutschen Lebensmitteleinzelhandel verkauft worden.
Die von der Antragstellerin auf dem deutschen Markt vertriebenen Milchstreichfette (ungesalzen und gesalzen) wiesen bis vor Kurzem folgende Gestaltungen auf:
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Prägend sei: Textpassage wurde entfernt . Ihr, der Antragstellerin, seien keine weiteren Produkte bekannt, die eine gleiche oder ähnliche Produktgestaltung aufwiesen (Anlage ASt 4).
Aktuell seien die L Milchstreichfette mit 32% Marktanteil im Lebensmitteleinzelhandel in diesem Segment mit großem Abstand Marktführer (Anlage Ast 4).
Nunmehr sind die Milchstreichfette der Antragstellerin gesalzen und ungesalzen wie folgt gestaltet:
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Die Werbeausgaben für ihre Marke und ihre Produkte beziffert die Antragstellerin auf jeweils deutlich mehr als 12 Millionen Euro in den letzten 5 Jahren (Ast 5). Die Markenbekanntheit von L liege in Deutschland bei 99%. L sei mit einer Bewertung von 7,6 von 10 die beliebteste Molkereimarke in Deutschland (Ast 7).
Die Antragsgegnerin hat kürzlich die nachstehend wiedergegebenen Butter- und Milchstreichfettprodukte in den deutschen Markt eingeführt:
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Die Antragstellerin, die in dem Vertrieb dieser Produkte durch die Antragsgegnerin eine unlautere Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 3 a) UWG sieht, hat nach erfolgloser Abmahnung (Ast 18, Ast 19) die nachstehend wiedergegebene einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln erwirkt:
LANDGERICHT KÖLN
BESCHLUSS
(einstweilige Verfügung)
In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung
hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung vom 8.8.2019 von T, von Abbildungen der Produktverpackungen, von Inter-
netausdrucken sowie weiteren Unterlagen.
Die vorgerichtliche Korrespondenz (Abmahnung vom 25.07.2019 und Erwiderung der Antragsgegnerin vom 5.08.2019) hat vorgelegen.
Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 3, 4 Nr. 3 a), 8, 12, 14 UWG, 91, 890, 936 ff. ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, Folgendes angeordnet:
1. Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
a) Butter im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anbieten, bewerben und/oder vertreiben zu lassen, wenn dies wie nachstehend wiedergegeben geschieht:
und/oder
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b) Mischstreichfett im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anbieten, bewerben und/oder vertreiben zu lassen, wenn dies wie nachstehend wiedergeben geschieht:
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und /oder
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2. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
Der Sachverhalt ergibt sich aus der Antragsschrift, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet. Der Verfügungsgrund liegt vor. Die Sache ist gern. § 12 Abs. 2 UWG dringlich.
Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin zurecht gern. § 8 UWG auf Unterlassung in Anspruch, weil die angegriffenen, im Tenor des Beschlusses wiedergegebenen Produkte der Antragsgegnerin als gegen die §§ 3, 4 Nr. 3 a UWG verstoßende unzulässige Nachahmungen der entsprechenden, im Verkehr bekannten Produkte L Butter und L Butter gesalzen, sowie Mischstreichfett L extra gesalzen und ungesalzen der Antragstellerin zu bewerten sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Streitwert: 400.000,-- € (§ 51 Abs. 4 GKG)
Rechtsbehelfsbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann Widerspruch eingelegt werden. Dieser ist bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln, schriftlich in deutscher Sprache zu begründen.
Die Parteien müssen sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere muss die Widerspruchsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:
Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die
elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten
elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der
verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen
Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere
elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.iustiz.de.
Landgericht Köln, den 12.08.201931. Zivilkammer
Die Antragstellerin beantragt nach Verweisung an die erkennende Kammer,
wie erkannt;
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12.08.2019 (31 O 201/19) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 08.08.2019 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin rügt zunächst eine Verletzung rechtlichen Gehörs und eine Verletzung des Gebotes prozessualer Waffengleichheit. Auch sei die Beschlussverfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln nicht ausreichend begründet.
Im Rahmen des wettbewerblichen Umfeldes seien alle im Lebensmittelhandel gegenwärtig angebotenen miteinander in Wettbewerb stehenden Streichfette, nämlich Butter, Milchstreichfette und Margarine zu berücksichtigen. Insoweit handele es sich um einen einheitlichen Markt. Der Marktanteil der Antragstellerin an diesem Gesamtmarkt betrage nur ca. 16% wertmäßig und ca. 11% mengenmäßig (Anlage AG 2). Darüber hinaus seien sowohl Hersteller- als auch Handelsmarken einzubeziehen. In diesem Markt (Butter und Milchstreichfette) entfielen auf Produkte der Antragstellerin 12% (wertmäßig) bzw. 11% (volumenmäßig). Dominiert werde der Markt allerdings von Eigen- bzw. Handelsmarken ("Private Label"), deren Marktanteil 42% (wertmäßig) bzw. 43% (volumenmäßig) betrage (Anlage AG 2). Was den Markt der Milchstreichfette angehe, seien die Marktanteile der Antragstellerin und der "Private Label" mit ca. 7-8% des Gesamtmarktes (Butter und Milchstreichfette) nahezu gleich. Das zu berücksichtigende wettbewerbliche Umfeld von Hersteller- und Handelsmarken (Butter, Margarine und Milchstreichfette) ergebe sich daher aus Anlage AG 3. Aus dieser Übersicht ergebe sich, dass jedes der von der Antragstellerin als prägend beanspruchte Merkmal, also insbesondere
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zigfach und seit Jahren im deutschen Markt vertreten sei. Insoweit verweist die Kammer auf Seiten 10-22 der Widerspruchsbegründung. In Anbetracht dessen verfügten die Produkte der Antragstellerin über keine wettbewerbliche Eigenart jenseits von der Marke L . Die Bekanntheit der Produkte der Antragstellerin beruhten auf der Marke L und gerade nicht auf der übrigen Produktaufmachung. Es sei auch nicht von einer Produktnachahmung auszugehen, der Gesamteindruck der Produkte der Parteien weiche erheblich voneinander ab, wozu die Antragsgegnerin im Einzelnen ausführt (S. 30-35 der Widerspruchsschrift). Schließlich werde die Gefahr einer unmittelbaren oder mittelbaren Herkunftstäuschung durch das auch als Marke eingetragene Kennzeichen "E1" ausgeräumt, welche auf dem Produkt und auch in der Werbung prominent erscheine.
Die Antragstellerin tritt dem entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe:
Die einstweilige Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 12.08.2019 (31 O 201/19) war zu bestätigen, weil sich ihr Erlass auch nach dem weiteren Vortag der Parteien als gerechtfertigt erweist.
Im Einzelnen:
I. Verletzung rechtlichen Gehörs, Verletzung des Gebotes prozessualer Waffengleichheit, Begründung der Beschlussverfügung
1) Die Kammer hat bereits in ihrem Beschluss vom 14.10.2019 darauf hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin gerügte Verletzung rechtlichen Gehörs jedenfalls im Rahmen des Widerspruchsverfahrens und nach Durchführung der mündlichen Verhandlung durch die nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs geheilt wird (Beschluss des BVerfG vom 23.08.2017 - 1 BvR 1783/17). Diese Heilung muss dann jedenfalls alle etwaigen Verletzungen des rechtlichen Gehörs bis zum Erlass der einstweiligen Verfügung (unzureichende Abmahnung der Antragstellerin, Erlass der einstweiligen Verfügung durch die 31. Zivilkammer ohne vorherige Anhörung der Antragsgegnerin und ohne mündliche Verhandlung) erfassen, die gleichzeitig auch als Verletzung prozessualer Waffengleichheit qualifiziert werden müssen. Auch die Antragsgegnerin geht davon aus, dass eine Verletzung rechtlichen Gehörs ohne weiteres auch eine Verletzung des Prinzips der prozessualen Waffengleichheit bedeutet. Dennoch hat das BVerfG in dem o.g. Beschluss eine Heilung für möglich erachtet.
2) Soweit die Antragsgegnerin unabhängig von der Verletzung rechtlichen Gehörs eine Verletzung prozessualer Waffengleichheit durch die Antragstellerin rügt, so die verspätete Zuleitung des Schriftsatzes vom 04.11.2019 und die Einführung einer Online-Befragung (Anlage Ast 23) erstmals während der mündlichen Verhandlung, hat dies die Kammer dadurch "aufgefangen", dass sie der Antragsgegnerin eine Stellungnahmefrist eingeräumt hat, obwohl es sich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelt.
3) Die Beschlussverfügung der 31. Zivilkammer vom 12.08.2019 enthält eine für die Auslandszustellung gemäß §§ 936, 922 Abs. 1 S. 2 ZPO erforderliche Begründung. Ob diese ausführlich genug und/oder zutreffend ist, kann dahinstehen. Die ZPO sieht eine Begründungspflicht vor, stellt aber keine Anforderungen an die Begründung. Ein Verstoß gegen § 922 Abs. 1 S. 2 ZPO ist darüber hinaus sanktionslos (OLGR Hamburg 2005, 280, 281).
II. Unterlassungsanspruch
Der Vertrieb der in der Beschlussverfügung der 31. Zivilkammer abgebildeten Produkte der Antragsgegnerin in den angegriffenen Ausstattungen verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 3 a) UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG zu.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 21 - LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 16 - Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 951 Tz. 14 - Regalsystem; BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 15 - Einkaufswagen III; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 25, 26f. - Kinderhochstuhl "Sit up", jeweils m. w. N.; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 - 6 U 160/13).
1) Die L -Produkte der Antragstellerin verfügen über (zumindest) durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart.
Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 19 - Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 18 - Einkaufswagen III; OLG Köln, GRUR-RR 2013, 24, 25 - Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungsmerkmale eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2006, 79 Tz. 26 - Jeans I; BGH, GRUR 2008, 1115 Tz. 22 - ICON; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 - 6 U 7/14 - S. 7). Abzustellen ist dabei nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 32 - LIKEaBIKE; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 65, 66 - Pandas; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 - 6 U 7/14 - S. 7).
Zwar geht die Kammer mit der Antragsgegnerin davon aus, dass im Rahmen des wettbewerblichen Umfeldes alle im Lebensmittelhandel gegenwärtig angebotenen miteinander in Wettbewerb stehenden Streichfette, nämlich Butter, Milchstreichfette und Margarine zu berücksichtigen und neben Herstellermarken auch Handelsmarken einzubeziehen sind, weil sowohl diese drei Produktsegmente als auch Hersteller- und Handelsmarken substituierbar sind. Die Antragsgegnerin gibt daher das wettbewerbliche Umfeld in der Anlage AG 3 zutreffend wieder.
Die Kammer teilt jedoch die Auffassung der Antragstellerin, dass die hier in Rede stehenden L -Produkte durch die im Tatbestand des Urteils wiedergegebenen Gestaltungsmerkmale geprägt werden und die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund dieser Ausgestaltung annehmen, die Produkte stammen von einem bestimmten Hersteller.
Dies wird durch einen Blick auf das wettbewerbliche Umfeld Anlage AG 3 belegt. Die Produkte von Wettbewerbern der Parteien sind anders gestaltet als die Produkte der Antragstellerin. Zwar finden sich auch im Umfeld einzelne Elemente in ähnlicher Form und Gestaltung, so auch Verpackungen in goldener bzw. silberner Folie, grüne Felder, schwarzbunte Kühe, goldene runde Siegel und beschreibende Zusätze, die darauf hinweisen, dass die Butter bzw. das Milchstreichfett aus Irland kommt bzw. aus irischer Weidemilch hergestellt ist. Maßgeblich ist jedoch nicht das Vorhandensein identischer oder ähnlicher Merkmale, die auch vorbekannt sein mögen, sondern der durch die Kombination dieser Gestaltungsmerkmale hervorgerufene Gesamteindruck, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 34 - LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1188 Tz. 19 - Regalsystem; BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 20 - Einkaufswagen III). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2006, 79 Tz. 26 - Jeans I; BGH, GRUR 2008, 1115 Tz. 22 - ICON; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2014, 34; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 - 6 U 160/13). Die Produkte des wettbewerblichen Umfeldes zeigen, dass sich die L -Produkte durch die Kombination der Gestaltungsmerkmale von ihrem Gesamteindruck von anderen am Markt angebotenen Produkten deutlich unterscheiden.
Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch Produkte des Umfeldes ist daher nicht anzunehmen. Keines der Produkte des Umfeldes zeigt einen vergleichbaren Gesamteindruck, wenn auch einzelne Gestaltungsmerkmale dort ebenfalls Verwendung gefunden haben mögen.
Zudem fehlt es jedem Vortrag zur Bedeutung der fraglichen Produkte auf dem deutschen Markt, mögen der Kammer auch einige der in Anlage AG 3 abgebildeten Produkte bekannt sein. Der wegen wettbewerbswidriger Nachahmung in Anspruch Genommene hat die Marktbedeutung von Produkten darzulegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; OLG Köln, GRUR-RR 2008, 166, 168 - Bigfoot; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 - 6 U 160/13).
Die wettbewerbliche Eigenart der Milchstreichfette der Antragstellerin ist auch noch nicht dadurch entfallen, dass die Antragstellerin die Gestaltung wie im Tatbestand wiedergegeben verändert hat.
Zum einen ist die Änderung der Produktausstattung erst vor Kurzem erfolgt, so dass dem Verkehr die ursprünglichen Ausstattungen noch in der Erinnerung sind. Zum anderen sind alle prägenden Elemente in der neuen Ausstattung erhalten geblieben, die Antragstellerin hat lediglich die Marke "L " und die übrigen Angaben auf einem gold- bzw. silberfarbenen "Block" platziert.
2) Die L -Produkte verfügen bei den maßgeblichen Verkehrskreisen auch über eine gewisse Bekanntheit (BGH, GRUR 2005, 600 - Handtuchklemmen; BGH, GRUR 2006, 79 - Jeans), welche erforderlich ist, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung durch den Vertrieb von Nachahmungen überhaupt erst entstehen zu lassen. Dass die Antragstellerin und ihr Produkt im Markt bekannt sind, hat die Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt, vielmehr ihrerseits Marktanteile der Antragstellerin vorgetragen, die als erheblich anzusehen sind, so dass die gewisse Bekanntheit nicht in Frage steht.
3) Die angegriffenen Produkte der Antragsgegnerin stellen zwar keine nahezu identische Nachahmung der Produkte der Antragstellerin dar, da nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nicht nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweisen (BGH, GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; BGH, GRUR 2010, 1125 Tz. 25 - Femur-Teil). Die Kammer geht jedoch von einer nachschaffenden Übernahme aus, die bereits vorliegt, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 - 6 U 7/14 - S. 10; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275, 280 = juris Tz. 55).
Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 32 - Handtaschen; BGH, GRUR 2009, 1069 Tz. 20 - Knoblauchwürste). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 34 - Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 41 - LIKEaBIKE; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 - 6 U 7/14 - S. 10). Maßgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2002, 629, 632 - Blendsegel).
Nahezu sämtliche prägenden Merkmale der Gestaltung der Produkte der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zumindest in weitgehend ähnlicher Form, übernommen, so bei der Butter die Verpackung in goldener bzw. silberner Folie, bei dem Milchstreichfett die Verpackung mit der Grundfarbe Gold bzw. Silber, das grüne Feld, die Textpassage entfernt ". Hinzu kommt - und dies übersieht die Antragsgegnerin - das Kennzeichen "E1" (statt "L "). Zwischen den beiden Marken mag zwar keine Verwechslungsgefahr bestehen. Das Kennzeichen der Antragsgegnerin enthält aber - ebenso wie die Marke der Antragstellerin - den Bestandteil "H" am Ende. Darunter befindet sich der Hinweis auf das County "L1", so dass die Ausstattungen der Antragsgegnerin beide Bestandteile der Marke "L " aufweisen. Die Produkte der Antragsgegnerin weisen daher mit den dargestellten Elementen wiedererkennbare wesentliche Elemente der Produktausstattungen der Antragstellerin auf und setzen sich nicht deutlich von ihnen ab, so dass von einer nachschaffenden Übernahme auszugehen ist, zumal der Verkehr die Produkte der Parteien regelmäßig nicht nebeneinander, sondern in gewissem zeitlichen Abstand nacheinander sieht und der Verkehr ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahrnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 39 - LIKEaBIKE mwN.). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass es - wie ausgeführt - weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, weil erfahrungsgemäß der Verkehr seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (BGH, aaO., Tz. 41 mwN.). Die Unterschiede der Produkte der Parteien treten jedoch im Gesamteindruck derart zurück, dass die Möglichkeit einer Fehlvorstellung eines erheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft der angegriffenen Produkte bei durchschnittlich aufmerksamer Betrachtung besteht (OLG Köln, Urteil vom 16.04.2010 - 6 U 148/09).
4) Es liegt auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung vor.
Eine solche ist anzunehmen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Das Hervorrufen bloßer Assoziationen an das Originalprodukt reicht nicht aus. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers), der sich für das Produkt interessiert (BGH, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 Tz. 32 - Femur-Teil; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 - 6 U 160/13).
Die Produkte der Antragstellerin genießen, wie dargelegt, zumindest eine gewisse Bekanntheit. Der Käufer, der ein Angebot der beanstandeten Produkte der Antragsgegnerin wahrnimmt, wird angesichts der Übereinstimmungen in den prägenden Merkmalen der Produkte davon ausgehen, es handele sich um die ihm bekannten Produkte der Antragstellerin oder jedenfalls ein solches eines Herstellers, der mit der Antragstellerin organisatorisch oder geschäftlich verbunden ist. Durch die bestehenden Unterschiede wird die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht beseitigt.
Die Gefahr einer Herkunftstäuschung wird schließlich auch nicht dadurch vermieden, dass die angegriffenen Produkte mit "E1" gekennzeichnet sind und dieses Kennzeichen auch in der Werbung herausgestellt wird. Zwar kann die hinreichend sichtbare Anbringung einer Herstellerbezeichnung eine an sich bestehende Verwechslungsgefahr beseitigen (BGH, GRUR 2002, 820, 823 - Bremszangen). Im vorliegenden Fall erscheint es aber bereits zweifelhaft, ob der angesprochene Verkehr die Bezeichnung "E1" überhaupt als Herstellerkennzeichnung und nicht nur als Handelsmarke (vgl.: BGH, GRUR 2009, 1069 Tz. 16 ff. - Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung) auffassen wird. Die Antragsgegnerin firmiert schließlich als "L1 Foods Ltd.".
Darüber hinaus kann auch eine auf den Hersteller hinweisende Kennzeichnung auf dem Produkt die Annahme einer vermeidbaren Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht von vornherein ausschließen. Denn für die Gefahr einer Herkunftstäuschung reicht es aus, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem nachahmenden Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Herstellers des Originals oder es bestünden zumindest lizenz- oder gesellschaftsrechtliche Beziehungen zu ihm (BGH, NJW-RR 2001, 405, 407 - Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2009, 1073 Tz. 15 - Ausbeinmesser). Aufgrund dessen werden die angesprochenen Verkehrskreise jedenfalls einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne unterliegen, dergestalt, dass sie annehmen, die angegriffenen Produkte würden von der Antragstellerin unter der Bezeichnung "E1" in einer leicht abgewandelten Ausstattung vertrieben oder dass lizenz- oder gesellschaftsrechtliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen bestünden.
5) Der Antragsgegnerin ist auch zuzumuten, durch Umgestaltung ihrer Produkte die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden.
Es ist einem Unternehmer zwar nicht verwehrt, auf die Verkäuflichkeit seines Erzeugnisses zu achten und dementsprechend die Erwartungen der Abnehmer zu berücksichtigen. Die Angemessenheit ist aber zu verneinen, wenn dem Mitbewerber auch bei gleicher Prioritätensetzung ein hinreichender Spielraum für Abweichungen zur Verfügung steht. Ein Indiz dafür ist, wenn abweichende Konkurrenzprodukte mit einem "eigenen Gesicht" auf dem Markt sind (BGH, GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH, GRUR 2009, 1073 Tz. 15 - Ausbeinmesser; OLG Köln, Urteil vom 18.10.2013 - 6 U 11/13 - S. 32 f.). Diese Voraussetzungen sind hier angesichts der in diesem Verfahren vorgetragenen Produkte des wettbewerblichen Umfelds, erfüllt, die unterschiedliche "Gesichter" aufweisen.
Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin ihre Produkte in Irland in einer anderen ersichtlich nicht verwechslungsfähigen Ausstattung in den Verkehr bringt. Ihr wäre es daher ein Leichtes, auf diese Produktausstattungen auszuweichen.
6) Im Rahmen der bei der Anwendung des § 4 Nr. 3 a) UWG gebotenen Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, dass eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt. Bei einer nachschaffenden Übernahme sind die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände zwar höher anzusetzen als bei einer nahezu identischen Übernahme (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 16 - Sandmalkasten; OLG Köln, Urteil vom 18.10.2013 - 6 U 11/13 - S. 33). Im vorliegenden Fall trifft eine nachschaffende Übernahme mit einer (zumindest) durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart zusammen, was vorliegend ausreicht, um im Gesamtergebnis von einer unlauteren Nachahmung im Sinne des § 4 Nr. 3 a) UWG auszugehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus dem Sinn und Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens.
Streitwert: 400.000,00 € (§ 51 Abs. 4 GKG)