OLG Köln, Urteil vom 27.11.2020 - 6 U 306/19
Fundstelle
openJur 2021, 5872
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Verfahrensgang
Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 3.12.2019 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 184/19 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Köln sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Das Landgericht hat es der hiesigen Klägerin in dem Verfahren 31 O 416/16 mit Beschlussverfügung vom 10.1.2017 sinngemäß untersagt, mit einer besonderen Erfahrung als Händler und/oder Hersteller von Whirlpools zu werben. Den Titel hatte die A GmbH & Co. KG erwirkt.

Mit Eintragung vom 12.6.2017 wurde die Firma der Titelgläubigerin geändert in A B GmbH & Co. KG und nachfolgend in A B und C GmbH & Co. KG.

Am 28.3.2018 übertrug die Kommanditistin der o.g. KG ihren Kommanditanteil auf die neu gegründete Beklagte. Gleichzeitig schied die Komplementärin aus der KG aus, sodass ihr Vermögen der verbliebenen Beklagten anwuchs. Am 25.7.2018 wurde die Auflösung und das Erlöschen der A B und C GmbH & Co. KG in das Handelsregister eingetragen.

Wegen diverser Verstöße sind im Zeitraum von November 2017 bis Juni 2018 sind Ordnungsmittelverfahren angestrengt und entsprechende Ordnungsgeldbeschlüsse gegen die hiesige Klägerin erlassen worden.

Die Anträge in den Verfahren SH II-IV sind noch vor dem Erlöschen der ursprünglichen Titelgläubigerin von dieser eingereicht worden. Als die Anträge SH V-VI eingereicht wurden, war die Titelgläubigerin schon erloschen, dennoch sind diese Anträge ohne Rechtsnachfolgeklausel im Namen der alten Titelgläubigerin gestellt worden.

Die Klausel nach § 727 ZPO ist erst am 31.5.2019 erteilt und der Schuldnerin zugestellt worden.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Zwangsvollstreckung aus den Ordnungsgeldbeschlüssen in den Verfahren SH II-VI unzulässig sei, weil die im Titel bezeichnete Gläubigerin vor Eintritt der Rechtskraft der angegriffenen Beschlüsse ihre Parteifähigkeit verloren habe. Eine nachträgliche Vollstreckungsstandschaft sei bereits nicht angezeigt worden und ohnehin unzulässig. Der Beginn der Zwangsvollstreckung ohne Zustellung des Titels samt Klausel sei von vornherein unzulässig gewesen.

Sie hat daher beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts vom 24.5.2018 - 31 O 416/16 SH II -

die Zwangsvollstreckung aus dem Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts vom 24.5.2018 - 31 O 416/16 SH III -

die Zwangsvollstreckung aus dem Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts vom 16.11.2018 - 31 O 416/16 SH IV -

die Zwangsvollstreckung aus dem Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts vom 16.11.2018 - 31 O 416/16 SH V -

die Zwangsvollstreckung aus dem Ordnungsgeldbeschluss des Landgerichts vom 16.11.2018 - 31 O 416/16 SH VI -

für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 3.12.2019, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe keine Einwendung iSd § 767 ZPO zu. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung müssten im Zeitpunkt der Stellung des Antrags des Gläubigers auf Festsetzung des Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO gegeben sein. Für die Verfahren SH II-IV seien diese vor Erlöschen der Titelgläubigerin ohne Weiteres gegeben gewesen. Aber auch bei den SH V-VI habe es sich lediglich um eine fehlerbehaftete Zwangsvollstreckung gehandelt, die durch die nachträgliche Zustellung der qualifizierten Klausel am 31.5.2019 geheilt worden sei.

Die Einwendung, dass die Zwangsvollstreckung unzulässig sei, weil es die Titelgläubigerin nicht mehr gäbe, hat das Landgericht zurückgewiesen, weil die Beklagte als Rechtsnachfolgerin in die Rechte und Pflichten der Titelgläubigerin eingetreten sei. Auch sei eine fehlende Partei-/Prozessfähigkeit jedenfalls nachträglich geheilt. Schließlich liege aufgrund der Rechtsnachfolge gerade keine unzulässige Vollstreckungsstandschaft vor.

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, dass das Landgericht die Formstrenge des Vollstreckungsverfahrens verkannt habe. Spätestens mit der Eintragung im Handelsregister am 25.7.2018 sei die Titelgläubigerin vermögenslos gewesen, weil ihr gesamtes Vermögen der einzig verbliebenen Gesellschafterin, der Beklagten, angewachsen sei. Damit habe der Titelgläubigerin die Parteifähigkeit gefehlt. Weiter habe das Landgericht verkannt, dass zum Zeitpunkt des Verlusts der Parteifähigkeit die Ordnungsmittelbeschlüsse SH II-IV noch nicht rechtskräftig gewesen seien. Zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft sei die Beklagte - wenn überhaupt - nur im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft, die ohnehin unzulässig sei, an den Ordnungsmittelverfahren beteiligt gewesen, sodass die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen zu keinem Zeitpunkt vor Eintritt der Rechtskraft vorgelegen hätten. Die fehlende Parteifähigkeit sei auch bis zum Eintritt der Rechtskraft relevant.

Die Verfahren SH V und VI seien sogar in Gang gesetzt worden, ohne dass die Voraussetzungen nach § 750 ZPO vorlagen. Die Titelgläubigerin sei erloschen und zugunsten der Beklagten habe keine Klausel vorgelegen und sei auch nicht zugestellt worden. Eine nachträgliche Heilung sei nach der Rechtsprechung des BGH nicht möglich.

Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.4.2020 führt sie weiter aus, dass eine Heilung schon deshalb nicht in Betracht komme, weil diese voraussetze, dass das Verfahren von Anfang an von der hierfür berechtigten Person geführt und lediglich der Nachweis erst nachträglich zugestellt worden sei. Ein nachträgliches "Umbiegen" auf eine ursprünglich nicht beteiligte Person sei nach den Heilungsvorschriften nicht möglich. Erst recht gelte dies für die Verfahren SH V und VI, weil die nachträgliche Zustellung einer Titelumschreibungsklausel den Mangel, dass nämlich die Verfahren unzulässigerweise durch Anträge einer nicht mehr existenten KG eingeleitet worden seien, nicht beseitigen könne. Weiter führt sie eine klarstellende Fortentwicklung der Rechtsprechung des BGH an, die einem Wandel der höchstrichterlichen Rechtsprechung und damit einer Gesetzesänderung iSd § 767 ZPO gleichzusetzen sei und verweist insoweit auf die Entscheidung "Kulturchampignons II" des BGH, nach der eine Irreführung nach § 5 UWG nicht in Betracht komme, wenn gesetzliche Kennzeichnungsvorschriften eine bestimmte Bezeichnung vorschrieben und das so gekennzeichnete Produkt den gesetzlichen Kriterien entspreche. In einem solchen Fall genieße das Kennzeichnungsrecht Normvorrang und eine unlautere Irreführung sei auch dann nicht anzunehmen, wenn relevante Teile des Verkehrs die verwendete Bezeichnung falsch verstünden. Danach stelle sich der Unterlassungstitel bereits als fehlerhaft dar, weil die Klägerin durch gesetzliche Vorgaben gezwungen sei, sich als "Hersteller" zu bezeichnen.

Sie regt an, die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 3.12.2019 - 31 O 184/19 - aufzuheben und die Zwangsvollstreckung aus den Ordnungsgeldbeschlüssen des Landgerichts Köln vom 24.5.2018 (31 O 416/16 SH II, III) sowie vom 16.11.2018 (SH IV-VI) für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und weist insbesondere auf die nach der Rechtsprechung des BGH mögliche Heilung hin. Soweit sich die Klägerin auf gesetzliche Pflichtangaben berufe, gäbe es keine solche, die ihr vorschreibe, sich vollmundig als "Whirlpool-Hersteller" oder "langjährig erfahrenen Whirlpool-Hersteller" zu bezeichnen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I. Die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO ist bereits unstatthaft. In ihrem Klageantrag begehrt die Klägerin ausdrücklich, die Zwangsvollstreckung aus den im einzelnen im Antrag benannten Ordnungsmittelbeschlüssen für unzulässig zu erklären. Danach richtet sich die Vollstreckungsgegenklage nach ihrem Wortlaut gegen die Vollstreckung aus den Ordnungsmittelbeschlüssen als Grundlage von Vollstreckungsmaßnahmen. Die Vollstreckung aus einem Ordnungsmittelbeschluss geschieht jedoch nicht auf Betreiben oder Antrag des Gläubigers, sondern von Amts wegen und richtet sich nach dem JBeitrG. An die Stelle des Gläubigers tritt nach § 6 Abs. 2 JBeitrG die Vollstreckungsbehörde. § 767 ZPO, der auf Zwangsvollstreckungsverfahren zugeschnitten ist, die auf Betreiben des Gläubigers durchgeführt werden, greift daher nicht ohne Weiteres auf ein Verfahren, das von Amts wegen von Vollstreckungsbehörden durchgeführt wird. So findet in § 6 Abs. 1 Nr. 1 JBeitrG, der die sinngemäße Anwendbarkeit bestimmter Vorschriften aus der ZPO für die Vollstreckung nach dem JBeitrG regelt, der § 767 ZPO keine Erwähnung. Es wird lediglich auf § 766 ZPO und danach die §§ 771 ff. ZPO verwiesen, sodass bereits der von der Klägerin gewählte Rechtsbehelf unstatthaft ist (vgl. BGH MDR 2013, 675, juris Rn. 22, auch wenn die Frage vom BGH letztlich nicht zu entscheiden war). Vorliegend käme nach alledem nur eine Feststellungsklage gegen den Justizfiskus in Betracht (s. Raebel in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 767 Rn. 5 mwN).

Soweit die Klägerin sich nachträglich noch auf die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Grund für die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung berufen hat, ist die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel aus dem Erkenntnisverfahren nach der vorliegenden Antragsfassung bereits nicht streitgegenständlich.

II. Wollte man den Antrag nicht auf die Vollstreckung aus den Ordnungsgeldbeschlüssen bezogen verstehen, sondern wegen der Besonderheit der Vollstreckung einer Unterlassungspflicht weit auslegen und die Vollstreckungsgegenklage entgegen dem Wortlaut als gegen die einstweilige Verfügung gerichtet auslegen, so wäre die Vollstreckungsgegenklage in der Sache jedenfalls auch unbegründet.

1. Nach § 767 Abs. 1 und 2 ZPO ist die Vollstreckungsgegenklage begründet, wenn die Klägerin aktivlegitimiert, die Beklagte passivlegitimiert ist, eine Einwendung besteht und diese nicht präkludiert ist.

a. Die Klägerin wäre aktivlegitimiert, weil sie als Titelschuldnerin aus der rechtskräftigen Beschlussverfügung des Landgerichts Köln - 31 O 416/16 - in Anspruch genommen wurde und wird.

b. Die Beklagte wäre passivlegitimiert. Zu verklagen ist derjenige, dem die Klausel erteilt worden ist, oder wer die Zwangsvollstreckung im eigenen Namen betreibt, also auch der Rechtsnachfolger, selbst wenn die Klausel noch nicht auf ihn umgestellt ist, wenn er sich als Gläubiger ausgibt und Zwangsvollstreckung droht, weil bei ihm die Voraussetzungen für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung vorliegen (Zöller-Herget, ZPO, 33. Aufl. § 767 Rn. 11 mwN). Im vorliegenden Fall ist die Klausel mittlerweile auf die Beklagte umgeschrieben und sie hatte auch die Ordnungsmittelverfahren durchgeführt bzw. jedenfalls fortgesetzt.

Soweit die Klägerin einwendet, dass eine Rechtsnachfolge bzgl. eines Unterlassungsanspruchs schon nicht möglich sei, weil dieser an die Parteien zum Zeitpunkt des wettbewerblichen Verstoßes gebunden sei, greift dieses Bedenken bei fehlender Wiederholungsgefahr beim Rechtsnachfolger des Schuldners durch (vgl. Büch in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren,. 12. Aufl., Kap. 15 Rn. 12). Dies gilt jedoch nicht für die Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite (vgl. Büch in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 15 Rn. 7 mwN), weil im Fall einer Gesamtrechtsnachfolge (Erbfall, Verschmelzung) der Abwehranspruch kraft Gesetzes auf den Rechtsnachfolger übergeht, wenn in seiner Person - wie hier - noch die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Anspruchs erfüllt sind wie zB die Eigenschaft als Unternehmer (vgl. Köhler/Feddersen in: KBF, UWG, 38. Aufl. § 8 Rn. 3.24).

c. Als zulässige Einwendungen kann etwa ein Gläubigerwechsel (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 767 Rn. 12.15), das Erlöschen der Prozessführungsbefugnis während der Zwangsvollstreckung (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 767 Rn. 12.26), die Behauptung, dass ein Dritter einen Titel in eigenem Namen anstelle des Titelgläubigers vollstrecke (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 767 Rn. 12.44), der Wegfall der Aktivlegitimation des Gläubigers (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 767 Rn. 12.47) und nachträgliche Gesetzesänderungen geltend gemacht werden. Eine spätere Änderung der Rechtsprechung, die dazu führt, dass der seinerzeit titulierte Anspruch heute nicht mehr tituliert würde, steht der weiteren Vollstreckbarkeit des Titels zwar nicht entgegen, weil Entscheidungen nur inter partes gelten, aber gegenüber einem rechtskräftigen Unterlassungstitel kann der Schuldner dagegen schon mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, ihm sei das untersagte Verhalten aufgrund einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr verboten (vgl. Raebel in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 767 Rn. 25 mwN).

aa. Vorliegend rügt die Klägerin zunächst, dass die ursprüngliche Titelgläubigerin die von ihr begonnene Zwangsvollstreckung nicht habe fortsetzen können, weil sie während des Ordnungsmittelverfahrens erloschen und danach weder parteifähig noch prozessführungsbefugt gewesen sei.

Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte Rechtsnachfolgerin der Titelgläubigerin ist, ist diese spätestens mit der Eintragung im Handelsregister in die Rechte und Pflichten der Titelgläubigerin eingetreten. Durch Übernahme der Anteile der Kommanditistin und durch das Ausscheiden der Komplementärin war das Vermögen der KG im Wege der (Gesamt-)Rechtsnachfolge durch Anwachsung auf die Beklagte übergegangen (vgl. Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 162 Rn. 22 mwN.). Damit wurden die Ordnungsmittelverfahren, die von der Titelgläubigerin begonnen worden waren, von der Beklagten als deren Rechtsnachfolgerin fortgesetzt. Der Einwand, die Titelgläubigerin habe ihre Parteifähigkeit verloren, was zu einem nicht behebbaren Verfahrensmangel führe, geht daher fehl, weil die Titelgläubigerin an dem weiteren Zwangsvollstreckungsverfahren nicht mehr beteiligt war und die Beklagte an ihre Stelle in das Verfahren eingetreten ist und ihre Rechts- und Parteifähigkeit nach § 50 Abs. 1 ZPO nicht in Streit steht. Der Gesamtrechtsnachfolger tritt dabei mit dem Ausscheiden des Titelgäubigers aus dem Verfahren in dieses in dem Stand ein, den das Verfahren bei Ausscheiden des Titelgläubigers erreicht hat. Die von dem Titelgläubiger erwirkten Handlungen des Vollstreckungsgerichts wirken für den Gesamtrechtsnachfolger fort. Das Verfahren wird von diesem weitergeführt (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2007 - V ZB 47/06 -, juris Rn. 14). Auf die Partei- oder Prozessfähigkeit der Titelgläubigerin kommt es danach nicht mehr an.

bb. Demnach war die Beklagte - entgegen der Ansicht der Klägerin - als Rechtsnachfolgerin auch nicht in (unzulässiger) Prozessstandschaft für die ursprüngliche Titelgläubigerin tätig, sondern ist in die Position der Titelgläubigerin eingetreten und hat das Verfahren für sich selbst fortgesetzt, auch wenn die Verfahren im Namen der erloschenen Rechtsvorgängerin fortgesetzt worden sind und der Gläubigerwechsel unerkannt geblieben ist.

cc. Danach sind während der laufenden Ordnungsmittelverfahren SH II-IV die Voraussetzungen für eine vom Rechtspfleger zu erteilende qualifizierte Klausel gem. § 727 ZPO eingetreten. Zum Teil wird angenommen, dass die Zwangsvollstreckung trotzdem - also ohne Erteilung und Zustellung der qualifizierten Klausel gem. § 727 ZPO - fortgeführt werden dürfe, etwa dann, wenn die Fortsetzung ohne irgendeinen Antrag oder eine Handlung des Gläubigers möglich sei (s. zum Meinungsstand: Walker/Roderburg in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 750 Rn. 37 Fn. 128). Der BGH leitet aus dem Zweck des § 750 Abs. 1 ZPO jedoch ab, dass die Zwangsvollstreckung im Fall der Gesamtrechtsnachfolge auf Gläubigerseite nicht fortgesetzt werden darf, solange dem Schuldner keine Ausfertigung des Titels zugestellt worden ist, aus der sich die Vollstreckungsberechtigung des Rechtsnachfolgers des Titelgläubigers ergebe (s. BGH, Beschl. v. 25.1.2007 - V ZB 47/06 -, juris; Walker/Roderburg in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 750 Rn. 37). Denn auch insoweit habe der Schuldner die Zwangsvollstreckung nur hinzunehmen, wenn die Berechtigung des nicht in dem Titel benannten Gläubigers durch die Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf den Rechtsnachfolger nachgewiesen und ihm die Klausel zugestellt worden sei. Ansonsten fehle es an der zur Rechtmäßigkeit der Zwangsvollstreckung grundsätzlich notwendigen Gewähr dafür, dass der Schuldner in jeder Lage des Verfahrens den betreibenden Gläubiger kenne und wenigstens formell sichergestellt sei, dass er sich an diesen wenden könne. Der Nachweis der Rechtsnachfolge und die Zustellung der Rechtsnachfolgeklausel seien daher Voraussetzung jeder weiteren Maßnahme des Vollstreckungsgerichts gegen den Schuldner und nicht erst dann notwendig, wenn der Rechtsnachfolger des Titelgläubigers durch einen Antrag auf das Verfahren einwirke (s. BGH, Beschl. v. 25.1.2007 - V ZB 47/06 -, juris Rn. 14 mwN).

Danach kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Ordnungsmittelanträge noch von der Titelgläubigerin gestellt und die Vollstreckung von der Beklagten fortgesetzt worden sind oder die Beklagte selbst weitere Ordnungsmittelanträge gestellt hat, weil in beiden Fällen nach der Rechtsprechung des BGH die Rechtsnachfolgeklausel hätte erteilt und zugestellt werden müssen.

dd. Aus dem Umstand, dass danach die Ordnungsmittelverfahren SH II bis SHVI verfahrensfehlerhaft waren, leitet sich jedoch nicht zwingend die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ab. Denn solange überhaupt ein vollstreckungsfähiger Titel vorliegt, führt die Nichtbeachtung der Regeln des § 750 ZPO nicht zur Nichtigkeit der regelwidrig durchgeführten Zwangsvollstreckung, sondern lediglich zu deren Anfechtbarkeit (vgl. Walker/Roderburg in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 750 Rn. 44 mwN). Dies gilt auch für den Fall, dass aus einem Titel ohne Klausel vollstreckt wurde (Walker/Roderburg in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 750 Rn. 44; vor §§ 724-734 Rn. 4 mwN).

aaa. Verstöße gegen § 750 ZPO können - teils auch nachträglich mit Rückwirkung - geheilt werden. Allgemein macht die entgegen § 750 Abs. 1 ZPO fehlende Zustellung eine Vollstreckungsmaßnahme nur anfechtbar, und zwar gerade deshalb, weil ein solcher Mangel durch Nachholung der Zustellung geheilt werden kann (BGH, Beschl. v. 27.10.2016 - V ZB 48/15 Rn. 10). Gleiches gilt auch für den Vollstreckungsbeginn ohne qualifizierte Klausel nach den §§ 750 Abs. 2, 727 ZPO. Auch insoweit ist eine Nachholung möglich und damit nur von einer Anfechtbarkeit und Heilungsmöglichkeit auszugehen. Denn mit der Nachholung ist der Grund für die Aufhebung des Verfahrens entfallen. Rechte des Schuldners werden hierdurch regelmäßig nicht beeinträchtigt (vgl. BGH, Beschl. v. 27.10.2016 - V ZB 48/15 Rn. 10). Ein zunächst erfolgversprechender Rechtsbehelf wird deshalb unbegründet, wenn die Mängel zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Rechtsbehelf nicht mehr vorliegen, wenn also z.B. die unterlassene Zustellung nachgeholt oder die Klausel gegen den in Anspruch genommenen Schuldner besorgt und zugestellt wurde (Walker/Roderburg in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 750 Rn. 47).

bbb. Die Tatsache, dass die Heilung im vorliegenden Fall nicht bereits im Laufe des Vollstreckungs- bzw. Beschwerdeverfahrens, sondern erst nachträglich, nämlich im Wesentlichen nach Eintritt der Rechtskraft der Ordnungsgeldbeschlüsse, eingetreten ist, ändert an der Beurteilung nichts. Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH nicht jeder Verfahrensfehler zu jeder Zeit geheilt werden (vgl. etwa zum Zwangsversteigerungsverfahren: BGH, Beschl. v. 21.11.2013 - V ZB 109/13, juris Rn. 7-9 ). Da jedoch grundsätzlich die entgegen den Regeln des § 750 ZPO durchgeführte Zwangsvollstreckung geheilt werden kann, ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass eine Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung wegen Heilung nicht mehr geboten und zulässig ist. Denn ob Verstöße gegen Verfahrensvorschriften oder § 750 ZPO grundsätzlich heilbar sind, hängt im Zweifel davon ab, ob sich feststellen lässt, dass ein Verfahrensfehler die Rechte von Beteiligten beeinträchtigt (vgl. zu Heilungsmöglichkeiten im Zwangsversteigerungsverfahren: BGH, Beschl. v. 10.4.2008 - V ZB 114/07 -, juris Rn. 17 mwN). Nach dem Sinn und Zweck der §§ 750 ff. ZPO dienen die Voraussetzungen der Sicherung des Anspruchs des Schuldners auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Er soll insbesondere von der Rechtsnachfolge erfahren und die Möglichkeit erhalten, die Rechtmäßigkeit der Erteilung der Vollstreckungsklausel zu überprüfen und Einwendungen geltend zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2016 - V ZB 174/15 -, juris Rn. 14 mwN). In der vorliegenden Konstellation, in dem der Mangel selbst überhaupt erst nach Abschluss des Ordnungsmittel-/Beschwerdeverfahrens bekannt geworden ist, aber auch unmittelbar zeitgleich geheilt worden ist, sind keine Verletzungen von Rechten der Klägerin ersichtlich. Die Klägerin hat nach Kenntniserlangung von der Rechtsnachfolgeklausel keine Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der Klauselerteilung erhoben, sodass sich die Nichtzustellung weder formell noch materiellrechtlich zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt hat. Dass die Klägerin sich anders verhalten hätte oder was sie anderes vorgebraacht hätte, wenn sie rechtzeitig über die Rechtsnachfolge informiert worden wäre, hat sie nicht vorgetragen. Sie hatte ohnehin bereits mit Zustellung der einstweiligen Verfügung nebst Androhung nach § 890 Abs 2 ZPO dem Unterlassungsgebot Genüge zu tun, unabhängig von einer nachfolgenden Rechtsnachfolge auf Gläubigerseite. Insoweit spricht auch kein Vertrauenstatbestand zugunsten der Klägerin.

d. Schließlich können ohnehin nur Einwendungen geltend gemacht werden, soweit sie nicht präkludiert sind. Die Rechtsnachfolge der Beklagten ist aber in allen Fällen noch vor Rechtskraft der Ordnungsgeldbeschlüsse eingetreten und hätte daher objektiv im Rahmen der Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden müssen. Ob die Klägerin keine Kenntnis hatte und den Einwand der fehlenden Parteifähigkeit/unzulässige Prozessstandschaft etc. tatsächlich nicht hätte einwenden können, soll grundsätzlich gleichgültig sein. Entscheidend sei allein, wann der die Einwendung begründende Tatbestand entstanden ist (Raebel in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Verläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl., § 767 Rn. 33).

2. Soweit sich die Klägerin in der Berufung weitergehend auf eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruft, wäre bei einer Statthaftigkeit des § 767 ZPO das Konzentrationsgebot des § 767 Abs. 3 ZPO zu beachten. Eine spätere Änderung der Rechtsprechung, die dazu führt, dass der seinerzeit titulierte Anspruch nicht mehr tituliert würde, steht der weiteren Vollstreckbarkeit des Titels zwar nicht entgegen (vgl. Raebel in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Voläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl. § 767 Rn. 25). Gegenüber einem rechtskräftigen Unterlassungstitel kann der Schuldner dagegen schon mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen, ihm sei das untersagte Verhalten aufgrund einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mehr verboten (BGHZ 181, 373 Rn. 21, Raebel in: Schuschke/Walker/Kessen/Thole, Vollstreckung und Voläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl. § 767 Rn. 25). Die von der Klägerin angeführte Entscheidung "Kulturchampignons II" (Urt. v. 16.1.2020 - I ZR 74/16) führte jedoch in der Sache zu keiner für die Klägerin günstigen Entscheidung. Denn auch nach dieser Entscheidung dürfte die Klägerin nicht werblich eine Herstellereigenschaft herausstellen, die sie nicht innehat, wenn dadurch Verbraucher getäuscht werden können. Dass sie nach bestimmten gesetzlichen Vorgaben aus haftungsrechtlichen Gründen wie ein Hersteller behandelt wird, ändert nichts daran, dass sie trotz allem nicht den unzutreffenden Anschein erwecken darf, sie sei tatsächlich Herstellerin und habe Erfahrung bei der Herstellung von Whirlpools.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

Streiwert: 90.000 €