OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28.01.2021 - 6 U 181/19
Fundstelle
openJur 2021, 5512
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1. Wird das Vermögen der ursprünglichen Verletzerin im Wege der Anwachsung von einer dritten Gesellschaft übernommen, erlischt wegen des höchstpersönlichen Charakters des Unterlassungsanspruchs die Wiederholungsgefahr für den Wettbewerbsverstoß. Dies gilt auch, wenn durch das Ausscheiden des letzten MItgesellschafters dieser das Vermögen ohne Liquidation im Wege der Anwachsung übernommen hat und die ursprüngliche Gesellschaft erloschen ist.

2. Den neuen Unternehmensinhaber kann eine originäre Haftung aus § 8 Abs. 2 UWG im Hinblick auf die früher begangenen Wettbewerbsverstöße von Mitarbeitern oder Beauftragten treffen. Dafür muss in der Person der betreffenden Mitarbeiter oder Beauftragten eine Erstbegehungsgefahr bestehen. Die bloße Tatsache der Fortführung des Betriebes mit identilschem Personal reicht dafür nicht aus.

3. Die zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führenden Umstände stehen jedoch einem Anspruch auf Ersatz der durch die Abmahnung entstandenen Kosten gegen den neuen Unternehmensinhaber nicht entgegen, weil es sich bei dem Abmahnkostenersatzanspruch nicht um einen höchstpersönlichen Anspruch handelt. Er geht vielmehr durch die Anwachsung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den neuen Unternehmensinhaber über.

4. Zu einem Verstoß gegen die Informationspflichten nach § 312d BGB bei Vorliegen eines Fernabsatzgeschäfts nach § 312c BGB.

5. Zum Vorliegen eines Umgehungsgeschäfts, wenn ein Vertrag dem ersten Eindruck nach über das Internet geschlossen wird, sich aus den AGB aber ergibt, dass es sich nur um eine "Reservierung" handeln und der Vertrag erst "in einem persönlichen Gespräch" geschlossen werden soll.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgericht Frankfurt am Main vom 9.8.2019 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 831,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 20.1.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 54.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Pflicht zur Erfüllung von Informationspflichten in Fernabsatz sowie im elektronischen Geschäftsverkehr.

Die Klägerin vertreibt Whirlpools, Saunen und Wannen, sowohl im Wege des Fernabsatzes als auch über ein stationäres Ladengeschäft.

Die ursprüngliche Beklagte (A GmbH & Co. KG) ist am 25.7.2018 erloschen. Deren Kommanditanteile wurden - vor Klageerhebung - auf die neu gegründete jetzige Beklagte übertragen, sodann ist die Komplementärin ausgeschieden.

Auf der von der ursprünglichen Beklagten betriebenen Internetseite wurde ein Whirlpool unter Angabe des Preises von 38.799,- € beworben, wobei nicht angegeben wurde, ob dieser Preis die Mehrwertsteuer enthielt oder nicht. Sie eröffnete den angesprochenen Verkehrskreisen die Möglichkeit, über diese Webseite einen dieser Whirlpools vorab zu bestellen bzw. zu reservieren. Hierfür füllte der Kunde am unteren Seitenende der Webseite das von der Beklagten bereitgestellte Kontaktformular aus und wählte die Option" verbindlich" oder "unverbindlich". Bei einer verbindlichen Vorbestellung des Whirlpools sollte der Kunde oder Händler zum offiziellen Verkaufsstart des Whirlpools einen Rabatt von 10 % erhalten. Nach Ausfüllen des Formulars musste der Kunde bzw. Händler einen Button mit der Bezeichnung "Absenden" anklicken. Hierauf erhielt er - was vorher nicht erkennbar war - eine E-Mail, aus der er entnehmen konnte, dass durch die Reservierung allein noch kein Vertrag geschlossen werde, sondern der verbindliche Vertrag erst durch ein persönliches Gespräch zustande komme. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage CF 4 Bezug genommen.

Die Klägerin erwirkte nach einer vorherigen Abmahnung vom 5.1.2018 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main, die durch den Senat bestätigt wurde. Ein von der Klägerin am 2.7.2018 versandtes Abschlussschreiben führte nicht zur Abgabe einer Abschlusserklärung.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 9.8.2019, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung hinsichtlich zahlreicher Informationspflichten verurteilt. Weiterhin hat es die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 831,20 € sowie der Kosten des Abschlussschreibens von 1.642,50 € verurteilt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die ursprüngliche Beklagte habe auf ihrer Webseite ein Fernabsatzgeschäft im Sinne von § 312 c BGB angeboten. Aus Sicht des objektiven Erklärungsempfängers sei klar, dass der Verbraucher zunächst ausschließlich Fernkommunikationsmittel gegenüber der Beklagten verwende und durch die Bestellung ein verbindliches Angebot bezüglich des Erwerbs des Whirlpools abgebe, d.h. der Verbraucher sei zunächst an sein Angebot gebunden. Aus diesem Grunde sei es für die Anwendbarkeit der verbraucherschützenden Vorschriften über den Fernabsatz unerheblich, dass die Beklagte das Geschäftsmodell dahingehend ausgestaltet habe, dass der letztendliche Vertragsschluss, also die Annahme des Angebots des Verbrauchers, nicht über Fernkommunikationsmittel erfolgen solle, sondern in einem persönlichen Gespräch im Ladengeschäft der Beklagten. Dies stelle jedenfalls eine unzulässige Umgehung im Sinne von § 312 k Abs. 1 S. 2 BGB dar, da auch in diesem Fall der Verbraucher bereits durch seine Erklärung über die Webseite der ursprünglichen Beklagten gebunden sei, bevor er die Möglichkeit habe, die zu erwerbende Ware in Augenschein zu nehmen. Gemäß § 312 k Abs. 1 S. 2 BGB müsse der Normzweck der § 312 g Abs. 1 BGB daher auch auf diese Konstellation erweitert werden.

Die ehemalige Beklagte habe die sich hieraus ergebenden Informationspflichten nicht ordnungsgemäß, da nicht rechtzeitig erfüllt. Diese sei nach Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB vor der Vertragserklärung des Verbrauchers zur Verfügung zu stellen. Der maßgebliche Zeitpunkt sei das erste Absenden der verbindlichen Bestellung bzw. Reservierung des Whirlpools durch den Verbraucher über die Webseite. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei es erforderlich, den Verbraucher die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen zu erteilen, da es für ihn nicht ersichtlich gewesen sei, dass er nach dem ersten Absenden der verbindlichen Bestellung des Whirlpools seine Bestellung sodann nochmals im Rahmen einer E-Mail bestätigen müsse. Dies sei für den Verbraucher nicht vorhersehbar und reiner Zufall. Daher sei zum Schutze des Verbrauchers regelmäßig auf seine erste konkrete Willenserklärung abzustellen.

Hinsichtlich der Abmahnkosten sei auf den Geschäftswert der Hauptsache und nicht des Eilverfahrens abzustellen. Die Kosten des Abschlussschreibens seien ersatzfähig, da die Wartefrist angemessen gewesen sei und die Übersendung des Abschlussschreibens erforderlich gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie geltend macht, es liege schon keine Wiederholungsgefahr vor, da eine möglicherweise bei ihrer Rechtvorgängerin bestehende Wiederholungsgefahr ihr nicht zugerechnet werden könne. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe zudem über die Webseite der Beklagten gar kein Fernabsatzgeschäft geschlossen werden können. Der Vertragsschluss allein durch die Nutzung von Fernkommunikationsmittel sei insoweit ausgeschlossen, da nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vertrag erst nach einem persönlichen Beratungsgespräch mit der Beklagten zustande kommen könne. Zudem sei aus der Gestaltung des Bestellvorgangs klar ersichtlich, dass erst nach Betätigung der in der an den Nutzer versandten E-Mail enthaltenen Schaltfläche mit der Aufschrift "Bestätigen" ein verbindliches Angebot des Kunden gesehen werden könne. Überdies sei die Beklagte auch nicht selbst Unternehmerin gewesen, sondern deren Komplementärin. Im Hinblick auf die Abmahnkosten habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Gegenstand der Abmahnung ein anderer gewesen sei. Die Abmahnung sei nämlich darauf gestützt gewesen, dass auf der Webseite der Beklagten überhaupt keine Informationen im Sinne des Art. 246 Abs. 1 EGBGB behandeln gewesen seien. Im Übrigen sei die Beklagte nicht verpflichtet, "doppelt" Rechtsanwaltskosten zu ersetzen. Sowohl eine Abmahnung als auch das Abschlussschreiben dienten der Vermeidung eines Hauptsacheverfahrens; daher könne nur einmal abgerechnet werden.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 9.8.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht nicht, da es nach der Auflösung der ursprünglichen Beklagten und der Anwachsung an die neue Beklagte bei dieser an der notwendigen Wiederholungsgefahr fehlt. Gleiches gilt für die Kosten des Abschlussschreibens. Die Abmahnkosten hingegen sind von der Beklagten zu ersetzen.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2019, 746, Rn 35 ff. - Energieeffizienzklasse III) erlischt in dem Fall, in dem das Vermögen der ursprünglichen Verletzerin im Wege der Anwachsung von einer dritten Gesellschaft übernommen wird, aufgrund des höchstpersönlichen Charakters des Unterlassungsanspruchs die Wiederholungsgefahr. Wettbewerbsverstöße, die Organe oder Mitarbeiter begehen, führen im Fall einer Anwachsung nicht zu einer Wiederholungsgefahr bei dem Gesamtrechtsnachfolger. Auch eine Erstbegehungsgefahr kann durch die Rechtsverteidigung im Prozess nicht begründet werden (BGH GRUR 2019, 947 - Bring mich nach Hause). Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, in dem - wie in der BGH-Entscheidung Energieeffizienzklasse III - durch das Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters dieser das Vermögen mit allen Aktiven und Passiven ohne Liquidation im Wege der Anwachsung übernommen hat und die ursprüngliche Gesellschaft erloschen ist.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob den neuen Unternehmensinhaber eine originäre Haftung aus § 8 Abs. 2 UWG im Hinblick auf die früher begangenen Wettbewerbsverstöße von Mitarbeitern oder Beauftragten treffen kann. Dann muss in der Person des Übernehmenden der Tatbestand dieser Norm erfüllt sein, was hier in Person der Geschäftsführerin der Fall ist. Für den Unterlassungsanspruch genügt es aber nicht, dass es früher im Unternehmen von Mitarbeitern oder Beauftragten zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen ist und in ihrer Person noch Wiederholungsgefahr besteht. Vielmehr muss, soweit es die Haftung des neuen Unternehmensinhabers aus § 8 Abs. 2 UWG (oder § 31 BGB analog) angeht, in der Person der betreffenden Mitarbeiter oder Beauftragten eine Erstbegehungsgefahr bestehen. Die bloße Tatsache des Unternehmensübergangs und der Fortführung des Betriebes selbst mit identischem Personal reicht dafür nicht aus (BGH NJW 2013, 593 Rn 15; BGH NJW 2008, 301 Rn 15 und NJW-RR 2009, 536 Rn 39 - Schuhpark; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 39. Aufl. 2021, UWG § 8 Rn 2.53-2.53b; Teplitzky, Kap. 15 Rn 12). Derartige konkreten Anhaltspunkte hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen. Die Rechtsverteidigung im Prozess kann grundsätzlich eine Erstbegehungsgefahr nicht begründen. Die Tatsache nämlich, dass sich ein Beklagter gegen eine Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist nicht als eine Berühmung zu werten. (BGH GRUR 2001, 1174 - Berühmungsaufgabe).

Die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche sind mit Schriftsatz vom 23.1.2019 anhängig gemacht worden, so dass die Klage mit Zustellung am 19.2.2019 erhoben war. Die Anwachsung war jedoch ausweislich des Handelsregisterauszuges bereits am 25.7.2018 erfolgt. Die Klage war daher insoweit von Anfang an unbegründet.

2. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abschlussschreiben vom 2.7.2018 (CFH 8) entstandenen Rechtsanwaltskosten besteht nicht.

Voraussetzung für eine Kostentragungspflicht ist nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, dass die Tätigkeit zumindest auch im Interesse des Rechtsverletzers ist. Dies ist in der Regel der Fall, da das Abschlussschreiben dazu dient, ein ansonsten erforderliches, weitere Kosten verursachendes Hauptsacheverfahren zu vermeiden.

In der vorliegenden Konstellation fehlt es jedoch an der Notwendigkeit eines Abschlussschreibens, da dies nicht im Interesse der Beklagten war. Dabei kann dahinstehen, ob eine Interesse der Beklagten schon deshalb abzulehnen ist, weil das Schreiben nicht an die (neue) Beklagte, sondern an die alte Beklagte gerichtet war. Jedenfalls aber bestand für die Beklagte kein Interesse an der Vermeidung eines Hauptsacheverfahrens. Dies hätte nämlich nicht zu ihrer Verurteilung geführt, da eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr - wie oben dargelegt - zu keinem Zeitpunkt bestanden hat.

3. Die Beklagte schuldet jedoch nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. den Ersatz der der Klägerin durch die Abmahnung der ehemaligen Beklagten vom 5.1.2018 entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 831,20 €.

a) Die oben dargestellten Umstände der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung stehen einem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Bei dem Abmahnkostenersatzanspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F. handelt es sich nämlich nicht um einen höchstpersönlichen Anspruch, sondern um einen bereit zum Zeitpunkt der Abmahnung am 5.1.2018 - und damit vor der Anwachsung am 28.3.2018 - entstandenen Zahlungsanspruch. Dieser geht durch die Anwachsung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte als neuen Rechtsträger über.

b) Die Abmahnung der Klägerin war begründet. Der Klägerin standen die geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG zu.

(1) Das Landgericht hat die ehemalige Beklagte zu Recht als Wettbewerberin der Klägerin angesehen. Dies wird von der Beklagten mit der Berufung auch nicht ernstlich angegriffen.

(2) Die ehemalige Beklagte hat gegen § 3a UWG i.V.m. § 312d Abs. 1 BGB verstoßen, da ein Fernabsatzgeschäft nach § 312c BGB vorliegt, und die ehemalige Beklagte die bestehenden Informationspflichten nicht erfüllt hat (Unterlassungsanspruch zu I.1.).

Fernabsatzverträge sind in § 312c Abs. 1 BGB legal definiert als Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

Zu fragen ist daher, ob der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden ist, d.h. ob die ehemalige Beklagte auf ihrer Internetseite die Möglichkeit bietet, Verträge abzuschließen oder ob ein Vertragsschluss nicht über die Internetseite erfolgt.

Wie die Formulierung von Abs. 2 ("Anbahnung") klarstellt - ist nicht nur der Vertragsschluss als solcher, sondern auch die Phase der Vertragsanbahnung in die Beurteilung mit einzubeziehen (Palandt/Grüneberg BGB, § 312c, Rn 4; MüKoBGB/Wendehorst BGB, § 312c, Rn 18-20). Die VerbrRRL begreift den Vertragsschluss als ein Kontinuum, das von der ersten Anbahnung des Vertrags bis zu seinem Abschluss reicht. Wollte man ausschließlich auf die zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen abstellen, ließe man die ausdrücklichen Vorgaben in Art. 2 Nr. 7 VerbrRRL außer Acht und entfernte sich ohne Not vom Schutzzweck des Gesetzes. Aus der Formulierung in Art. 2 Nr. 7 ("wobei bis einschließlich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausschließlich ein oder mehrere Fernkommunikationsmittel verwendet wird/werden") ergibt sich eindeutig, dass auch die Vertragsanbahnung umfasst ist.

Die Gestaltung der Internetseite weist darauf hin. So wird dort angeboten "Jetzt vorab reservieren und Pre-Sale-Rabatt sichern", was zwar zunächst nur nach einer (unverbindlichen) Reservierung ohne Rechtsbindungswillen klingt. Allerdings kann der Interessent dort zwischen einer "unverbindlichen" Reservierung mit 5 % Pre-Sale-Rabatt und einer "verbindlichen" Reservierung mit 10 % Pre-Sale-Rabatt wählen. Der Text hierzu lautet: "Reserviere Dir jetzt schon Deinen A1 und Du erhältst von uns rechtzeitig zum offiziellen Verkaufsstart einen Pre-Sale-Rabatt von 5 % für eine unverbindliche Reservierung und 10 % bei einer verbindlichen Vorbestellung." Nach Eingabe der Daten und "Reservierung" erhält der Kunde eine E-Mail, in der ein Link auf "wichtige Informationen" enthalten ist und in der der Kunde durch einen Klick bestätigen muss, die Informationen gelesen zu haben. In den Geschäftsbedingungen ist formuliert: "Durch die Reservierung ... alleine kommt kein Fernabsatz-Kaufvertrag zustande. Der verbindliche Kaufvertrag ... wird ausnahmslos nur in einem persönlichen Gespräch zustande kommen und schriftlich von Ihnen verifiziert."

Hierin ist das Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages durch den Kunden zu sehen. Die Verwendung des Wortes "Reservierung" ändert nichts daran, dass mit Absendung der Bestellung ein Kaufvertrag geschlossen wird, da ein Rechtsbindungswille vorliegt. Die essentialia sind bekannt (Kaufgegenstand und Preis). In der E-Mail (LHR 5), in der die "Reservierung" bestätigt wird, liegt eine Annahme des Angebotes.

Soweit sich die Beklagte auf ihre AGB beruft, in denen eine Klausel festlege, dass kein "Fernabsatz"-Kaufvertrag zustande komme und der verbindliche Kaufvertrag nur in einem persönlichen Gespräch geschlossen werde und schriftlich verifiziert werden müsse, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Diese AGB sind nicht wirksam einbezogen worden, da auf sie gar nicht hingewiesen wurde. Bei Abgabe der Willenserklärung durch den Interessenten auf der Homepage existiert überhaupt kein Hinweis. Erst nach Klicken des "Absenden"-Buttons erscheint der Hinweis auf die E-Mail und die notwendige Bestätigung (Bl. 112), der auch einen Link zu den "wichtigen Informationen" enthält, deren Teil wiederum die AGB sind. Dabei ist schon fraglich, ob hierin überhaupt ein "ausdrücklicher" Hinweis nach § 305 BGB zu sehen ist, da für den Verkehr nicht erkennbar ist, dass sich hierunter auch AGB befinden, die Teil des Vertrages werden sollen. Jedenfalls ist der Hinweis nicht "bei Vertragsschluss" erfolgt sein. Hier kommt der Hinweis nämlich zeitgleich mit der Annahmeerklärung der Beklagten.

Schließlich ist die Klausel auch nach § 305c Abs. 1 BGB inhaltlich als überraschend anzusehen. Gemäß der Vorschrift werden AGB-Klauseln nicht Vertragsbestandteil, wenn sie "so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht" (überraschende Klauseln). Dies gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB erfüllt sind, also der Kunde auf die AGB bei Vertragsschluss ausdrücklich hingewiesen wurde und ihm die Möglichkeit zu ihrer Kenntnisnahme verschafft war. § 305c Abs. 1 BGB beruht auf der Überlegung, dass der Kunde die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der AGB, die ihm gemäß § 305 Abs. 2 BGB verschafft werden muss, oft nicht ausnutzt oder nicht ausnutzen kann, sei es, weil er das Klauselwerk als Ganzes ungelesen akzeptiert, sei es auch, weil er es zwar liest, aber nicht über die Rechts- und Geschäftskunde verfügt, derer er bedarf, um "überraschende Klauseln" zu erkennen und sich gegen sie zur Wehr zu setzen. § 305c Abs. 1 BGB zielt daher auf Vertrauensschutz ab. Der Kunde soll in jedem Falle, er mag die AGB gelesen haben oder nicht, darauf vertrauen dürfen, "dass sich die einzelnen Regelungen im Großen und Ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrages erwartet werden kann" (BT-Drs. 7/3919 S. 19).

Hier erwartet der Kunde, dass er mit seiner Erklärung einer "verbindlichen Reservierung" bereits einen Kaufvertrag mit einem 10 %-igen Rabatt abschließt. Mit einer Klausel, die dies negiert und einen wirksamen Vertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt nach einem "persönlichen Gespräch" zustande kommen lassen will, muss ein Kunde nicht rechnen.

Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass jedenfalls eine Umgehung nach § 312k BGB vorliegt. Ein Umgehungstatbestand liegt vor, wenn die vertragliche Beziehung zwischen den Parteien so gestaltet wird, dass die §§ 312 - 312g nach dem durch Auslegung ermittelten Normgehalt ganz oder teilweise keine Anwendung finden, obwohl sie nach ihrem Schutzzweck eingreifen müssten. Eine entsprechende subjektive Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich, weil die Durchsetzung von Schutzstandards zugunsten des Verbrauchers bzw. Kunden nicht von der guten oder bösen Gesinnung des Vertragspartners abhängen darf. Eine solche Umgehung liegt hier vor. Die Aufspaltung des Vertragsschlusses in einen fernkommunikativen und einen "stationären" Teil dient dazu, die Vorschriften des Fernabsatzgesetzes zu umgehen. Zwar handelt es sich nicht um ein Produkt, dass man typischerweise im Fernabsatz erwirbt (Preis: über 30.000,- €). Das könnte zwar dafür sprechen, dass doch keine Umgehungswirkung vorliegt, sondern tatsächlich nur der persönliche Vertragsschluss erfolgen soll. Die durch die ausdrücklich "verbindliche" Reservierung eintretende rechtliche Bindung führt letztlich aber dazu, dass die Umgehungswirkung eintritt, auf die § 312k BGB abstellt. Es ist nämlich völlig fernliegend, dass der online bestellende Käufer danach in das stationäre Ladengeschäft der Beklagten fährt. Rechtlich ist der "Besteller" an das Angebot gebunden; die Annahme hängt nur noch vom Willen der Beklagten ab.

Soweit die Beklagte darauf hinweist, der Vertrag werde nicht mit ihr geschlossen, sondern mit ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, was sich aus den "Kundeninformationen" als Teil der AGB ergebe, gilt hierzu zunächst das oben Gesagte. Diese Klausel ist neben den anderen Problemen nämlich auch offensichtlich überraschend. Der Kunde geht - nachdem auf der ganzen Seite nur die ehemalige Beklagte auftaucht - natürlich davon aus, den Vertrag mit dieser zu schließen. In den AGB soll nunmehr plötzlich abweichend gelten, dass die ehemalige Beklagte nicht in eigenem Namen, sondern im Namen eine Dritten gehandelt hat.

Dass die ehemalige Beklagte keinen Vertragsabschluss bezweckte, wie sie ausführt, ist nicht relevant. Entscheidend ist, wie die Willenserklärungen der ehemaligen Beklagten nach dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen sind.

In der Folge war die Beklagte zur Erfüllung der Informationspflichten des § 312d BGB verpflichtet. Diese Informationspflichten müssen nach Art. 246a § 4 Abs. 1 EGBGB vor der Vertragserklärung des Verbrauchers erfüllt werden, woran es hier fehlt.

(3) Der Unterlassungsanspruch zu I. 2. setzt voraus, dass die ehemalige Beklagte nach Art. 14 ODR-VO "Online-Kaufverträge" eingegangen ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Da die ehemalige Beklagte keinen Link zu einer OS-Plattform eingestellt hat, war der Unterlassungsanspruch auch insoweit begründet.

(4) Der Unterlassungsanspruch zu I. 3. - elektronischer Geschäftsverkehr - bedingt, dass sich die Beklagte zum Zwecke des Vertragsabschlusses eines Telemediums bedient. Das Internet stellt ein solches elektronische Kommunikationsmedium dar. Die ehemalige Beklagte hätte daher über vor der Bestellung über die Informationen nach Art. 246c EGBGB unterrichten müssen, woran es fehlt.

Die Beklagte stellt in Frage, dass die ehemalige Beklagte "Unternehmerin" im Sinne von § 312i Abs. 1 S. 1 BGB gewesen ist, da nicht sie Vertragspartnerin der Kunden geworden sei, sondern vielmehr ihre Komplementärin. Nicht sie, sondern diese habe sich daher im Sinne des § 312i Abs. 1 S. 1 eines Telemediums "bedient". Dieses Argument hilft der Beklagten jedoch nicht weiter. Aufgrund der Ausgestaltung der Internet-Seite, bei der gar nicht erkennbar wird, dass - entgegen des ersten Eindrucks - nicht die ehemalige Beklagte, sondern deren Komplementärin Vertragspartner werden soll, sondern dies erst durch die später angezeigten AGB klargestellt wird, ist schon fraglich, ob nicht schon Verträge mit der KG zustande kommen.

Jedenfalls aber ist die Beklagte als Mittäterin anzusehen. Täter ist auch der Mittäter, der gemeinschaftlich im Wege des bewussten und gewollten gemeinschaftlichen Zusammenwirkens (§ 25 Abs. 2 StGB) mit einem anderen Mittäter handelt, dessen Tatbeitrag er sich entsprechend § 830 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss. Passivlegitimiert ist deshalb auch derjenige, der die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen zwar nicht vollständig in eigener Person verwirklicht, dessen Verhalten jedoch zusammen mit den Handlungen des anderen Mittäters sämtliche Tatbestandsmerkmale der betreffenden unlauteren geschäftlichen Handlung erfüllt. Die jeweiligen Tatbeiträge werden dabei wechselseitig zugerechnet, ohne dass es auf die genaue Kenntnis der Einzelheiten durch einen jeden Mittäter ankommt. Jeder der Mittäter muss Tatherrschaft haben und einen bestimmenden Einfluss auf das Tatgeschehen ausüben.

(5) Der Antrag zu I. 4. setzt wiederum elektronischen Geschäftsverkehr voraus. Die nach § 312j BGB verpflichtenden Angaben fehlen.

(6) Der Antrag zu I. 5. schließlich erfordert wiederum das Vorliegen eines Fernabsatzgeschäftes. Dies löst nach § 2 Abs. 2 PAngV eine besondere Preisangabepflicht aus, nämlich die Angabe, dass Umsatzsteuer enthalten ist sowie die Angabe, ob zusätzliche Kosten anfallen. Auch hieran fehlt es.

(7) Soweit die Beklagte schließlich weiter rügt, die Klägerin habe in der Abmahnung den Sachverhalt unvollständig dargestellt, nämlich unterschlagen, dass die geforderten Informationen tatsächlich, wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt im Bestellprozess, erkennbar waren, stellt dies die Begründetheit der Abmahnung nicht Frage.

Die Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird. Auch wenn der Gläubiger Unterlassung nicht nur der konkreten Verletzungsform begehrt, muss er doch den Anlass der Beanstandung ganz konkret bezeichnen, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet (OLG Stuttgart WRP 1996, 1229, 1230 ff.) Der Schuldner muss also in die Lage versetzt werden zu erkennen, welches tatsächliche Verhalten ihm zum Vorwurf gemacht wird. Das war hier jedoch für die Beklagte jederzeit erkennbar. Es ging um die Ausgestaltung ihrer eigenen Internetseite, deren Zustand sie selbst ja am besten kennen dürfte.

c) Auch der Höhe nach begegnet die Verurteilung des Landgerichts keinen Bedenken. Eine 1,3-fache Gebühr auf Grundlage des auch vom erkennenden Senat im Eilverfahren angenommenen Hauptsache Streitwert von 54.000,- € führt zu einem Betrag von 831,20 €.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da Zulassungsgründe weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

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