OLG Hamm, Beschluss vom 01.10.2019 - 34 U 175/18
Fundstelle
openJur 2021, 4930
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Verfahrensgang
Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

A.

Gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO wird bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, der erstinstanzlichen Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

Die Parteien streiten über eine angeblich fehlerhafte Anlageberatung.

Etwa seit 2004/2005 übersandt die Beklagte der Klägerin Prospekte und Investmentangebote. Im Jahr 2005 trafen F T und I von der Beklagten in Q B T1 als Vertreter der Klägerin sowie den als Zeugen benannten E, einen Mitarbeiter der Steuerberatungsgesellschaft der Klägerin. T stellte T1 und E ein Vermögensverwaltungskonzept vor. Ein Vermögensverwaltungsvertrag kam zwischen den Parteien allerdings nicht zustande. Die Klägerin entschloss sich vielmehr dazu, auf entsprechende Investmentangebote durch die Beklagte und eine Beratungsempfehlung im Einzelfall zu prüfen, ob eine Vermögensanlage erfolgen sollte. In der Folge legte die Klägerin Geld bei der Beklagten an. Sie transferierte ab dem Jahr 2005 insgesamt 5-6 Mio.€ auf ein im Juni 2005 eingerichtetes Konto bei der Beklagten. Mit "Eröffnungsantrag für Konti und Depots" vom 17./27.06.2005 (Anl. B6 Anlagenband), einem durch die Beklagte entworfenen, auszufüllenden Vordruck, eröffnete die Klägerin drei Kontokorrentkonten (CHF/EUR/USD) und ein Wertschriftendepot bei der Beklagten. Auf Seite 2 des Antrags unter der Überschrift "Unterschrift Antragstellerin" und neben der Unterschriftenzeile hieß es:

"Der Antragsteller/Die Antragstellerin anerkennt die umseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank T & D1 AG als in allen Teilen verbindlich, indem er/sie diesen Antrag unterzeichnet. Insbesondere bestätigt er/sie das darin enthaltene Pfandrecht der Bank und den darin vereinbarten Gerichtsstand."

Die dem Antrag beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten aus dem Jahr 2004 sahen in Nr. 18 u.a. vor, dass alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank dem schweizerischen Recht unterstehen und Gerichtsstand für alle Verfahren C oder der Ort jener Zweigniederlassung der Bank ist, mit welcher die Geschäftsbeziehung geführt wird. Indessen war die Bank auch berechtigt, den Kunden beim zuständigen Gericht des Wohnsitzes bzw. Sitzes oder jedem anderen zuständigen Gericht zu belangen. Nach Nr. 17 AGB (2004) behielt sich die Beklagte vor, diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen jederzeit zu ändern und dem Kunden Änderungen auf geeignete Weise bekannt zu geben.

Weiter übersandte die Klägerin der Beklagten auf den 17.06.2005 datierte Vollmachten ihrer Gesellschafter F1 und D T1 (Anl. B7, Anlagenband) sowie einen auf den 17.06.2005 datierten und sowohl von ihren als auch von den Vertretern der Beklagten unterzeichneten Treuhandvertrag. Mit diesem beauftragte die Klägerin die Beklagte in ihrem eigenen Namen, aber auf Rechnung und Gefahr des Kunden in Form von Festgeldern Kapitalanlagen bei ausländischen Banken, Gesellschaften oder Tochterbanken zu tätigen. Nr. 8 des Vertrages enthielt einen mit Nr. 18 AGB (2004) inhaltsgleichen Passus.

Mit Schreiben vom 10.12.2010 (Anlage B8, Anlagenband) kündigte die Beklagte gegenüber der Klägerin Neuerungen im Beratungsprozess an und wies auf ihre zum 01.01.2011 geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, die dem Schreiben beigefügt waren (Anl. B9, Anlagenband). Diese enthielten in Nr. 12 Ausführungen zu Anlageempfehlungen und Anlageentscheiden und in Nr. 26 eine im Wesentlichen mit Nr. 18 AGB (2004) inhaltsgleiche Regelung.

Das Landgericht Paderborn hat mit dem am 29.08.2018 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, die Klage sei als unzulässig abzuweisen gewesen, da das angerufene Landgericht weder international noch örtlich zur Entscheidung berufen sei.

I. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folge nicht aus den Bestimmungen des Luganer Übereinkommens.

1) Soweit die Klägerin eine Zuständigkeit aus Art 15 Abs. 1 lit. c) LugÜ ableite, weil ihr als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die lediglich das Vermögen ihrer Gesellschafter verwalte, ebenso wie diesen die Stellung als Verbraucher zukomme, dringe sie damit nicht durch.

Der Verbraucherbegriff des Art. 15 LugÜ sei ebenso wie die parallele Vorschrift des Art. 17 Abs. 1 EuGVVO nach der Rechtsprechung des EuGH unter Beachtung der Systematik und der mit dem Übereinkommen verfolgten Ziele verordnungsautonom auszulegen. Der besondere Schutz des 4. Abschnitts - Zuständigkeit bei Verbrauchersachen - solle nur privaten Endverbrauchern zugutekommen. Als solche kämen nur natürliche Personen in Betracht; juristische Personen oder Personengesellschaften könnten sich auf Art. 17 ff EuGVVO nicht berufen. Bei der Klägerin handele es sich schon nicht um eine Einzelperson, sondern einen Zusammenschluss mehrerer Personen, so dass sie nicht als Verbraucherin anzusehen ist.

2) Soweit die Klägerin eine Zuständigkeit aus Art. 5 Abs. 1 lit. b) LugÜ ableite, weil der nach ihrer Behauptung in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage geschlossene Anlageberatungsvertrag in Q - d.h. an ihrem Sitz - erfüllt worden sei bzw. zu erfüllen gewesen wäre, gehe dies gleichfalls fehl.

Vorliegend sei - ein Beratungsvertrag unterstellt - die Beratungsleistung der Beklagten in Bezug auf die streitgegenständliche Beteiligung von der Schweiz aus erfolgt, entweder per Telefon oder per E-Mail. Die Leistungen der Beklagten seien also gerade nicht in Q erbracht worden, sondern allenfalls hier entgegen genommen worden. Dies aber begründe keinen Gerichtsstand des Erfüllungsorts beim angerufenen Gericht.

3) Auch sei keine internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Paderborn aus Art. 5 Abs. 3 LugÜ herzuleiten.

a) Nach dieser Vorschrift könnten Ansprüche, die auf eine unerlaubte oder einer solchen gleichgestellte Handlung zurückgehen, vor dem Gericht des Ortes geltend gemacht werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Der Europäische Gerichtshof habe sich zur parallelen Vorschrift in der EuGVVO dahin geäußert, dass diese Bestimmung grundsätzlich autonom und eng auszulegen sei (Hinweis auf EuGH, Urteil vom 28.01.2015, C-375/13, Celex-Nr. 62013CJ0375). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beziehe sich die Regelung auf jede Klage, mit der eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht werden soll und die nicht an einen "Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag" anknüpfe. Sei Letzteres der Fall, so könne zur Zuständigkeitsbestimmung nicht auf Art. 5 Abs. 3 LugÜ abgestellt werden (Hinweis auf EuGH, Urteil vom 21.04.2016, C-572/14, Celex-Nr. 62014CJ0572). Nach dem Vortrag der Klägerin sei gerade ein Beratungsvertrag gegeben, an dessen Erfüllungsort - wie dargelegt - nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ grundsätzlich zur Bestimmung des Gerichtsstands angeknüpft werden könne; das negative Erfordernis liege mithin gerade nicht vor.

b) Aber auch ungeachtet dessen sei ein Gerichtsstand nach Art. 5 Abs. 3 LugÜ nicht gegeben, da ein Schaden nicht in Q, dem Sitz der Klägerin, eingetreten sei. Maßgeblich sei, ob der Wohnsitz des Klägers tatsächlich der Ort des ursächlichen Geschehens oder der Verwirklichung des Schadenserfolgs sei oder aber, ob diese Anknüpfungspunkte in einem anderen Staat anzusiedeln seien (Hinweis auf EuGH, Urteil vom 28.01.2015, C-375/13, Celex-Nr. 62013CJ0375, Tz. 49, 50 und 57).

Vorliegend sei der Schaden der Klägerin in der Schweiz eingetreten, denn die Beklagte habe für die Klägerin ein Depot und Konto in der Schweiz geführt. In das Depot seien die streitgegenständlichen Aktien eingebucht worden; die Zahlung sei über das Schweizer Konto abgewickelt worden (vgl. Anlage K4). Auch die zugrundliegende Beratungsleistung, der das behauptete deliktische Verhalten zukommen soll, sei in der Schweiz erbracht worden.

II. Ein auch die internationale Zuständigkeit begründender örtlicher Gerichtsstand der Beklagten, die in C ihren Sitz habe, in Q sei gleichfalls nicht gegeben, §§ 12, 17 ZPO. Die besonderen Gerichtsstände nach § 29 ZPO und § 32 ZPO seien nicht gegeben, da - insoweit könne auf die obigen Ausführungen verwiesen werden - weder der Erfüllungsort, noch der Ort der behaupteten deliktischen Handlung noch des behaupteten deliktischen Erfolgs in Q lägen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt im Wesentlichen, das landgerichtliche Urteil verletze Art. 15 Abs. 1 lit. c) i.V.m. Art. 12 AEUV, Art. 5 Nr. 1 lit. a) und Nr. 3 LugÜ, §§ 29, 32 ZPO.

I. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Zuständigkeit nach Art. 15 Abs. 1 lit. c) LugÜ gegeben.

1. Richtigerweise handele es sich bei dem streitgegenständliche Vertrag um einen solchen, den die Klägerin als Verbraucherin geschlossen habe und der weder einer beruflichen noch gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden könne. Zudem habe die Beklagte in der Bundesrepublik Deutschland eine berufliche und gewerbliche Tätigkeit ausgeübt bzw. habe eine solche Tätigkeit auf die Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet. Gemäß Art. 15 Abs. 1 lit. c), 16 LugÜ sei damit entgegen den Ausführungen des Landgerichts der Verbrauchergerichtsstand am Landgericht Paderborn eröffnet. Dem stehe nicht entgegen, dass es sich bei der Klägerin um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt.

a. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob (vermögensverwaltende) Personengesellschaften wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Verbraucherinnen im Sinne des Art. 15 LugÜ sein können, existiere - soweit ersichtlich - nicht.

Der Europäische Gerichtshof habe in seiner vom Landgericht erwähnten Entscheidung den Anwendungsbereich der Verbraucherschutznorm nicht auf Verträge ausschließlich mit natürlichen Personen, sondern auf "die Verträge, die eine Einzelperson zur Deckung ihres Eigenbedarfs beim privaten Verbrauch schließt" beschränkt (Hinweis auf EuGH, Urteil vom 03.07.1997, C-269/95, juris Rn.14). Der Begriff der Einzelperson sei nach deutschem Rechts- und Sprachverständnis nicht mit dem Begriff der natürlichen Person gleichzusetzen. Dass auch der Europäische Gerichtshof den Anwendungsbereich bewusst nicht auf natürliche Personen habe beschränken wollen, lege ein Vergleich mit der englischen und französischen Fassung der zitierten Entscheidung nahe, wie die Klägerin im Einzelnen näher ausführt.

b. Da das europäische Zivilverfahrensrecht nur zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheide und ihm insbesondere die Gesellschaft bürgerlichen Rechts fremd sei, lasse die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs keinen Schluss dergestalt zu, dass Personengesellschaften, die als Zusammenschluss natürlicher Personen dogmatisch weder als natürliche noch als juristische Personen einzuordnen seien, vom Anwendungsbereich der verbraucherfreundlichen Prozessnormen ausgenommen sein sollten. Unter den vom Europäischen Gerichtshof verwendeten Begriff der "Einzelperson" lasse sich auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts subsumieren, welche - wie eine natürliche Person - gewerbliche oder lediglich vermögensverwaltende Tätigkeiten ausüben könne.

c. Weiter werde in der juristischen Literatur die Anwendbarkeit von Art. 15 Abs. 1 LugÜ auf Personengesellschaften bejaht. Es komme nicht auf die Unterscheidung zwischen natürlichen und juristischen Personen an, sondern darauf, ob das Handeln einem Zweck, der nicht beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten zuzurechnen sei, diene. Ein solches Handeln sei nicht nur Individuen, sondern auch Zusammenschlüssen von Individuen möglich (Hinweis auf Geimer, in: ders./Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, Art. 15 LugÜ Rn.18, Wagner, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2011, Art. 15 EugVVO Rn.14, Furrer/Glarner, in: Dasser/Oberhammer (Hrsg.) LugÜ, 2. Aufl. 2011, Art. 15 Rn. 16 m.w.N.)

d. Gesellschaften bürgerlichen Rechts per se von dem Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 1 LugÜ auszunehmen, entspreche nicht Sinn und Zweck der Verbraucherschutznorm. Die Vorschrift solle denjenigen privilegieren, der einen Vertrag weder in gewerblicher noch in freiberuflicher Ausübung abschließe und deshalb schutzwürdig sei. Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks könne es keinen Unterschied machen ob ein solches Rechtsgeschäft durch eine natürliche Person oder einen Zusammenschluss von natürlichen Personen abgeschlossen werde.

e. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verbraucherbegriff des deutschen Zivilrechts streite dafür, Art. 15 Abs. 1 LugÜ auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuwenden. Danach könne eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter ausschließlich natürliche Personen sind, Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB sein (Hinweis auf BGH, Urteil vom 23.10.2001, XI ZR 63/01, Rn.16 f.; BGH, Beschluss vom 24.10.2017, XI ZR 189/17; BGH, Urteil vom 25.03.2015, VIII ZR 243/13, jew. nach juris).

f. Der in Art. 3 Abs. 1 GG niedergelegte allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete ebenfalls eine entsprechende Auslegung des Verbraucherbegriffs in Art. 15 Abs. 1 LugÜ, wie die Klägerin im Einzelnen näher ausführt.

g. Das von der Europäischen Union abgeschlossene Lugano-Übereinkommen sei unter Beachtung der Wertung des Art. 12 AEUV auch durch nationale Gerichte verbraucherfreundlich auszulegen. Es handele sich bei dem Lugano-Übereinkommen um Gemeinschaftsrecht (vergleiche Präambel zu Protokoll 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und den ständigen Ausschuss). Die in dem hier angegriffenen Urteil vorgenommene Auslegung werde der Bedeutung des Verbraucherschutzes im europäischen Recht nicht gerecht und verstoße gegen Art. 12 AEUV.

h. Auch auf die den Verbraucher privilegierende Norm des Artikel 6 Abs. 1 Rom I-VO könnten sich Personengesellschaften wie die BGB-Außengesellschaft, soweit sie nicht gewerblich oder freiberuflich tätig würden, berufen, obwohl der Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO enger gefasst sei als jener des Art. 15 Abs. 1 LugÜ. Die BGB-Gesellschaft sei zwar keine natürliche Person, könne aber bei gebotener teleologischer Auslegung wie eine natürliche Person im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO zu behandeln sein (Hinweis auf Schäuble, in: Hausmann/Odersky, Internationales Privatrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 3. Aufl. 2016, § 16 Rn. 95).

i. Hier sei die Klägerin Verbraucherin im Sinne des Art. 15 Abs. 1 LugÜ. In der Gesellschaft würden Kontoguthaben, Wertpapier-, Fonds- und Edelmetallanlagen verwaltet. Ein eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb liege nicht vor, die Gesellschaft sei lediglich vermögensverwaltend tätig. Die Höhe der Anlagesumme, die Angabe im Zeichnungsschein, bei der Klägerin handele es sich um eine professionelle Anlegerin und eine Inanspruchnahme externer Beratung sprächen nicht gegen die Verbrauchereigenschaft der Klägerin (Hinweis auf OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14, Rn. 64, 66, 67). Die Herkunft des angelegten Vermögens sei für die Beurteilung, ob die Kapitalanlage nicht beruflichen und nicht gewerblichen Zwecken diene, ohne Belang (Hinweis auf BGH, Urteil vom 09.02.2017, IX ZR 10/16, Rn. 52 f.).

h. Vor diesem Hintergrund sei die vom Landgericht offengelassene Frage, ob eine private Vermögensverwaltung, die auf ein Volumen von 5-6.000.000 € angelegt ist, noch ein Verbrauchergeschäft darstellen könne, rechtlich nicht nachvollziehbar.

2. Die Anlageberatung der Beklagten sei zielgerichtet auf im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland wohnhafte bzw. ansässige Kunden ausgerichtet gewesen, Art. 15 Abs. 1 lit. c) LugÜ. Hier habe die Fondsstrategie, die der Beklagten durch das übergebene BSK-Gutachten (Anlage B 12) bekannt gewesen sei, vorausgesetzt, dass die Investoren mit den hieraus generierten Einkünften in Deutschland ertragssteuerpflichtig hätten sein müssen. Der gezielte Vertrieb des Fonds an vermögende Privatpersonen in Deutschland durch die Beklagte habe diesen Vorgaben gefolgt.

3. Infolge der Verbrauchereigenschaft der Klägerin seien die Gerichtsstandsvereinbarungen aus den Jahren 2005 (Anl. B6) und 2010 (Anl. B8, B9) u.a. gemäß Art. 17 Nr. 1 LugÜ unzulässig. Die Vereinbarungen seien nicht nach Entstehung der hiesigen Streitigkeit getroffen worden und nach Art. 23 Abs. 1 S. 1, 3 Iit. a) LugÜ formell und materiell unwirksam (Hinweis auf OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14), wie die Klägerin im Einzelnen näher ausführt.

II. Weiter folge die internationale Zuständigkeit des Landgerichts aus Art. 5 Nr. 1 lit. a), b) LugÜ.

1. Erfüllungsort der Beraterleistung sei der Wohnsitz der Gesellschafter der vermögensverwaltenden Klägerin bzw. deren Sitz im Bezirk des Landgerichts Paderborn gewesen. Unerheblich sei, wo die technische Abwicklung (banktechnische Transfers und Buchungen) der Beratungsleistungen erfolgt seien. Der Schwerpunkt der Leistungserbringung habe in Deutschland gelegen. Hierfür sei irrelevant, dass die Beklagte aus der Schweiz heraus telefoniert und E-Mails versandt habe. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Beratung im Jahr 2005 in der Person des F T der Klägerin, vertreten durch Herrn B T1 sowie den Zeugen E, bei einem Besuch in Q das Anlageprodukt vorgestellt, wie die Klägerin bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen habe. Der streitgegenständliche vertragliche Schadensersatzanspruch teile das prozessuale Schicksal des Erfüllungsortes der Hauptleistungspflicht.

2. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten aus dem Jahr 2004 enthaltene Vereinbarung über den Erfüllungsort (Ziff. 18 AGB 2004) stehe einem Erfüllungsort im Bezirk des Landgerichts Paderborn nicht entgegen. Die Erfüllungsortvereinbarung umfasse ihrem Wortlaut nach "alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank" und entstamme den AGB, die dem Kontoeröffnungsantrag beigelegt gewesen seien. Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Konto- bzw. Depotführungsvertrages vermöchten keine Geltung in Bezug auf einen Jahre später geschlossenen Anlageberatungsvertrag zu beanspruchen.

Eine Erfüllungsortvereinbarung ohne tatsächlichen Bezug zur Vertragswirklichkeit des Anlageberatungsvertrages sei nur unter den Voraussetzungen wirksam, die nach Art. 23 LugÜ auch für Gerichtsstandsvereinbarungen gelten. Auch "abstrakte" Erfüllungsortvereinbarungen seien, um eine Umgehung zu vermeiden, an Art. 23 LugÜ zu messen (Hinweis u.a. auf OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14, Rn. 84 ff., juris). Dass die in Ziff. 18 der AGB 2004 enthaltene Erfüllungsortvereinbarung lediglich prozessuale Bedeutung haben soll, folge systematisch daraus, dass sie in den AGB in derselben Klausel verordnet sei, wie die Rechtswahl- und die Gerichtsstandsvereinbarung. Die Erfüllungsortvereinbarung werde als "Globalvereinbarung" dem abkommensrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht gerecht. Sie beziehe sich nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis. Bei Anlageberatungen handele sich um grundlegend andere Rechtsverhältnisse als die Konto- und Depotführung kraft entsprechenden Auftrags.

III. Weiter sei auch der deliktische Gerichtsstand gemäß Art. 5 Abs. 3 LugÜ in Paderborn eröffnet.

1. Schädigendes Ereignis sei die fehlerhafte Anlageberatung durch die Beklagte im März 2011. Eine Anwendung des Art. 5 Nr. 3 LugÜ scheide nicht deshalb aus, weil neben einem deliktischen Anspruch auch ein Anspruch aus einem vertraglichen Schuldverhältnis eingeklagt werde. Es entspreche nicht dem Sinn und Zweck des Art. 5 Nr. 3 LugÜ, denjenigen, der deliktisch und vertraglich haftet, gegenüber demjenigen zu bevorzugen, der nur deliktisch haftet.

2. Hinsichtlich des Ortes des Schadenseintritts sei hier maßgeblich, dass sich der durch das deliktische Verhalten der Beklagten hervorgerufene Schaden unmittelbar bei der Klägerin und damit an ihrem Sitz in Q realisiert habe.

IV. Aus diesen Gründen habe das Landgericht zudem das Vorliegen eines besonderen örtlichen Gerichtsstands gemäß § 29 ZPO bzw. § 32 ZPO rechtsfehlerhaft verneint.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 29.08.2018, 3 O 473/17, abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.663.583,10 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 15.02.2014 Zug um Zug gegen Übertragung von 2.700 Aktien des T2 - T3 Equity Arbitrage Fund -#- (ISIN-Nr.: ...0000000001) zu zahlen;

2. hilfsweise die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht Paderborn.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen - auf die der Senat zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt - im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage unbegründet ist. Die von der Klägerin vorgetragenen Berufungsgründe sind nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihr günstigere Entscheidung zu tragen.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlt es an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit.

Die Zuständigkeit des mit der Klage angerufenen Gerichts beurteilt sich im Streitfall nach dem Lugano-Übereinkommen (LugÜ) in der revidierten Fassung vom 30.10.2007 (ABl. 2009 L 147, 5).

Dieses Abkommen ist zeitlich anwendbar, weil es in Deutschland am 01.01.2010 und in der Schweiz am 01.01.2011 in Kraft getreten ist und die Klage danach im Jahr 2017 erhoben wurde (Art. 30, Art. 63 Abs. 1, Art. 69 Abs. 4 und 5 LugÜ). Der sachliche Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens ist eröffnet, weil der Rechtsstreit eine Zivilsache iSv Art. 1 Abs. 1 LugÜ zum Gegenstand hat.

International zuständig für Klagen in Zivilsachen sind nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ grundsätzlich die Gerichte des Staates, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, ohne Rücksicht auf seine Staatsangehörigkeit (Grundsatz des "actor sequitur forum rei"). Im Streitfall sind dies die Gerichte der Schweiz, Art. 60 Abs. 1 LugÜ. Hiervon abweichend können in einem Vertragsstaat ansässige Personen auch vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff. LugÜ genannten Wahlgerichtsstände besteht, Art. 3 Abs. 1 LugÜ.

Hier haben die Parteien eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung iSd Art. 23 Abs. 1 LugÜ getroffen. Sie haben einen Gerichtsstand in A und damit die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit ausschließlich vereinbart (I.). Selbst wenn diese Gerichtsstandsvereinbarung nicht wirksam wäre, wäre ebenfalls die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit und nicht die der deutschen Gerichtbarkeit gegeben (II.). Eine Ausnahmetatbestand zu Art. 2 Abs. 1 LugÜ ist vorliegend nicht gegeben.

I. Die Parteien haben eine wirksame Vereinbarung über einen Gerichtsstand in A geschlossen, Art. 23 LugÜ. Diese begründet einen ausschließlichen Gerichtsstand in der Schweiz, so dass die Parteien an sich gegebene Gerichtsstände nach Art. 2ff LugÜ jedenfalls für die Klägerin derogiert haben. Dies gilt auch für Ansprüche aus Art. 5 und 6 LugÜ (EuGH, Urteil vom 21.05.2015, C-352/143 - CDC Hydrogen Peroxide -, Tz. 59, 71). Der Europäische Gerichtshof ist zur Auslegung auch des LugÜ 2007 berufen, da dieses Bestandteil des Unionsrechts ist, Art. 216 Abs. 2 AEUV. Art. 17 LugÜ ist nicht einschlägig, da es sich bei der Klägerin nicht um eine Verbraucherin gem. Art. 15 Abs. 1 LugÜ handelt (s.u., B., II., 1.).

1. Der in Art. 23 LugÜ verwendete Begriff "Gerichtsstandsvereinbarung" ist nicht als bloße Verweisung auf das innerstaatliche Recht des einen oder anderen beteiligten Staates zu verstehen, sondern als autonomer Begriff (EuGH, Urteil vom 07.07.2016, C-222/15 -Höszig Kft.-, Tz. 29; BGH, Urteil vom 25.01.2017, VIII ZR 257/15, Tz. 28 - juris -). Sinn und Zweck der Voraussetzungen des Artikels 23 Abs. 1 LugÜ ist es sicherzustellen, dass eine Willenseinigung der Parteien tatsächlich vorliegt. Es soll verhindert werden, dass Gerichtsstandsklauseln, die einseitig in einen Vertrag eingefügt worden sind, unbemerkt bleiben (EuGH, a.a.O., Tz.36/37 m.w.N.; BGH, a.a.O., Tz. 25 m.w.N.). Eine Gerichtsstandsklausel kann auch durch die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag vereinbart werden (EuGH, a.a.O., Tz. 39/40 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, kann für die von Art. 23 Abs. 1 S. 3 lit. a) LugÜ geforderte Schriftlichkeit aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht auf eine textliche Fixierung der Gerichtsstandsvereinbarung verzichtet werden. Die mit dem Schriftformerfordernis erstrebten Zwecke (s.o.) werden aber schon dann erreicht, wenn die Identität der am Vertrag Beteiligten sowie die Authentizität und Echtheit ihrer in der Vertragsurkunde fixierten Erklärungen feststehen. Diese Zweckrichtung bei einer schriftlich fixierten Vertragsurkunde erfordert nicht zwingend die Unterschrift beider Parteien. Es genügt vielmehr, wenn - korrespondierend zu der von dem einen Vertragspartner in seiner Unterschrift unter die Vertragsurkunde zum Ausdruck kommenden Identifizierung mit ihren Vertragserklärungen - der andere Vertragsteil den gemeinsam ausgehandelten Vertrag nach den getroffenen Feststellungen anschließend zeitnah seinem Wortlaut gemäß in Vollzug setzt (BGH, a.a.O., Tz. 29, 32 nebst Überblick über den Streitstand Tz. 19 ff.; entgegen OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14, Tz. 122ff. -juris -).

So liegt der Fall hier. Der Vordruck der Beklagten "Eröffnungsantrag für Konti und Depots" (Anl. B6, Anlagenband) weist, wie im tatsächlichen Teil dargestellt, unmissverständlich darauf hin, dass die Beklagte einen Vertrag nur unter Einbeziehung ihrer AGB abschließen möchte und dass diese AGB eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen lagen der Klägerin vor. Der Konto- und Depotführungsvertrag ist unstreitig zustande gekommen und von der Beklagten vollzogen worden. Darüber hinaus haben die Parteien auch mit dem Treuhandvertrag vom 17.06.2005 (Anlagenkonvolut B7, Anlagenband), der von beiden Parteien unterschrieben ist, eine Gerichtsstandsvereinbarung für alle Verfahren getroffen.

2. Der hier streitgegenständliche Anlageberatungsvertrag wird von dieser Gerichtsstandsvereinbarung erfasst. Er stellt eine "künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit" im Sinne des Art. 23 Abs. 1 LugÜ dar. Durch dieses Erfordernis soll die Geltung einer Gerichtsstandsvereinbarung auf die Rechtsstreitigkeiten eingeschränkt werden, die ihren Ursprung in dem Rechtsverhältnis haben, anlässlich dessen die Vereinbarung geschlossen wurde. Es soll vermeiden, dass eine Partei dadurch überrascht wird, dass die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts für sämtliche Rechtsstreitigkeiten begründet wird, die sich eventuell aus den Beziehungen mit ihrem Vertragspartner ergeben und ihren Ursprung in einer anderen Beziehung als derjenigen haben, anlässlich deren die Begründung des Gerichtsstands vorgenommen wurde (EuGH, Urteil vom 10.03.1992 , C-214/89 - Powell Duffryn -, Tz. 31, juris; EuGH, Urteil vom 21.05.2015, C-352/13 - CDC Hydrogen Peroxide -, Tz. 68 m.w.N.). Bestimmt ist es, wenn die Vereinbarung im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen (innerhalb eines Rahmenvertrages) wiederkehrende Geschäfte erfassen soll (MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl. 2017, Brüssel Ia-VO Art. 25 Rn. 63; Geimer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., Art. 25 EuGVVO, Rn. 38).

Der hier streitgegenständliche Anlageberatungsvertrag hatte seinen Ursprung in der im Juni 2005 erfolgten Konten- und Depoteröffnung der Klägerin bei der Beklagten. Darin war die Möglichkeit des Abschlusses eines Anlageberatungsvertrages von Anfang an angelegt. Nach dem unstreitigen Vortrag der Klägerin ging es von Anfang an nicht allein um die bloße Konto- und Depotführung. Diese war vielmehr lediglich Mittel zum Zweck. Die Beklagte hatte der Klägerin ab 2004/2005 Prospekte und Investmentangebote übermittelt. Die Klägerin, deren Zweck die Vermögensverwaltung, also die Vermögensmehrung, ist, wollte gerade bei der Beklagten Geld anlegen und Investmentangebote und Beratungsempfehlungen der Beklagten im Einzelfall prüfen. Dies hat sie auch unstreitig getan (Anlagen B9 und B10) und mit der Beklagten gerade auch den Treuhandvertrag vom 17.06.2005 hinsichtlich der Kapitalanlage in Festgeld abgeschlossen (Anlagenkonvolut B7).

Insofern liegt der Sachverhalt hier anders als der der Entscheidung des OLG Stuttgart zugrundeliegende Sachverhalt (Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14, Tz.126ff. -juris -).

II. Selbst wenn diese Vereinbarung nicht wirksam wäre, wäre die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit gegeben. Ein Ausnahmetatbestand zu Art. 2 Abs. 1 LugÜ liegt nicht vor.

1. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht aus Art. 16, 15 Abs. 1 lit. c) LugÜ folgt. Nach Art. 15 Abs. 1 LugÜ ist für eine Verbrauchersache erforderlich, dass Verfahrensgegenstand ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag sind, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann. Zutreffend hat das Landgericht weiter ausgeführt, dass die Klägerin kein Verbraucher im obigen Sinne ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bezieht sich diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck nur auf den nicht berufs- oder gewerbebezogen handelnden privaten Endverbraucher. Es fallen nur die Verträge, die eine Einzelperson zur Deckung ihres Eigenbedarfs beim privaten Verbrauch schließt, unter die Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers als Beteiligten, der als der wirtschaftlich schwächere Vertragspartner angesehen wird (EuGH, Urteil vom 03.07.1997, C-269/95 - Benicasa - = BeckRS 2004, 75849, Tz. 15, 17; EuGH, Urteil vom 20.01.2005, C-464/01 - Gruber - = NJW 2005, 653, Tz. 35/36 m.w.N.)

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist mit einer Einzelperson eine natürliche Person gemeint; die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist keine natürliche Person. Auf das deutsche Rechts- und Sprachverständnis kommt es dabei nicht an, da nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH die im Übereinkommen verwendeten Begriffe - die nach dem innerstaatlichen Recht der Vertragsstaaten eine unterschiedliche Bedeutung haben können - autonom auszulegen sind, um die einheitliche Anwendung des Übereinkommens in allen Vertragsstaaten zu gewährleisten. Dabei müssen in erster Linie die Systematik und die Zielsetzungen des Übereinkommens berücksichtigt werden. Die von Art. 2 Abs. 1 LugÜ abweichenden Zuständigkeitsregeln, insbesondere auch die des Art. 16 Abs. 1 LugÜ, sind in dem Sinne eng auszulegen, dass sie einer Auslegung, die über die in dem Übereinkommen vorgesehenen Fälle hinausgeht, nicht zugänglich sind (EuGH, Urteil vom 20.01.2005, C-464/01 a.a.O., Tz. 31-33 m.w.N.).

Eine Einzelperson ist schon nach dem Wortsinn - gleich welche Sprachfassung des Urteils des EuGH (C-269/95) man betrachtet - nicht wesensgleich mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Personengesellschaft, die aus mindestens zwei Gesellschaftern besteht. So hat auch der BGH ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Verbraucher natürliche Personen sind, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann; der Verbraucherbegriff ist eng auszulegen (BGH, Urteil vom 09. Februar 2017 - IX ZR 67/16 -, Rn. 13, juris unter Bezugnahme u.a. eben auf EuGH, Urteil vom 20.01.2005, C-464/01 a.a.O.; so auch Staudinger/Hausmann (2016) Verfahrensrecht für internationale Verträge Internationale Zuständigkeit für Vertragsklagen; Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen, Rn. 158, juris; Musielak/Voit/Stadler, 16. Aufl. 2019, EuGVVO nF Art. 17 Rn. 1; Geimer, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl., Artikel 17 (Artikel 15 LugÜ) EUGVVO, Rn. 5; MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl. 2017, Brüssel Ia-VO Art. 17 Rn. 2; Paulus, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, Art. 17 VO (EU) Nr. 215/2012, Tz. 23 m.w.N.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 22. November 2001 - C-541/99 und C-542/99 -, juris zum ähnlichen Verbraucherbegriff der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993). Dem schließt sich der Senat an. Die von der Klägerin genannten Literaturmeinungen widersprechen - nicht überzeugend - der o.g. Rechtsprechung des EuGH.

Insofern liegt der Sachverhalt hier anders als der den Entscheidungen des OLG Stuttgart zugrundeliegende Sachverhalt (Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14, Tz. 10, 48ff.; Urteil vom 14.09.2018, 5 U 98/17, Tz. 2, 101ff., - juris -)

2. Eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit folgt auch nicht aus nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ.

a. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Anwendungsbereich des Art. 5 Nr. 1 b) LugÜ hier nicht eröffnet. In Betracht kommt hier alleine die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Art. 5 Nr. 1 b), 2. Spiegelstrich LugÜ. Dies ist autonom zu definieren. Nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutet der Begriff "Dienstleistungen" im Sinne dieser Vorschrift zumindest, dass die Partei, die sie erbringt, eine bestimmte Tätigkeit gegen Entgelt durchführt (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-196/15 - Granarolo SpA -, Rn. 32, 37 m.w.N, juris; EuGH, Urteil vom 23. April 2009 - C-533/07 - Falco Privatstiftung und Rabitsch -, Rn. 20, 41, juris; BGH Beschl. v. 15.12.2010 - IV ZR 249/09, BeckRS 2010, 31036, beckonline, OLG Stuttgart, Urteil vom 27.04.2015, 5 U 120/14, Tz. 94 - juris-, Geimer, in: a.a.O., Art. 7 EuGVVO, Rn. 9, 51).

Bei dem von der Klägerin schlüssig vorgetragenen Kapitalanlageberatungsvertrag (s.u., II., 2., b., aa.) fehlt es hier an der Entgeltlichkeit, da die Beklagte von der Klägerin für ihre Tätigkeit keine Vergütung o.ä. erhalten hat.

b. Aber auch aus Art. 5 Nr. 1 a), c) LugÜ ergibt sich nicht die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Nach Art. 5 Nr. 1 a) LugÜ ist, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, ein Gerichtsstand vor dem Gericht des Ortes, "an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre", begründet.

aa. Die Klägerin hat hier - auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten - schlüssig zu dem konkludenten Abschluss eines Kapitalanlageberatungsvertrages vorgetragen.

Der Begriff "Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag" im Sinne von Art. 5 Nr. 1 a) LugÜ ist autonom und hauptsächlich unter Berücksichtigung der Systematik und der Zielsetzungen dieser Verordnung auszulegen sind, um die einheitliche Anwendung in allen Mitgliedstaaten zu sichern (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-196/15 - Granarolo SpA -, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 24.06.2014, VI ZR 347/12, Tz. 16, 18 - juris -). Danach ist ein Vertrag jede freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung (EuGH, Urteil vom 05. Februar 2004 - C-265/02 -, Assitalia SpA -, Tz. 22, 24, juris). Eine Klage betrifft nur dann einen "Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag" iSv Art. 5 Nr. 1 a) LugÜ, wenn das vorgeworfene Verhalten als Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden kann, wie sie sich anhand des Vertragsgegenstands ermitteln lassen (EuGH, Urteil vom 13.03.2014, C-548/12 - Brogsitter - = EuZW 2014, 383 Rn. 23 f.). Die vertragliche Verpflichtung kann auch stillschweigend entstanden sein, insbesondere dann, wenn dies aus eindeutigen Handlungen folgt, die den Willen der Parteien zum Ausdruck bringen. Dies hat das nationale Gericht zu prüfen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 - C-196/15 - Granarolo SpA -, Rn. 24ff, juris).

Das angerufene Gericht hat im Stadium der Prüfung der internationalen Zuständigkeit weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit der Klage nach den Vorschriften des nationalen Rechts zu prüfen, sondern nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands zu ermitteln, die seine Zuständigkeit nach dieser Bestimmung rechtfertigen. Daher ist Voraussetzung jedenfalls ein schlüssiger Vortrag des Klägers. Das nationale Gericht kann seine internationale Zuständigkeit aber im Licht aller ihm vorliegender Informationen prüfen, wozu gegebenenfalls auch die Einwände des Beklagten gehören (EuGH, Urteil vom 16. Juni 2016 - C-12/15 - Universal Music -, Rn. 44ff, juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Klägerin schlüssig einen vertraglichen Anspruch iSv Art. 5 Nr. 1 LugÜ behauptet. Die Klägerin hatte bei der Beklagten im Jahr 2005 drei Kontokorrentkonten und ein Wertpapierdepot eröffnet, sich aber gegen eine Vermögensverwaltung entschieden. In der Folge hatte die Klägerin die Beklagte um Auskunft zu einem Anlageprodukt ersucht (Anlage B10, Anlagenband); die Beklagte hat der Klägerin jedenfalls einen Anlagevorschlag erteilt (Anlage B11, Anlagenband). In einem Telefonat vom 21.02.2011 hat I Herrn E jedenfalls die Anlagestrategie des streitgegenständlichen Fonds erläutert (Anlage K2, Anlagenband) und mit E-Mail vom selben Tag das sog. Factsheet (Anlage K3, Anlagenband) übersandt. Nach dem klägerischen Vortrag hat er die Anlage unter Angabe von etwaigen Vorteilen empfohlen.

Damit hat die Klägerin schlüssig zu einem konkludenten Abschluss eines Anlageberatungsvertrages vorgetragen. Die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit und die Interessenlage der Parteien sprechen hier für einen Rechtsbindungswillen der Beklagten und nicht für eine bloße Gefälligkeit. Dies wird auch durch das Schreiben der Beklagten vom 10.12.2010 (Anlage B8, Anlagenband) nebst ihren AGB, Stand 01.01.2011 (Anlage B9, Anlagenband) gestützt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus § 12 AGB (2011) nicht, dass ein Anlageberatungsvertrag nicht auch stillschweigend geschlossen werden könnte. Vielmehr knüpft die Bestimmung daran an, ob - wie hier - Anlageberatungsdienstleitungen erbracht werden.

Das seitens der Klägerin der Beklagten vorgeworfene Verhalten stellt sich als Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen dar. Die Klägerin behauptet schlüssig, die Beratung sei sowohl bezogen auf die Klägerin und ihre Anlageziele als auch bezogen auf die Aufklärung über das Anlageobjekt fehlerhaft erfolgt.

bb. Wo die Pflichten aus diesem schlüssig vorgetragenen Anlageberatungsvertrag zu erfüllen sind (Erfüllungsort), beurteilt sich grundsätzlich nach dem materiellen Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit der Sache befassten Gerichts maßgeblich ist (lex causae; st. Rspr. des EuGH seit dem Urteil vom 06.10.1976 - Tessili-, NJW 1977, 491; BGH, Urteil vom 27. April 2010 - IX ZR 108/09 -, BGHZ 185, 241-252, Rn. 15). Bei gegenseitigen Verträgen ist für die Ermittlung des Erfüllungsorts auf die konkret streitige Verpflichtung abzustellen. Im Rahmen eines Rechtsstreits über die Folgen einer Vertragsverletzung kommt es auf die Verpflichtung an, deren Nichterfüllung zur Anspruchsbegründung geltend gemacht wird, also auf den Erfüllungsort für die primäre Hauptverpflichtung (BGH, Beschluss vom 03.04.2014, IX ZB 88/12, Tz. 21 m.w.N. = NJW 2014, 2798).

Die Ermittlung des rechtlichen Erfüllungsortes kann hier indes dahinstehen. Denn Art. 5 Nr. 1 a) LugÜ stellt neben dem vertraglichen Erfüllungsort auch auf den Ort ab, an dem die Verpflichtung tatsächlich erfüllt worden ist (Ort der tatsächlichen Erfüllung). Maßgeblich ist der Ort an dem der Schuldner gehandelt hat, nicht derjenige, an dem der Leistungserfolg eintreten soll. Der Ort der tatsächlichen Leistung ist anhand sinnlich wahrnehmbarer Fakten zu bestimmen, ohne dass es weiterer kollisionsrechtlicher Betrachtungen bedarf. Maßgeblich ist weiter, dass der Gläubiger die Leistung entgegen genommen hat (OLG Saarbrücken, Urteil vom 16.02.2011, 1 U 574/09, NJOZ 2011, 1867, 1870 - beckonline -). Die einvernehmliche Erfüllung einer Verpflichtung an einem (etwaig) anderen als dem ursprünglich vereinbarten Ort ist regelmäßig auch als Vereinbarung eines neuen, dann allein maßgeblichen Erfüllungsorts anzusehen (BGH, Beschluss vom 03.04.2014, IX ZB 88/12, Tz. 22 m.w.N. = NJW 2014, 2798, beckonline; Paulus, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, Art. 7 VO (EU) Nr. 215/2012, Tz. 74ff auch mit w.N. zur h.M.). Tatsächlich erfüllt im Sinne der Vornahme der Leistungshandlungen hat die Beklagte die Beratungsleistungen wie das Landgericht zutreffend ausführt entweder per Telefon oder per E-Mail in der Schweiz im Jahr 2011. Dies entspricht dem Vortrag der Klägerin. Sie behauptet selbst nicht, dass ein Vertreter der Beklagten im Jahr 2011 Beratungsleistungen in der Bundesrepublik Deutschland erbracht hat (Klageschrift S. 7, Bl. 60 d.A.). Darauf, dass die Klägerin diese in Q entgegen genommen hat, kommt es nicht an. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung (S. 17, Bl. 296 d.A.) erstmals behauptet, die Beklagte habe "im Rahmen ihrer Beratung im Jahr 2005 in Person des Herrn F T der Klägerin, vertreten durch Herrn B T1, sowie dem Zeugen E, bei einem Besuch in Q das Anlageprodukt vorgestellt", ist sie hiermit gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Der Vortrag ist neu und bestritten. Soweit die Klägerin auf die Klageschrift Bezug nimmt, geht dies fehl. Dort (S. 6, Bl. 59 d.A.) hat sie vorgetragen, T und I hätten der Klägerin, vertreten durch Herrn B T1 in Anwesenheit des als Zeugen benannten E "ein Vermögensverwaltungskonzept" vorgestellt; zu dem Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages sei es aber nicht gekommen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie diesen Vortrag erst jetzt halten können will.

Im Übrigen ist der Vortrag unschlüssig, wie die Beklagte bereits zutreffend angemerkt hat. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, wie die Beklagte die Klägerin bereits im Jahr 2005 zu einem erst am 27.02.2011 errichteten Fonds, dessen Prospekt (Anlage K6, Anlagenband) im März 2011 erstellt worden ist, beraten haben können will.

Der Erfüllungsort des Konto- und Depotführungsvertrag aus dem Jahr 2005 ist hier nicht maßgeblich, da es sich um einen selbstständigen, von dem Anlagebratungsvertrag zu unterscheidenden Vertrag handelt.

3. Auch eine Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nach Art. 5 Nr. 3 LugÜ besteht nicht. Nach dieser Vorschrift kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine solche, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht.

Hier kann dahinstehen, ob die Klägerin zu den Voraussetzungen der von ihr geltend gemachten deliktischen Ansprüche nach deutschem materiellen Recht (§ 823 Abs. 2 iVm § 263 Abs. 1, Abs. 5 StGB, § 831 Abs. 1 S. 1 BGB, § 826 BGB) schlüssig vorgetragen hat. Jedenfalls knüpft sie die unerlaubten Handlungen an die Umstände, die die Verletzung von vertraglichen Pflichten begründen sollen. Damit ist der Anwendungsbereich des Art. 5 Nr. 3 LugÜ nicht eröffnet, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Der EuGH legt den Begriff der "unerlaubten Handlung" und der "Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist" wie den Vertragsbegriff ebenfalls autonom aus. Im Gerichtsstand der "unerlaubten Handlung" sind alle Klagen zulässig, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag i. S. des Art. 5 Nr. 1 LugÜ anknüpft (EuGH, Urteil vom 21.04.2016, C-572/14 - Austro-Mechana - = EuZW 2016, 547, Tz. 29, 32 m.w.N., beckonline; EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-196/15 - Granarolo - = NJW 2016, 3087, Rn. 19, 21 m.w.N., beckonline; BGH, Urteil vom 13.07.2010, XI ZR 57/08 = NJOZ 2010, 2277, Tz. 21, beckonline, BGH Versäumnisurteil vom 24.06.2012, VI ZR 347/12, Tz. 19, 21ff. - juris -). Klagen wegen zivilrechtlicher Haftung, die nach nationalem Recht deliktsrechtlicher Natur sind, knüpfen gleichwohl an einen "Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag" iSv Art. 5 Nr. 1 a) LugÜ an, wenn das vorgeworfene Verhalten als Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen angesehen werden kann, wie sie sich anhand des Vertragsgegenstands ermitteln lässt (EuGH, Urteil vom 13.03.2014, C-548/12 - Brogsitter - = EuZW 2014, 383, Ls. u. Rn. 29).

Der EuGH und der BGH folgen damit der von der Klägerin vertretenen Auffassung gerade nicht. Hier ist der Anwendungsbereich des Art. 5 Nr. 3 LugÜ nicht eröffnet, da es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen um solche des Art. 5 Nr. 1 a) LugÜ handelt (s.o.).

III. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen mag die Klägerin erwägen und binnen der gesetzten Frist mitteilen, ob die Berufung - auch aus Kostengründen - zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.