SG Berlin, Urteil vom 20.01.2021 - S 123 AS 13858/17
Fundstelle
openJur 2021, 4716
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Auch nach der Einführung von § 41a SGB II bleibt für die grundsätzliche Bestimmung des Einkommens Selbständiger § 3 Abs. 4 ALG-II-VO anwendbar und maßgeblich. § 41a Abs. 2 SGB II wird von § 3 Abs. 4 ALG-II-VO in einem Bereich flankiert, in dem dieser selbst keine eigene Regelung trifft. Die Gewinnermittlung für Selbständige ist weiterhin ausschließlich in § 3 ALG-II-VO geregelt.

Die Frage des Spannungsfeldes zwischen § 41a Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB II und § 3 Abs. 4 ALG-II-VO ist durch das BSG (Urteil vom 11. Juli 2019 - B 14 AS 44/18 R) nicht abschließend geklärt. Insoweit ist dem LSG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 11.05.2020 - L 18 AS 732/18) nicht zu folgen. Aus Sicht der Kammer sprechen gegen die Auslegung des LSG sowohl die Gesetzeshistorie bzw. -systematik, als auch Sinn und Zweck der Vorschriften in § 41a Abs. 4 SGB II und § 3 Abs. 4 ALG-II-VO.

Bei einem Selbständigen stehen sich typischerweise Einnahmen und Ausgaben in einem Monat nicht korrespondierend gegenüber. Eine Lösung allein über § 41a Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB II mit seiner monatsweisen Betrachtung der Einnahmen, würde das wirtschaftliche Bild der Tätigkeit deutlich verzerren.

Dies könnte sich einerseits deutlich zum Nachteil des Selbständigen auswirken und könnte andererseits die endgültige Leistungsberechnung aufgrund der gewissen Steuerungsmöglichkeit der Einnahmen bei Selbständigen manipulationsanfällig zulasten des Leistungsträgers gestalten.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Anrechnung von Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Rahmen einer endgültigen Festsetzung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Der allein lebende Kläger ging im Jahr 2016 einer selbständigen Tätigkeit nach und bezog ergänzend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

Auf den Antrag des Klägers bewilligte der Beklagte dem Kläger wegen des schwankenden Einkommens für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. März 2016 bis zum 31. August 2016 zunächst vorläufige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts.

Nach Ablauf des Bewilligungszeitraums reichte der Kläger am 15. Dezember 2016 beim Beklagten die Anlage zur vorläufigen oder abschließenden Erklärung zum Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (EKS) ein. Ausweislich der EKS erzielte der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum folgende Betriebseinnahmen:

Monat

Betriebseinnahmen laut EKS

März 2016

1.012,00 €

April 2016

0,00 €

Mai 2016

420,00 €

Juni 2016

1.442,75 €

Juli 2016

1.425,00 €

August 2016

1.694,50 €

Gesamt:

5.994,25 €

Der Kläger machte in der eingereichten EKS die Betriebsausgaben in folgender Höhe geltend:

Monat

Betriebsausgaben laut EKS

März 2016

72,88 €

April 2016

81,58 €

Mai 2016

201,64 €

Juni 2016

186,01 €

Juli 2016

104,60 €

August 2016

56,00 €

Gesamt:

702,71 €

Mit endgültigem Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2017 setzte der Beklagte den Leistungsanspruch des Klägers für den Zeitraum März 2016 bis August 2016 endgültig fest und bewilligte dem Kläger entsprechend Leistungen in Höhe von monatlich 402,16 €. Dabei ging der Beklagte von einem Gesamtbedarf des Klägers von 843,29 € pro Monat des Bewilligungszeitraums aus. Als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit berücksichtigte der Beklagte einen Betrag von durchschnittlich 651,41 € pro Monat und rechnete nach Abzug der Freibeträge auf das Erwerbseinkommen monatlich 441,13 € als zu berücksichtigendes Gesamteinkommen auf den Leistungsanspruch des Klägers an. Im Rahmen der Berechnung ging der Beklagte dabei von dem folgenden Betriebseinnahmen bzw. anzuerkennenden Betriebsausgaben aus:

Monat

Zu Grunde gelegte Betriebseinnahmen

Anerkannte Betriebsausgaben

Einnahmenüberschuss

März 2016

1.012,00 €

8,88 €(50% der Telefonkosten von 7,50 € + 5,13 € Software)

1.003,12 €

April 2016

0,00 €

23,45 €(50% der Telefonkosten von 15 € + 12,90 Arbeitskleidung/Reparatur + 3,05€ Software)

- 23,45 €

Mai 2016

420,00 €

125,75 €(51,30 € + 45 € jeweils Fahrkosten + 13,90 € Büromaterial/Porto + 50% der Telefonkosten von 15 € + 5€ Arbeitskleidung/Reparatur + 3,05 € Software)

294,25 €

Juni 2016

1.442,75 €

101,53 €(19,70 € Fahrkosten + 44.25 € Büromaterial/Porto + 50% der Telefonkosten von 15 € + 26,95 € Arbeitskleidung/ Reparatur + 3,13€ Software)

1341,22 €

Juli 2016

1.425,00 €

16,20 €(50% der Telefonkosten von 26,20 € + 3,10€ Software)

1.408,70 €

August 2016

1.694,50 €

9,75 €(50% der Telefonkosten von 12,50 € + 3,50€ Software)

1.684,75 €

Gesamt:

5.994,25 €

285,56 €

5.708,69 €

Aus der Summe des Einnahmenüberschusses von 5.708,69 € bildete der Beklagte einen Durchschnittswert. Das durchschnittliche Einkommen des Klägers betrug bei einer Verteilung auf sechs Monate danach 951,45 €. Die Durchschnittsberechnung des Einnahmenüberschusses und die gleichmäßige Verteilung auf alle Monate des Bewilligungszeitraums stützte der Beklagte auf die Vorschrift gemäß § 3 Abs. 4 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (ALG-II-VO), wonach das Gesamteinkommen im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum das berücksichtigungsfähige Einkommen pro Monat ergibt.

Aufgrund eines Eingabefehlers in die Berechnungsmaske legte der Beklagte allerdings im Rahmen seiner Berechnung für die endgültige Festsetzung fälschlicherweise lediglich einen Wert von 651,41 € zugrunde. Nach Abzug eines Freibetrags von 210,28 € rechnete der Beklagte im Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2017 auf die Leistungen des Klägers dementsprechend im Durchschnitt 441,13 € pro Monat an.

Gegen den endgültigen Bewilligungsbescheid vom 15. Juni 2017 betreffend den Zeitraum März 2016 bis August 2016 erhob der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12. Juli 2017 Widerspruch. Den Widerspruch begründete der Kläger damit, dass der Beklagte zu Unrecht auf eine Durchschnittsberechnung gemäß § 3 ALG-II-VO abgestellt habe, gemäß § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II hätte eine monatsgenaue Abrechnung vorgenommen werden müssen, da der Leistungsanspruch des Klägers in mindesten einem Monat des Bewilligungszeitraums durch das zum Zeitpunkt der abschließenden Feststellung nachgewiesene zu berücksichtigende Einkommen entfallen sei. Zumindest in den Monaten Juli und August 2016 sei das tatsächliche Einkommen bedarfsdeckend gewesen. In den Monaten April und Mai 2016 habe das tatsächliche Einkommen dagegen unter dem vom Beklagten angelegten Durchschnittswert gelegen, sodass für diese beiden Monate ein höherer Leistungsanspruch bestehe.

Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29. September 2017 (W-6262/17) als unbegründet zurück. Der Bescheid entspreche dem nach den gesetzlichen Bestimmungen.

Der Kläger hat am 30. Oktober 2017 Klage vor dem Sozialgericht Berlin erhoben.

Mit der Klage verfolgt er sein Begehr der Gewährung höherer Leistungen nach dem SGB II für den streitgegenständlichen Zeitraum weiter. Er begründet dies damit, dass eine monatsgenaue Abrechnung gemäß § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II hätte vorgenommen werden müssen und keine Durchschnittsberechnung. § 3 ALG-II-VO sei nicht lex specialis zu § 41a SGB II, sondern diese stünden vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Eine Verdrängung von Teilen des § 41a SGB II durch die ALG-II-VO komme nicht in Betracht, sodass auch § 41 Abs. 4 SGB II im Fall von Selbständigen in Gänze zu anzuwenden sei, weshalb kein Durchschnittseinkommen hätte gebildet werden dürfen. Zudem fordert der Kläger die weitere Anerkennung geltend gemachter Betriebsausgaben, zumindest im Hinblick auf eine teilweise Anerkennung weiterer Fahrtkosten.

Der Kläger beantragt,

den Beklagte unter Abänderung des Bewilligungsbescheids vom 15. Juni 2017 betreffend den Leistungszeitraum 1. März 2016 bis 31. August 2016 zu verpflichten, dem Kläger höhere Leistungen nach SGB II zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er begründet seinen Klageabweisungsantrag damit, dass nach den internen Weisungen § 41a Abs. 4 SGB II keine Anwendung finde, wenn - wie vorliegend - ausschließlich Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielt wird. Die anteilmäßige Berücksichtigung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit sei nach § 3 ALG II VO zwingend vorgeschrieben.

Am 30. März 2020 erließ der Beklagte einen Änderungsbescheid, mit welchem er weitere Fahrtkosten des Klägers als Betriebsausgaben anerkennt und dem Kläger 6,00 Euro mehr pro Monat bewilligt, mithin einen monatlichen Gesamtbetrag von 408,16 € für den Zeitraum März 2016 bis August 2016. Die Klägerseite wertete dies mit Schreiben vom 10. Juli 2020 als Teilanerkenntnis und erklärte mit weiterem Schriftsatz vom 21. September 2020, dass die Höhe des Bedarfs und der Betriebsausgaben fortan nicht mehr streitig seien. Das Verfahren beziehe sich demnach lediglich noch auf die Rechtsfrage, ob vorliegend ein Durchschnittseinkommen zu bilden war oder eine monatsgenaue Abrechnung hätte erfolgen müssen.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung der Kammer ohne mündliche Verhandlung mit Erklärungen vom 6. Oktober 2020 und 6. November 2020 zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen.

Gründe

I. Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entscheiden, da die Beteiligten zuvor ihr Einverständnis erklärt haben.

II. Streitgegenstand ist der endgültige Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 15. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. September 2017 (W-6262/17) in der Fassung des Änderungsbescheids des Beklagten vom 30. März 2020 für den Zeitraum März 2016 bis August 2016. Der Bescheid des Beklagten vom 30. März 2020 ist gemäß § 96 SGG zum Gegenstand des Klageverfahrens geworden. In der Sache streiten die Beteiligten noch um die Rechtsfrage der korrekten Anrechnung des Einkommens des Klägers aus selbständiger Tätigkeit, also um die Frage, ob dieses gemäß § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II monatsgenau hätte abgerechnet werden müssen oder ob die von Seiten des Beklagten nach § 3 Abs. 4 ALG-II-VO vorgenommene Durchschnittsberechnung hier rechtmäßig war. Die Höhe der Anerkennung der Betriebsausgaben des Klägers ist nach Erlass des Änderungsbescheids vom 30. März 2020 zwischen den Beteiligten ausdrücklich nicht mehr streitig.

III. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Die als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist in der Sache unbegründet.

Der Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 15. Juni 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. September 2017 (W-6262/17) in der Fassung des Änderungsbescheids vom 30. März 2020 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Rechtsgrundlage für die endgültige Festsetzung zunächst vorläufig bewilligter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist § 41a Abs. 3 und 4 SGB II. Gemäß § 41a Abs. 3 Satz 1 SGB II entscheiden die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende abschließend über den monatlichen Leistungsanspruch, sofern die vorläufig bewilligte Leistung nicht der abschließend festzustellenden entspricht oder die leistungsberechtigte Person eine abschließende Entscheidung beantragt. Gemäß § 41a Abs. 4 Satz 1 SGB II ist bei der abschließenden Feststellung des Leistungsanspruches nach § 41a Abs. 3 SGB als Einkommen ein monatliches Durchschnittseinkommen zugrunde zu legen. Dies gilt gemäß § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II allerdings nicht, soweit der Leistungsanspruch in mindestens einem Monat des Bewilligungszeitraums durch das zum Zeitpunkt der abschließenden Feststellung nachgewiesene zu berücksichtigende Einkommen entfällt. In diesem Fall kommt es zu einer monatsgenauen Abrechnung.

Die Bestimmung des Einkommens Selbständiger, in Form des von diesen erzielten Gewinns, erfolgt nach § 3 ALG-II-VO, welche die Grundsätze der vorzunehmenden Gewinnermittlung näher regelt. Gemäß § 3 ALG-II-VO ist bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft von den Betriebseinnahmen auszugehen, worunter alle aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum tatsächlich zufließen zu verstehen sind. Von diesen Betriebseinnahmen sind nach § 3 Abs. 2 ALG-II-VO bei der Berechnung des Einkommens die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11b SGB II abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. Für die Gewinnermittlungen gelten weitere Einschränkung aufgrund der Sondertatbeständen des § 3 Abs. 3 ALG-II-VO, wonach bestimmte Einnahmen oder Ausgabenposten im Rahmen der Gewinnermittlung nicht zu berücksichtigen sind. Aus dem auf diese Weise ermittelten Gesamtgewinn im Bewilligungszeitraum ist nach § 3 Abs. 4 ALG-II-VO ein Durchschnittseinkommen zu bilden, da für jeden Monat der Teil des Einkommens zu berücksichtigen ist, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt.

Zutreffend hat der Beklagte im Rahmen der Berechnung der dem Kläger endgültig zu bewilligenden Leistungen hinsichtlich des berücksichtigenden Einkommens aus selbständiger Tätigkeit gemäß § 3 Abs. 4 ALG-II-VO ein solches Durchschnittseinkommen gebildet.

1. Eine Rückgriffsmöglichkeit auf die Regelung zur Durchschnittsberechnung des Einkommens Selbständiger nach § 3 Abs. 4 ALG-II-VO ergibt sich nicht bereits daraus, dass die Regelungen in § 41a SGB II noch nicht anwendbar wären. Die grundsätzliche Anwendbarkeit von § 41a SGB II im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 80 Abs. 2 Nr. 2 SGB II. Danach ist für die abschließende Entscheidung über zunächst vorläufig beschiedene Leistungsansprüche für Bewilligungszeiträume, die vor dem 1. August 2016 noch nicht beendet waren, § 41a SGB II anzuwenden. Dies ist hier der Fall. Der Zeitraum der vorläufigen Bewilligung endete hier am 31. August 2016.

2. Die Rechtmäßigkeit der Bildung eines Durchschnittseinkommens bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit gemäß der Gewinnermittlungsvorschrift in § 3 Abs. 4 ALG-II-VO ergibt sich vorliegend daraus, dass dieser nach der Überzeugung der Kammer auch nach der Einführung von § 41a SGB II mit Wirkung vom 1. August 2016 für die grundsätzliche Bestimmung des Einkommens Selbständiger anwendbar und maßgeblich bleibt. Dies ergibt sich zwar nicht daraus, dass es sich bei der Regelung in § 3 Abs. 4 ALG-II-VO um eine den § 41 Abs. 4 SGB II verdrängende Spezialvorschrift (lex specialis) handeln würde. Ein solcher Vorrang ließe sich in einer Konstellation der Konkurrenz eines Bundesgesetzes mit einer Verordnungsvorschrift wohl auch schwerlich begründen. § 41a SGB II wird allerdings vielmehr von § 3 Abs. 4 ALG-II-VO in einem Bereich flankiert, zu dem § 41a Abs. 4 SGB II selbst keine eigene Regelung trifft.

Entsprechend ergibt sich eine Anwendbarkeit von § 3 Abs. 4 ALG-II-VO daraus, dass sich zwar die Verteilung von erzieltem Einkommen, egal welcher Art, grundsätzlich nach § 41a Abs. 4 SGB II richtet, für die (Vor-)Frage der genauen Bestimmungen des anrechenbaren Einkommens aus selbständiger Tätigkeit - gewissenermaßen der Definition, was bei einem Selbständigen überhaupt als Einkommen zu begreifen ist - allerdings in einem vorhergehenden Schritt allein auf § 3 Abs. 4 ALG-II-VO zurückzugreifen ist. Das Einkommen aus einer selbständigen Tätig ist der mit dieser Tätigkeit erzielte Gewinn. Die Gewinnermittlung ist dabei ausschließlich in § 3 ALG-II-VO geregelt.

In Streit steht zwischen den Beteiligten konkret die Frage, wie bei einem Selbständigen das Spannungsfeld zwischen § 41a Abs. 4 Satz 2 SGB II und § 3 Abs. 4 ALG-II-VO zu lösen ist.

3. Diese Streitfrage ist nach der Überzeugung der zur Entscheidung berufenen Kammer vom Bundessozialgericht (BSG) höchstrichterlich bislang noch nicht abschließend geklärt. Zwar hat das Bundessozialgericht in seiner Entscheidung vom 11. Juli 2019 (Az: B 14 AS 44/18 R) klargestellt, dass die Regelung in § 41a SGB II grundsätzlich unterschiedslos für alle Einkommensarten gelten soll. Das BSG führt insoweit etwa in den Rz. 30 und 31 aus:

Von dem (auch) hierin zum Ausdruck kommenden Monatsprinzip im SGB II (stRspr: BSG vom 9.4.2014 - B 14 AS 23/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr. 75 RdNr. 27; BSG vom 28.10.2014 - B 14 AS 36/13 R - BSGE 117, 179 = SozR 4-4200 § 37 Nr. 7, RdNr. 25; BSG vom 30.3.2017 - B 14 AS 18/16 R - SozR 4-4200 § 11 Nr. 81 RdNr. 18; BSG vom 24.8.2017 - B 4 AS 9/16 R - SozR 4-4200 § 11b Nr. 10 RdNr. 31; zuletzt BSG vom 8.5.2019 - B 14 AS 20/18 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4, RdNr. 13) weicht § 41a Abs. 4 SGB II ab, weil bei der abschließenden Entscheidung nicht die in einem Monat tatsächlich zugeflossenen Einnahmen der Berücksichtigung als Einkommen zugrunde zu legen sind, sondern ein monatliches Durchschnittseinkommen zu bilden ist. Diese Abweichung differenziert ebenso wenig nach Einkommensarten (insbesondere Einkommen aus nichtselbständiger und aus selbständiger Arbeit, Einkommen aus anderen Sozialleistungen), wie die Regelungen zum Monatsprinzip der §§ 11 ff SGB II.

Mit der Bildung eines Durchschnittseinkommens knüpft § 41a Abs. 4 SGB II an § 2 Abs. 3 Alg II-V in der bis 31.7.2016 geltenden Fassung und an § 3 Abs. 4 Alg II-V an. Diese sahen die Bildung eines Durchschnittseinkommens vor für die Berechnung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 3 Alg II-V; vgl dazu BSG vom 30.3.2017 - B 14 AS 18/16 R - SozR 4-4200 § 11 Nr. 81 RdNr. 20 ff) und sehen diese vor für die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft (§ 3 Abs. 4 Alg II-V). § 41a Abs. 4 SGB II löst diese Verbindung mit einer bestimmten Einkommensart und erstreckt die Bildung eines Durchschnittseinkommens auf alle von dieser Vorschrift erfassten Fälle der abschließenden Entscheidung über den monatlichen Leistungsanspruch nach einer vorläufigen Entscheidung.

Nach Überzeugung der Kammer hat das BSG sich zu der vorliegenden Streitfrage in der vorgenannten Entscheidung allerdings nicht abschließend geäußert. In dem der genannten BSG-Entscheidung zugrunde liegenden Fall, war die Frage des Spannungsfeldes von § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II zu § 3 Abs. 4 ALG-II-VO im Rahmen der Verteilung von Einkommen aus selbständiger Tätigkeit gerade nicht streitgegenständlich. Vielmehr bezog sich die Entscheidung auf die Verteilung von Kindergeldeinkommen, für welches der 14. Senat entschied, dass eine monatsgenaue Einkommensbetrachtung nicht in Betracht komme. Allein in einem Nebensatz stellte das BSG klar, dass die Einkommensverteilung nach § 41a Abs. 4 SGB II grundsätzlich für alle Einkommensarten gelte. Dass das BSG im Rahmen dieser Feststellung diese konkrete Streitfrage der Einkommensberechnung aus selbständiger Tätigkeit im Sonderfall der vollständigen Bedarfsdeckung in einzelnen Monaten des Bewilligungszeitraums (Fall des § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II) bei seiner Entscheidung im Blick hatte, erscheint aus Sicht der Kammer abwegig und würde die Reichweite der Entscheidung auch bei sorgfältiger Anwendung der Auslegungsgrundsätze überspannen (so auch: Schifferdecker, NZS 2021, 73).

Soweit das Landessozialgericht (LSG) Berlin Brandenburg dies in seinem Urteil vom 11. Mai 2020 (LSG Berlin-Brandenburg (18. Senat), Urteil vom 11.05.2020 L 18 AS 732/18) offensichtlich anders beurteilt, ist dem nicht zu folgen. Das LSG Berlin-Brandenburg vertritt die Auffassung, § 41a Abs. 4 SGB II verdränge die Anwendung des § 3 Abs. 4 ALG II-VO vollständig, so dass bei selbständigen Leistungsberechtigten kein Durchschnittseinkommen zu bilden sei, wenn ihre Einnahmen in einem Monat den Leistungsanspruch entfallen lassen. Dies begründet das LSG im Wesentlichen unter Verweis auf die zuvor zitierten Aussagen des BSG in der Entscheidung vom 11. Juli 2019 (vgl. BSG vom 11. Juli 2019 - Az: B 14 AS 44/18 R). Obwohl § 3 Abs. 4 ALG-II-VO nach Einführung des §§ 41a SGB II zum 1. August 2016 weitergelte, würden dessen Regelungen als Verordnungsrecht von § 41a SGB II als lex specialis verdrängt (vgl. zum Ganzen: LSG Berlin-Brandenburg (18. Senat), Urteil vom 11.05.2020 - L 18 AS 732/18, Rn. 19 ff.).

Diese vom LSG Berlin-Brandenburg vorgenommene Deutung gibt die zitierte BSG-Entscheidung vom 11. Juli 2019 (Az: B 14 AS 44/18 R) aus Sicht der Kammer nicht her. Die verallgemeinerungsfähigen Aussagen des BSG beziehen sich für den Fall des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit allein darauf, dass bei allen Einkommensarten - somit auch im Fall des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit - die Verteilung des Einkommens grundsätzlich nach § 41a Abs. 4 SGB II zu lösen ist. Es ist - wie bereits ausgeführt - nicht ersichtlich, dass das BSG im Rahmen seiner Darstellungen den Fall der Bestimmung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit in der besonderen Konstellation im Blick hatte, dass das Einkommen mindestens in einem Monat des Bewilligungszeitraums den Bedarf des Leistungsberechtigten übersteigt und mithin zu einem vollständigen Entfallen des Leistungsanspruchs führt.

4. Aus Sicht der zur Entscheidung berufenen Kammer sprechen gegen die Auslegung des LSG sowohl die Gesetzeshistorie bzw. -systematik, als auch der Sinn und Zweck der Vorschriften in § 41a Abs. 4 SGB II (dabei insbesondere der Ausnahmetatbestände nach § 41a Abs. 4 Satz 2 SGB II) und § 3 Abs. 4 ALG-II-VO. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzeshistorie bzw. -systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschriften, dass auch im Fall der Erzielung von Einkommen aus selbständiger Tätigkeit zwar die Verteilung und Berechnung des Einkommens grundsätzlich nach § 41a Abs. 4 SGB II vorzunehmen ist, der Gewinn aus selbständiger Tätigkeit im streitgegenständlichen Bewilligungszeitraum allerdings im Vorfeld nach den Vorgaben von § 3 ALG-II-VO zu definieren ist. § 3 Abs. 4 ALG-II-VO trifft dabei grundsätzliche und insoweit auch spezielle Vorgaben für die Berechnung des monatlichen Durchschnittsgewinns bei Selbständigen, die in § 41a SGB II ungeregelt bleiben. Die Vorschrift füllt damit für den Spezialfall des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit eine Berechnungs- bzw. Definitionslücke, für welche sich im § 41a Abs. 4 SGB II keine entsprechende Regelung finden lässt. Dementsprechend kann es auch nicht zu einer Verdrängung kommen. Der Rückgriff auf § 3 Abs. 4 ALG-II-VO ergibt sich aus einem sich ergänzenden Nebeneinander beider Vorschriften.

Nach diesem Ansatz ist der Durchschnittsgewinn als das anrechenbare "Einkommen aus selbständiger Tätigkeit" nach § 3 ALG-II-VO zu bestimmen. Daraus resultiert, dass dieser per Definition des Verordnungsrechts stets in der Form zu berechnen ist, dass aus den Betriebseinnahmen (gemäß § 3 Abs. 1 ALG-II-VO) abzüglich der abzugsfähigen Betriebsausgaben (§ 3 Abs. 2 und 3 ALG-II-VO) ein Gesamteinkommen zu bilden ist, aus welchem gemäß § 3 Abs. 4 ALG-II-VO mittels Teilung durch die Anzahl der Monate des Bewilligungszeitraums ein Durchschnittseinkommen ermittelt wird. Dieses nach § 3 ALG-II-VO vorab definierte Einkommen bildet dann den Ausgangspunkt für die Grundsätze der Verteilung und endgültigen Festsetzung nach § 41a SGB II. Auch nach dieser Lösung würde § 41a Abs. 4 SGB II, mitsamt der Ausnahmeregelung in § 41a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II in seiner Gänze zur Anwendung gebracht, nur unter Rückgriff auf das vorab nach § 3 ALG-II-VO definierte Einkommen.

Nach diesem vorzugswürdigen Ansatz könnte der Ausnahmefall des § 41a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit einer monatsbezogenen Berechnung der endgültig festzusetzenden Leistungen nach dem SGB II zwar dann tatsächlich nicht zur Anwendung gelangen, wenn im vorläufigen Bewilligungszeitraum ausschließlich Einkommen aus selbständiger Tätigkeit erzielt wird. Ein bedarfsübersteigendes Einkommen allein in mindestens einem Monat des Bewilligungszeitraums im Sinne von § 41a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II scheidet faktisch aus, da nach dem materiellen Recht gemäß § 3 Abs. 4 ALG II-VO für die einzelnen Monate des Bewilligungszeitraums nur einheitlich entschieden werden kann (so auch: jurisPK-SGB II/Grote-Seifert, 5. Aufl. § 41a Rn. 61). Ein Fall des den monatlichen Bedarf nur in einzelnen Monaten übersteigenden Einkommens könnte dennoch maßgeblich sein, wenn die Bedarfsgemeinschaft zusätzlich zu den Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit weiteres Einkommen aus anderer Quelle bezieht (etwa zusätzliches Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit, Kindergeld oder anderen Sozial- oder Lohnersatzleistungen), das nur in bestimmten Monaten des Bewilligungszeitraums zufließt und dann zusammengerechnet mit dem monatlichen Durchschnittseinkommen aus der selbständigen Tätigkeit den Bedarf in mindestens einem Monat übersteigt.

a. Für die von der Kammer als vorzugswürdig erachtete Lösung einer Vorabdefinition des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit über § 3 Abs. 4 ALG-II-VO spricht zunächst die Gesetzeshistorie bzw. -systematik. Zusammen mit der Einführung des § 41a SGB II mit Wirkung vom 1. August 2016 durch das 9. Gesetz zur Änderung des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch vom 26. Juli 2016 (BGBl. I S. 1824) wurde zugleich auch § 3 ALG-II-VO im Hinblick auf das Inkrafttreten der neuen Regelungen angepasst. Mit Wirkung vom 1. August 2016 wurden die Absätze 5 und 6 von § 3 ALG-II-VO durch das  9. Gesetz zur Änderung des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch vom 26. Juli 2016 (BGBl. I S. 1858) vollständig aufgehoben. Dagegen wurde § 3 Abs. 4 ALG-II-VO auch nach Einführung des § 41a SGB II beibehalten. § 3 Abs. 4 ALG-II-VO regelt im Zusammenspiel mit den § 3 Abs. 1-3 ALG-II-VO insoweit als Gewinnermittlungsvorschrift weiterhin die Bestimmung und Definition des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit. Würde man diese Definitionsfunktion ablehnen, würde § 3 Abs. 4 ALG-II-VO keine weitergehende Wirkung mehr zukommen, denn der Grundsatz der Durchschnittsberechnung für alle Einkommensarten ergibt sich schon aus § 41a Abs. 4 Satz 1 SGB II. Der Umstand, dass der Gesetzgeber sich bewusst dazu entschied, § 3 Abs. 4 ALG-II-VO beizubehalten, spricht demnach aus Sicht der Kammer eindeutig für den Umstand, dass dieser weiterhin als notwendig erachtet wurde. Auch nach der Einführung des § 41a SGB II zum 1. August 2016 sind somit die Berechnungsregelungen zu Einkommen aus selbständiger Tätigkeit nach wie vor nur auf Verordnungsebene in den Gewinnermittlungsvorschriften in § 3 ALG II-VO angelegt (so auch: Geiger in: Münder/Geiger, SGB II - Grundsicherung für Arbeitsuchende, 7. Auflage 2021, § 11 Rn. 90).

Für diese Sichtweise spricht insbesondere auch, dass für das Einkommens aus nichtselbständiger Tätigkeit vor Inkrafttreten des 9. Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buchs Sozialgesetzbuch vom 26. Juli 2016 (BGBl. I S. 1858) mit Wirkung zum 1. August 2016 in § 2 Abs. 3 ALG-II-VO Regelungen ebenfalls eine Regelung zur Durchschnittsberechnung enthalten war. Mit Wirkung zum 1. August 2016 wurde § 2 Abs. 3 ALG-II-VO vollständig aufgehoben, so dass sich die Grundsätze der Durchschnittsberechnung für Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit allein nach § 41 Abs. 4 SGB II richten. Einer (Vorab-)Definition des Einkommens aus nichtselbständiger Tätigkeit bedarf es allerdings - im Gegensatz zur Gewinnermittlung bei Einkommen aus selbständiger Tätigkeit - gerade nicht. Dies unterstreicht, dass § 3 Abs. 4 ALG-II-VO auch nach Inkrafttreten von § 41a Abs. 4 SGB II eine eigenständige Bedeutung zukommen soll.

b. Auch der Sinn und Zweck der obligatorischen Durchschnittsberechnung gemäß § 3 Abs. 4 ALG-II-VO spricht vor dem Hintergrund der Besonderheiten des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit vorliegend für die von der Kammer gewählte Herangehensweise. Das Einkommen von selbständig Tätigen weist gerade im Vergleich zu Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit Besonderheiten auf. Zwar werden auch Selbständige in gewissem Maße laufend Einkünfte erzielen, die ihren Lebensunterhalt decken sollen. Bei einem Selbständigen stehen sich jedoch typischerweise Einnahmen und Ausgaben in einem Monat nicht korrespondierend gegenüber. Es gehört zu den typischen Abläufen bei Selbständigen, dass im Vorfeld Investitionen getätigt werden müssen und somit Betriebsausgaben anfallen, sich die entsprechenden Einnahmen aus einem Auftrag allerdings erst zeitlich verzögert realisieren lassen. Eine Lösung allein über § 41a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit einer rein monatsweisen Betrachtung der Einnahmen, würde das wirtschaftliche Bild der Tätigkeit deutlich verzerren. Dies könnte sich auch deutlich zum Nachteil des Selbständigen auswirken, wenn dieser die Möglichkeit verliert, mit Betriebsausgaben in einnahmeschwachen Monaten seinen Gewinn in einnahmestarken Folgemonaten zu mindern. Eine monatsweise Gewinnermittlung verhindert somit die Anrechnung der in einnahmeschwachen Monaten für die Einkommenserzielung aufgewandten Ausgaben, was für Leistungsberechtigte sehr ungünstig sein kann (so auch: Schifferdecker, NZS 2021, 73).

Zudem würde die Vereitelung der Gewinnermittlung nach § 3 ALG-II-VO die endgültige Leistungsberechnung in anderen Konstellationen manipulationsanfällig zulasten des Leistungsträgers gestalten. So besteht für einen Selbständigen - anders als für einen nichtselbständig Tätigen - regelmäßig (zumindest in gewisser Weise) die Möglichkeit, die Verteilung von Einnahmen und Ausgaben so auf verschiedene Monate zu steuern, dass sich ein finanzieller Vorteil im Vergleich zu anderen Einkunftsarten ergeben könnte. Würden insoweit etwa die Ausgaben zwar auf alle Monate des Bewilligungszeitraums in etwa gleich verteilt, die Einnahmen dagegen (durch entsprechende Rechnungsstellung bzw. Vorgabe entsprechender Zahlungsziele an die Kunden) so gesteuert, dass ein Zufluss der Einnahmen nur in einem oder in wenigen Monaten des Bewilligungszeitraums erfolgt, bestünde insoweit die Möglichkeit des Selbständigen dafür zu sorgen, dass der Leistungsanspruch zwar in einigen Monaten des Bewilligungszeitraums vollständig entfällt, er im Gegenzug aber in den übrigen Monaten des Bewilligungszeitraums deutlich höhere Leistungen als im Fall der Durchschnittsberechnung erzielt. Das hohe Einkommen bliebe dann in den nachfolgenden Monaten ohne Konsequenz, sofern es nicht in diesen als die entsprechenden Freigrenzen übersteigendes Vermögen zur Verfügung steht (vgl. dazu: Gagel/Kallert, 79. EL September 2020, SGB II § 41a Rn. 93).

Die negativen Auswirkungen zeigen nach der Überzeugung der Kammer deutlich, dass sich die isolierte Anwendung des Ausnahmetatbestands in § 41a Abs.2 Satz 2 Nr. 2 SGB II als fehleranfällig erweisen kann und sich darüber keine sachgemäßen Lösungen erzielen lassen. Zudem widerspricht sie dem Willen des Gesetzgebers. Durch die Aufnahme der Ausnahmetatbestände in § 41a Abs. 4 Satz 2 SGB II sollte nach dem Willen des Gesetzgebers allein dafür Sorge getragen werden, dass die Sicherung des Existenzminimums durch eine Durchschnittsberechnung nicht gefährdet wird (vgl. jurisPK-SGB II/Grote-Seifert, 5. Aufl. § 41a Rn. 25). In der Gesetzesbegründung heißt es insoweit, Ausnahmeregelungen zum Grundsatz der Durchschnittsberechnung seien notwendig, da "aufgrund großer Einkommensschwankungen in Monaten mit deutlich geringerem Einkommen das Existenzminimum ansonsten nicht sichergestellt wäre" (vgl. BT-Drucks 18/8041, S. 54). Die Ausnahmevorschriften dienen somit gerade und ausschließlich der Existenzsicherung. Dem würde es widersprechen, wenn man den selbständig tätigen Leistungsberechtigten über die Abrechnung nach § 41a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II der Gefahr aussetzte, dass tatsächlich getätigte und grundsätzlich anrechnungsfähige Betriebsausgaben unberücksichtigt blieben. Damit würde ihm als vom Gesetzgeber unbeabsichtigte ggf. ein Teil der Leistungen zur Abdeckung des Existenzminimums entzogen.

Ebenso entspräche es nicht dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Existenzsicherung, dem Selbständigen in anderen Konstellationen faktisch eine (Wahl-)Möglichkeit einzuräumen, eigenständig durch entsprechende Gestaltung der Einnahmen- und Ausgabenposten einen im Vergleich zur Durchschnittsberechnung höheren Leistungsanspruch zu erzeugen. Mit dem Absehen von der Bildung eines Durchschnittseinkommens im Fall des § 41a Abs. 4 Satz 2 SGB II soll gerade nur eine anspruchsmindernde Übertragung von Einkommensüberhängen auf die übrigen Monate vermieden werden (jurisPK-SGB II/Grote-Seifert, 5. Aufl. § 41a Rn. 61). Ergibt sich daraus faktisch ein tatsächlicher Vorteil über die Regelung nach § 41a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB II, mag dies bei Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit, bei welchem der Umfang der Erzielung regelmäßig nicht allein von dem Arbeitnehmer gesteuert werden kann, da dieser dem Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterliegt, hinzunehmen sein. Ist der Zuflusszeitpunkt von Einnahmen dagegen wie bei einem Selbständigen in hohem Maße steuerbar, kommt man nur über eine konsequente Bestimmung des Einkommens als Durchschnittseinkommen nach § 3 Abs. 4 ALG-II-VO zu sachgemäßen Ergebnissen.

5. Weitere Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Entscheidung des Beklagten sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Der Beklagte hat die unstreitigen monatlichen Bedarfe des Klägers dem zutreffend ermittelten Durchschnittseinkommen gegenübergestellt. Die dabei berücksichtigten Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben sind zwischen den Beteiligten unstreitig und Fehler bei der Berechnung des Gewinns durch den Beklagten sind auch nicht ersichtlich. Der Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 15. Juni 2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. September 2017 (W-6262/17) in der Fassung des Änderungsbescheids vom 30. März 2020 ist somit rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Dementsprechend konnte die Klage keine Aussicht auf Erfolg haben.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens. Sie berücksichtigt das vollständige Unterliegen der Klägerseite in der Sache. Die weitergehende Anerkennung von Fahrtkosten durch den Beklagten mit dem Änderungsbescheid vom 30. März 2020 und die damit verbundene Bewilligung höherer monatlicher Leistungen i.H.v. 6,00 € pro Monat, konnte insoweit als untergeordnet im Rahmen der Kostenentscheidung nicht ins Gewicht fallen. Zudem war insoweit zu berücksichtigen, dass der Kläger die Belege für die entsprechend höheren Fahrtkosten erst im Laufe des Klageverfahrens und zwar über ein Jahr nach der Klageerhebung eingereicht hat, so dass nach billigem Ermessen eine teilweise Kostentragung des Beklagten insoweit nicht sachgerecht wäre.

V. Die Zulässigkeit der Berufung ergibt sich aus den §§ 143, 144 SGG. Unabhängig von der Frage der Überschreitung des Werts nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG von 750,00 Euro, war die Berufung vorliegend zuzulassen (§ 144 Abs. 2 SGG), weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und zudem das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, nämlich der Entscheidung des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. Mai 2020 (L 18 AS 732/18), abweicht und auf dieser Abweichung beruht.

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