LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 03.08.2020 - 3 Sa 90/19
Fundstelle
openJur 2021, 3950
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Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 08.11.2018 - 5 Ca 281/18 - aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten (im Berufungsverfahren zuletzt nur noch) darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung vom 03.04.2018 beendet worden ist, oder aber nicht.

Die am 1967 geborene, ledige Klägerin ist bei der Beklagten seit 1986 beschäftigt. Sie arbeitete zunächst als Programmplanerin im Bereich Zentrale Termin- und Kapazitätsplanung im Umfang von 37 Arbeitsstunden pro Kalenderwoche. In der Zeit von 2006 bis zum 31.03.2018 war die Klägerin ordentliches Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrates. Sie erhielt ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von ca. 5.633,34 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Pfalz Anwendung. Die Beklagte beschäftigt alleine im GLC in C-Stadt ca. 2.700 Arbeitnehmer. Später war die Klägerin als Sachbearbeiterin in der Abteilung GSP/OGA in der Funktion einer Programm-Arbeitskräfteplanerin eingesetzt.

Kündigungsauslösend war, dass die Beklagte am 17.09.2017 das GLC-Sommerfest 2017 veranstaltet hat. Auf die an den Betriebsrat der Beklagten als Gremium gerichtete Bitte der Beklagten, Vertreter in das "Orga-Team" zu entsenden, meldete sich die Klägerin als damaliges Betriebsratsmitglied. Die Einladungsbriefe für das GLC-Sommerfest mit je zwei Bögen von Wertgutscheinen à 7,50 Euro sollten durch das Orga-Team ein kuvertiert werden. Für diese Tätigkeit meldete sich die Klägerin und zog zu ihrer Unterstützung eine weitere Person hinzu. Am Dienstag, dem 22.08.2017, haben die Klägerin und die sie unterstützende Person, ebenfalls Betriebsratsmitglied, ab 10.00 Uhr über den ganzen Tag hinweg Einladungsumschläge einkuvertiert. Es handelte sich dabei insgesamt um ca. 1352 einzukuvertierende Einladungen nebst weiteren Bestandteilen. Des Weiteren hat die Klägerin auch am Mittwoch, dem 23.08.2017, am, dem Donnerstag, 24.08.2017 und ggfs. auch noch am Freitag, dem 25.08.2017 weitere Einladungen einkuvertiert.

Am 30.08.2017 entschied die Beklagte aufgrund eines nicht vorhersehbaren sicherheitsrelevanten Vorfalls, dass die Briefe wieder geöffnet werden müssen, um einen weiteren Sicherheitshinweis hinzuzufügen. Bei der erneuten Öffnung der Briefe am Dienstag, dem 30.08.2017, fiel zunächst auf, dass der Brief an die die Klägerin beim Einkuvertieren unterstützende Person besonders dick war. Es befanden sich darin sechs Gutscheinbögen á 7,50 Euro statt korrekterweise zwei Gutscheinbögen. In der Folge wurde dann festgestellt, dass im Kuvert für die Klägerin vier Gutscheinbögen á 7,50 Euro, statt zwei Gutscheinbögen, also mit einer von Differenz 15,00 Euro, eingelegt waren. Die Klägerin wurde von der Beklagten am 01.09.2017 zu einem Personalgespräch eingeladen. Der Verlauf dieses Personalgespräches ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin hat vorgetragen,

sie sei seit mehr als 31 Jahren Arbeitnehmerin der Beklagten, seit vielen Jahren Mitglied des Betriebsrates und zum einen stolz darauf, für das Unternehmen zu arbeiten, gleichzeitig aber auch stolz darauf, die ihr obliegenden Verpflichtungen als Betriebsratsmitglied und sich die hieraus ergebenden gegenläufigen Interessen gegen die Beklagte durchzusetzen, soweit und sofern dies erforderlich gewesen sei. Sie habe damit sich über viele Jahre hinweg für den Betriebsfrieden eingesetzt. Ihre Tätigkeit sei von Beginn an sei von Vertragstreue und nunmehr einer ganz erheblichen Betriebszugehörigkeit geprägt. Selbst in Zeiten, die für sie persönlich schwierig gewesen seien, was sich insbesondere aus der Verarbeitung einer Suchtabhängigkeit ergeben habe, habe sie vorbehaltlos ihre Verpflichtungen wahrgenommen. Nunmehr wolle die Beklagte, bei unterstellter Richtigkeit ihres Vorbringens und ihrer Vorgehensweise, das Arbeitsverhältnis wegen eines einmaligen Ausrutschers zerstören.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die arbeitgeberseitige außerordentliche Kündigung vom 03.04.2018, zugegangen am 03.04.2018, nicht aufgelöst wurde.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den Kündigungszeitpunkt hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens im Betrieb in C-Stadt als Programmplanerin im Bereich Zentrale Termin- und Kapazitätsplanung entsprechend der Gehaltsgruppe EG11, zu einer monatlichen Durchschnittsvergütung von EUR 5.633,24 brutto, im Umfang von 37 h je Kalenderwoche weiter zu beschäftigen und der Klägerin entsprechende Tätigkeiten zuzuweisen.

hilfsweise,

die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den Kündigungszeitpunkt hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens im Betrieb in C-Stadt als Sachbearbeiterin entsprechen der Entgeltgruppe 11 vertragsgemäß auf der Grundlage der Vergütungsgruppe EG 11 im Umfang von 37 Stunden je Kalenderwoche weiter zu beschäftigen und der Klägerin entsprechende Tätigkeiten zuzuweisen,

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 5.700,00 brutto zzgl. Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.05.2018 zu zahlen sowie ferner eine Verzugskostenpauschale in Höhe von EUR 40,00 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

aufgrund eines - bestrittenen - Geständnisses der Klägerin und der Schilderung der die Klägerin beim Einkuvertieren unterstützenden Person stehe fest, dass die Klägerin die Heranziehung bei der Einkuvertierung der Briefe entgegen ihrer eigenen Darstellung zu ihrem eigenen finanziellen Vorteil ausgenutzt und versucht habe, sich zwei weitere Gutscheine im Wert von 15,00 Euro, die ihr nicht zugestanden hätten, zu verschaffen. Jedenfalls seien ausreichende Gründe für eine dahingehende Verdachtskündigung gegeben. Die Klägerin habe durch ihr Verhalten nicht nur ihre vertragliche Treuepflicht gegenüber der Beklagten verletzt und ein strafrechtlich relevantes Eigentumsdelikt begangen, sondern auch gegen die betriebsinterne Richtlinie für integres Verhalten verstoßen. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der erheblichen Vorwürfe komme eine Abmahnung als milderes Mittel vorliegend nicht in Betracht.

Die Klägerin war zuvor im Zustimmungsersetzungsverfahren der Beklagten gegen den Betriebsrat der Beklagten, betreffend die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin, vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen, Auswärtige Kammern Landau, zum Aktenzeichen 6 BV 28/17 beteiligt; über diesen Zustimmungsersetzungsantrag musste im dortigen Verfahren freilich nach Ausscheiden der Klägerin aus dem Betriebsrat in der Sache nicht mehr entschieden werden.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - hat daraufhin durch Urteil vom 08.11.2018 - 5 Ca 281/18 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die arbeitgeberseitige außerordentliche Kündigung vom 03.04.2018 nicht aufgelöst worden ist, und weiterhin die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Sachbearbeiterin weiter zu beschäftigen und an sie 5.700,00 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 200-212 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 25.02.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 18.03.2019 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 24.04.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, der Kündigungssachverhalt, das Verhalten der Klägerin, sei an sich geeignet, einen wichtigen Grund i. S. v. §§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Die Klägerin habe sich widerrechtlich einen geldwerten Vorteil zu Lasten der Beklagten verschafft und damit eine Straftat der versuchten veruntreuenden Unterschlagung begangen. Dieses strafrechtlich relevante Fehlverhalten habe die Klägerin im Personalgespräch am 01.09.2017 eingestanden. Das Einkuvertieren der zwei weiteren, der Klägerin nicht zustehenden Wertgutscheine á 7,50 Euro sei vorsätzlich und heimlich geschehen.

Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen. Der Klägerin sei zu jedem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass eine veruntreuende Unterschlagung eine massive Vertragspflichtverletzung darstelle und daneben eine Straftat aus dem Kernstrafrecht sei. Dass eine Straftat zum Nachteil des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis ganz konkret massiv gefährde, sei jedem Arbeitnehmer, einschließlich der Klägerin, ohne weiteres klar. Zudem habe die Klägerin als Betriebsratsmitglied auch um Kündigungen der Beklagten gegenüber anderen Arbeitnehmern aus der Vergangenheit aufgrund von Straftaten zum Nachteil der Beklagten gewusst. Die Lagerfläche der Beklagten mit 490000 gelagerten Teilen unterliege fast vollständig keinen Restriktionen, sodass jeder Mitarbeiter, der sich auf dem Werksgelände aufhalte, ohne weitere Zugangshindernisse in das Lager und zu den Lagerorten gelangen könne und so die Möglichkeit habe, Teile zu entwenden. Deshalb könne eine Wiederholungsgefahr nicht verneint werden. Die Beklagte sei ständig der Gefahr ausgesetzt, dass die Mitarbeiter, die die Eigentums- bzw. Besitzverhältnisse nicht konsequent respektierten, im Lagerbereich hochwertigste Me.-Be.-Originalersatzteile unterschlagen. Die Klägerin habe gezeigt, dass sie in unbeobachteten Momenten dieser Versuchung nicht widerstehen könne, indem sie Essensgutscheine unterschlagen habe. Nur durch einen letztlich für die Beklagte glücklichen Zufall habe die Straftat aufgedeckt werden können. Der Beklagten könne nicht zugemutet werden, nach diesem im Personalgespräch zugestandenen und im Übrigen nachgewiesenen Vorgang weiterhin mit der Klägerin zusammenzuarbeiten, auch nicht bis der Klägerin der nächste Diebstahl oder die nächste Unterschlagung oder die nächste vergleichbare Tat und der entsprechenden gerichtsfesten Beweisen nachgewiesen werden könne. Auch genüge vorliegend die einmalige Pflichtverletzung aufgrund ihrer Schwere, die außerordentliche Kündigung auch ohne vorausgegangene Abmahnung zu rechtfertigen.

Auch sei das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vor dem kündigungsauslösenden Fehlverhalten der Klägerin nicht völlig beanstandungsfrei verlaufen. Die Alkoholerkrankung der Klägerin habe vielmehr das Arbeitsverhältnis sehr belastet. Auf die langjährige Zugehörigkeit zum Betriebsrat könne sich die Klägerin insoweit nicht zu ihren Gunsten berufen; es treffe nicht zu, dass die Klägerin sich auf Bitten der Beklagten bereit erklärt habe, im sogenannten Orga-Team für das von der Beklagten veranstaltete Sommerfest mitzuwirken. Vielmehr sei dem Betriebsrat die Möglichkeit gegeben worden, Vertreter in das Orga-Team zu entsenden, woraufhin die Klägerin selbst sich dafür gemeldet habe. Angesichts der Freistellung der Klägerin für die Betriebsratstätigkeit habe es sich auch nicht um eine "überobligatorische Aufgabe" gehandelt.

Im Personalgespräch vom 01.09.2017 habe die Klägerin ausdrücklich zugegeben, sich nicht verzählt zu habe. Das Geständnis habe sich auch aus dem gesamten tatsächlichen Gesprächsverlauf und der Art und Weise, wie die Klägerin sich im Gesprächsverlauf verhalten habe, ergeben. Es treffe nicht zu, dass die Klägerin beim Einkuvertieren tatsächlich gestört oder unterbrochen worden sei, bzw. dies Einfluss auf die Konzentration oder Aufgabenausführung gehabt habe. Sie habe lediglich ein einziges Mal, nämlich nur bei sich selbst, zu viele Gutscheine einkuvertiert. Die Klägerin habe auch eine besondere Vertrauensstellung innegehabt, was zum einen aus ihrer Stellung als Betriebsrätin folge, zum anderen aber auch daraus, dass ihr die Verzehrbons beim Einkuvertieren anvertraut worden seien und die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, dass sich die Klägerin dabei an die Vorgaben, insbesondere bezüglich der Menge der Gutscheinbögen, halte. Strafrechtliche oder sachenrechtliche Wertungen seien ebenso wenig maßgebend, wie die Höhe des Vermögensschadens. Denn der Arbeitnehmer breche unabhängig von dem Wert des Schadens durch die Eigentumsverletzung in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Die Klägerin habe selbst eingeräumt, eine ganz schwerwiegende Pflichtverletzung im Vertrauensbereich begangen zu haben. Als Mitglied der Personalkommission des Betriebsrats sei sie selbst im Rahmen ihrer Betriebsratstätigkeit mit Kündigungsfällen betraut gewesen (s. Bl. 289-293 d. A.). Entgegen der Darstellung der Klägerin sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass bei einem späteren Zeitpunkt des Versands das größere Gewicht des - schwereren - Umschlags aufgefallen wäre; es habe sich bei allem Kuverts um Umschläge gehandelt, die mit einem Porto in Höhe von jeweils 1,45 Euro hätten versehen werden müssen, sodass keine Reklamation von der internen Poststelle zu erwarten gewesen sei. Es treffe nicht zu, dass es zu Fehlverpackungen und Fehlkuvertierungen in ganz erheblichem Maß gekommen sei.

Insgesamt sei der Beklagten eine Weiterbeschäftigung, auch nur bis zum Ablauf der hypothetischen Kündigungsfrist, nicht zumutbar gewesen. Etwas Anderes folge auch nicht aus der Weiterbeschäftigung der Klägerin im Rahmen des Prozessbeschäftigungsverhältnisses, weil die Beklagte aufgrund der erstinstanzlichen Entscheidung gehalten gewesen sei, die Klägerin zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen tatsächlich auch zu beschäftigen, zumal die Klägerin auf einer derartigen Beschäftigung ausdrücklich bestanden habe. Der Klägerin habe es zum Tatzeitpunkt auch nicht an der gebotenen Einsichtsfähigkeit gefehlt, zumal sich die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen an die insoweit einschlägigen Regelungen der bei der Beklagten bestehenden Betriebsvereinbarung halte.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 24.04.2019 (Bl. 245-254 d. A.) sowie ihre Schriftsätze vom 03.09.2019 (Bl. 278-288 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 289-294 d. A.), vom 24.01.2020 (Bl. 342, 343 d. A.) sowie vom 24.07.2020 (Bl. 405-407 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammer Landau - vom 08.11.2018 - 5 Ca 281/18 - teilweise aufzuheben und

2. die Kündigungsschutzklage der Klägerin abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor,

es treffe nicht zu, dass die Klägerin die behauptete Vertragsverletzung begangen habe. Ein Eingeständnis der Klägerin habe es nicht gegeben. Zudem habe es sich letztlich um ein außerdienstliches Verhalten der Klägerin gehandelt, das keinesfalls im Zusammenhang mit der Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin gestanden habe. Mit Wert-Bons sei die Klägerin nicht täglich in Kontakt, dies habe auch Einfluss auf eine etwaige Wiederholungsgefahr. Weiterhin sei der Vorrang der Abmahnung zu beachten. Anhaltspunkte dafür, dass auch in Zukunft mit etwaigen Verfehlungen zu rechnen sei, bestünden nicht. Es treffe nicht zu, dass die Klägerin im Rahmen ihrer Betriebsratstätigkeit regelmäßig Kontakt mit Kündigungsfällen gehabt habe. Es seien Kontrollmechanismen denkbar, Gefahren betreffend die Entwendung von Gegenständen vom Betriebsgelände durch die Beklagte einzuschränken. Insofern schildere die Beklagte eher allgemeine Gefahren, als auf die Klägerin bezogene konkrete Gefahren einer Wiederholung von vermeintlichem Fehlverhalten gegen die Arbeitgeberin. Bei den Essensgutscheinen handele es sich nicht um das auf dem Betriebsgelände gelagerte Warensortiment der Beklagten. Die Klägerin habe sich im Zeitpunkt der Kuvertierung keineswegs unbeobachtet gefühlt, sie sei auch nicht davon ausgegangen, dass eine Kontrolle der Kuverts stattfinden werde. Bei der Einkuvertierung sei davon auszugehen, dass es zu Fehlverpackungen und Fehlkuvertierungen in erheblicherem Maße gekommen sei. Im Personalgespräch im September 2017 sei es nicht zu einem Eingeständnis der Klägerin gekommen, vielmehr habe sie, die Klägerin lediglich geantwortet, dass sie die Gutscheine (nicht einmal) für sich verbraucht hätte, was keinesfalls als Eingeständnis zu werten sei, sondern lediglich als Antwort auf die Frage, was sie mit den Gutscheinen tun werde.

Das Arbeitsverhältnis sei seit Anbeginn beanstandungsfrei verlaufen. Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Alkoholerkrankung der Klägerin sei nicht festzustellen. Vielmehr hätten die Parteien mit einer Suchtvereinbarung sämtliche notwendigen Regelungen der Erkrankungsphase für beide Parteien abschließend miteinander geregelt.

Die Klägerin sei während des mehrtägigen Einkuvertierungsvorgangs vielfach Störungen und Unterbrechungen ausgesetzt gewesen, um Anfragen zu beantworten oder an kurzfristigen Gremien, Sitzungen und Beratungen mit anderen Betriebsratsmitgliedern teilzunehmen. Das Betriebshandy der Beklagten sei permanent eingeschaltet gewesen, um für Anfragen bereit zu sein, von denen es eine erhebliche Vielzahl gegeben habe.

Der Vorrang der Abmahnung müsse vorliegend umso mehr gelten, als auch die Beklagte davon ausgehe, wenn die Klägerin das Fehlverhalten, wie vorgeworfen, begangen habe, es sich um eine einmalige Verfehlung und um ein sogenanntes Augenblicksversagen gehandelt habe.

Mit der Prozessbeschäftigung setzte sich die Beklagte zudem in Widerspruch zu ihrem Vortrag, dass ihr eine Fortsetzung der Beschäftigung nicht zumutbar sei.

Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die sich für den Stand des Arbeitsverhältnisses ergebenden Risiken im konkreten Moment zu erkennen und entsprechend zu handeln. Sie leide seit dem 19. Lebensjahr, also seit Jahrzehnten, an einer Alkoholkrankheit. Dies sei der Beklagten auch bekannt. Zwischen den Parteien sei am 13.12.2012 eine sogenannte Suchtvereinbarung getroffen worden; die Klägerin sei seit dem Abschluss dieser Vereinbarung auch nicht mehr alkoholisiert am Arbeitsplatz erschienen. Auch während des Einkuvertierungsvorgangs sei die Klägerin nicht alkoholisiert gewesen, wenngleich das Vorhandensein von Restalkohol nicht ausgeschlossen werden könne. Dennoch bestehe und habe die Krankheit weiterhin bestanden. In der Folgezeit sei es deshalb zu mehreren Therapien der Klägerin gekommen; im Januar 2018 habe sich die Klägerin abermals in stationäre Behandlung begeben. Mit der Erkrankung gehe ein Kontrollverlust einher. Das Suchtverhalten verhindere eine adäquate Auseinandersetzung mit der Lebensrealität, zugleich stellten sich Mängel der Konzentrationsfähigkeit ein. Die der Klägerin unterstellte Pflichtverletzung sei somit nicht als steuerbares Verhalten zu bewerten, es bestehe und habe nie eine Schädigungsabsicht zu Lasten der Beklagten bestanden. Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die Konsequenzen ihres Handelns abzusehen und entsprechend zu handeln. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung in ihrer Steuerungsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 02.07.2019 (Bl. 268-274 d. A.) nebst Anlage (Bl. 275 d. A.), sowie ihre Schriftsätze vom 12.02.2020 (Bl. 345-351 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 352-376 d. A.) sowie vom 24.07.2020 (Bl. 400, 401 d. A.) nebst Anlage (Bl. 402, 403 d. A.).

Die Kammer hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 16.09.2019, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 298 d. A. Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H., G., F. und Dr. E.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.12.2019 (Bl. 316-322 d. A.) und vom 03.08.2020 (Bl. 410, 411 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 16.09.2019, 16.12.2019 und 03.08.2020.

Gründe

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Denn entgegen der Auffassung der Klägerin sind vorliegend die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 BGB für die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten gegeben, sodass diese das vormals zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet hat. Ein Anspruch auf einstweilige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens besteht folglich nicht.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf-grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind (Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts (DLW/Dörner), 15. Auflage 2019, Kap. 4. Rz. 1121 ff.).

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab ("verständiger Arbeitgeber") entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zwei-stufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW/Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; DLW/Dörner, a. a. O.).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung "Ultima Ratio", so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeit-nehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242; Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grundsätzlich (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a. O.). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt Folgendes:

Der Kündigende ist darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich liegt insoweit im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und ist Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung i.S.v. § 286 ZPO (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027 ; s. DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 4, Rz. 1625 ff).

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungs wegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit; eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. 9: Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rz. 173 ff.).

Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam (LAG RhPf 21.05.2010 NZA-RR 2011, 80).

Auch der Verdacht, der Vertragspartner könne eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB bilden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG z. B. (04.06.1964 AP Nr. 13 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 05.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7; 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13 i.S. DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 4, Rz. 1688 ff.) kann auch der auf objektive - unstreitige oder bewiesene - Tatsachen gründende dringende Verdacht einer Straftat mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eines sonstigen erheblichen Fehlverhaltens, einer schwerwiegenden Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten (BAG 24.05.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11 = NZA 2013, 137) ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand sein (s. Lunck NJW 2010, 2753 ff.). Auch insoweit ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung einer Pflichtverletzung ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB; Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und der mit ihr verbundene Vertrauensbruch: (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

Eine Verdachtskündigung setzt danach voraus (s. BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; LAG RhPf 08.07.2009 - 8 Sa 203/09, AuR 2010, 176 LS; vgl. DLW/Dörner, a. a. O., Kap. 4, Rz. 1551 ff. = S. 1712 ff.), dass

- die Kündigung gerade auf den Verdacht der strafbaren Handlung bzw. eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird;

- eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist.

- zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht und

- eine umfassende Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem des Arbeitnehmers an der (einstweiligen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses) andererseits überwiegt.

Der Verdacht einer Straftat ist nur dann ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand, wenn er zum einen objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist - subjektive Wertungen des Arbeitgebers reichen nicht aus - und sich zum anderen aus Umständen ergibt, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können; er muss also dringend sein; es muss bei kritischer Prüfung eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade des gekündigten Arbeitnehmers bestehen (BAG 21.06.2012 EzA  § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 13.03.2008 EzA § 626 BGBN 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; LAG SchlH 25.02.2004 NZA-RR 2005, 132; LAG Köln 14.05.2008 - 7 TaBV 6/08, AuR 2009,104 LS). Aus der Darlegung des Arbeitgebers muss sich ein dringender Verdacht auf eine in ihren Einzelheiten gekennzeichnete Straftat oder vergleichbare Pflichtwidrigkeit i.S. eines konkreten Handlungsablaufs schlüssig ergeben; sind die insoweit vorgetragenen Tatsachen nicht unstreitig, muss Beweis erhoben werden (LAG Bln-Bra. 16.12.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10).

Der Verdacht muss zudem dringend sein, d. h. es muss eine große, zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer eine Straftat begangen hat, obwohl der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur Sachverhaltsaufklärung unternommen hat (BAG 30.04.1987 EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3; 06.09.2007 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 29: stark oder dringend; 13.03.2008 EZA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6: starke Verdachtsmomente; LAG Hamm 22.09.2004 LAGE § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 1; a.A. LAG Köln 10.08.1999 ARST 2000, 161: so knapp unter der Schwelle der Gewissheit, dass nachhaltigen Zweifeln Schweigen geboten ist; LAG Köln 14.05.2008 - 7 TaBV 6/08, AuR 2009, 104 LS u. 13.08.2009 - 7 Sa 1256/07, AuR 2009, 369 LS: nur geringfügiges Zurückbleiben hinter der Gewissheit der Tatbegehrung; LAG SchlH 25.02.2003 - 3 Sa 491/03, NZA-RR 2005, 132: große Wahrscheinlichkeit, schwerwiegende Verdachtsmomente; LAG Nds. 08.06.2004 NZA-RR 2005, 24: starke Verdachtsmomente).

Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.

Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit - als Zielpunkt aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rz. 1 ff.).

Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise eine Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.

Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rz. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.

Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist dabei, wie dargelegt, ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).

Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 - XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249).

Als Grund im Verhalten des Arbeitnehmers kommt z. B. auch die Entwendung einer geringwertigen Sache, die im Eigentum des Arbeitgebers steht (erste Stufe; BAG 17.05.194 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 90; 21.06.2012 - AZR 153/11, EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 - NZA 2012, 1025; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

Das gilt insgesamt bei rechtswidrigen und vorsätzlichen Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, selbst wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden führt (BAG 21.06.2012 EzA § 611 BGB Persönlichkeitsrecht Nr. 12 = NZA 2012, 1025; 31.07.2014 - 2 AZR 407/13, JurionRS 2014, 31221 = NZA 2015, 621; OLG Koblenz 15.04.2013 - 3 U 112/13, NZA-RR 2013, 521 i.S. DLW/Dörner, a.a.O., Rz. 1291 ff.).

Dabei ist für die arbeitsrechtliche Beurteilung nicht entscheidend, ob das Verhalten des Arbeitnehmers Straftatbestände erfüllt. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB sein (BAG 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199). Denn auch dann verletzt der Arbeitnehmer in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB; s. a. BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 34 = NZA 2011, 1029; 21.06.2012 EzA § 611 BGB Persönlichkeitsrecht Nr. 13 = NZA 2012, 1025) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers derart verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung infrage zu stellen. Denn maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (LAG Rheinland-Pfalz 07.08.2018 - 8 Sa 29/18 - LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 76).

Deshalb ist die Festlegung einer nach dem Wert bestimmten Relevanzschwelle mit dem offen gestalteten Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Sie würde im Übrigen zu Folgeproblemen führen, z. B. bei der exakten Wertberechnung, der Folgen mehrfacher, für sich genommen "irrelevanter" Verstöße sowie bei der Behandlung nur marginaler Grenzüberschreitungen, und kann deshalb nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich führen (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; s. LAG Rheinland-Pfalz 07.08.2018 - 8 Sa 29/18 - LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 76).

Auf die Strafbarkeit der Pflichtverletzung kommt es nicht an (BAG 26.09.2013 EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 193 = NZA 2014, 443).

Dies steht nicht in Widerspruch zur gesetzlichen Wertung des § 238a StGB. Denn dieser Norm liegt eine Einschätzung des Gesetzgebers darüber zugrunde, ab welcher Grenze staatliche Sanktionen für Rechtsverstöße in diesem Bereich zwingend geboten sind. Dieser Ansatz ist dem Schuldrecht fremd, denn dort geht es um störungsfreien Leistungsaustausch. Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht daran zu messen, ob sie - vergleichbar einer staatlichen Maßnahme - als Sanktion für den fraglichen Vertragsverstoß angemessen ist. Statt des Sanktions- gilt das Prognoseprinzip. Entscheidend ist, ob eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft (nicht mehr) zu erwarten ist, künftigen Pflichtverstößen also nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (BAG 26.11.2009 EzA § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 5; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 13.12.2018 - 2 AZR 370/18, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 67 = NZA 2019, 445).

Darin liegt auch kein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des BVerwG (13.02.2008 DÖV 2008, 1056; 11.11.2003 - 1 D 5/03, BeckRS 2006, 26067; 24.11.1992 NJW 1994, 210; a. A. Klueß AuR 2010, 57 ff. u. 192 ff.). Denn danach wird zwar bei der disziplinarrechtlichen Beurteilung vergleichbarer Dienstvergehen eines Beamten die Geringwertigkeit der betroffenen Vermögensobjekte als Milderungsgrund anerkannt. Dies erfolgt aber vor dem Hintergrund einer abgestuften Reihe von disziplinarischen Reaktionsmöglichkeiten des Dienstherrn. Diese reichen von der Anordnung einer Geldbuße über die Kürzung von Dienstbezügen und die Zurückstufung bis zur Entfernung aus dem Dienst. Eine solche Reaktionsbreite kennt das Arbeitsrecht nicht. Der Arbeitgeber könnte nicht auf die "Entfernung aus dem Dienst" zugunsten einer Kürzung der Vergütung verzichten. Wertungen, wie sie für das i. d. R. auf Lebenszeit angelegte, durch besondere Treue- und Fürsorgepflichten geprägte Dienstverhältnis der Beamten und Soldaten getroffen werden, lassen sich deshalb auf eine privatrechtliche Leistungsbeziehung regelmäßig nicht übertragen (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Reuter NZA 2009, 594 ff. i. DLW/Dörner, a.a.O., Rz. 1297).

Erst die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten ist, kann dann zur Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung führen ("zweite Stufe", BAG 11.12.2003 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 5; 16.12.2004 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 7; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; LAG Rheinland-Pfalz 27.05.2004 LAG Report 2005, 40; 24.10.2017 - 8 TaBV 19/17, BeckRS 2017, 145964; Schlachter NZA 2005, 433 ff.; OLG Koblenz 15.04.2013 - 3 U 112/13, NZA-RR 2013, 521; APS/Vossen § 626 BGB Rz. 181 ff.; s. a. LAG Berlin-Brandenburg 16.09.2010 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 29), denn das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers keine absoluten Kündigungsgründe.

Es bedarf folglich stets einer umfassenden, auf den konkreten Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung mit dem zuvor skizzierten Prüfungsmaßstab (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

Ein Spesenbetrug und ein Arbeitszeitbetrug (s. BAG 26.09.2013 EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 193 = NZA 2014, 443; LAG Rheinland-Pfalz 15.11.2012 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 38 = ZTR 2013, 100;) können selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt (BAG 06.09.2007 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 18; 13.12.2007 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 20; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; LAG Berlin-Brandenburg 18.11.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 25; LAG Rheinland-Pfalz 06.05.2010 BB 2010, 2248). Die Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist dann nicht nur "unter Umständen", sondern stets, regelmäßig als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand anzusehen (erste Stufe). Aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat der Arbeitnehmer auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der Arbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des Schadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Ein Arbeitnehmer, der bei Spesenabrechnungen bewusst falsche Angaben macht oder dies zumindest oder dies zumindest für möglich hält und billigende in Kauf nimmt, verletzt folglich in erheblicher Weise seine vertraglichen Pflichten. Bewusstes und damit vorsätzliches Handeln ist von versehentlich falschen Angaben zu unterscheiden. Es liegt bereits dann vor, wenn der rechtswidrige Erfolg für mögliche gehalten und billigend in Kauf genommen wird (BAG 11.07.2013 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 6 = NZA 2014, 250).

Entwendet eine Verkäuferin Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand des Arbeitgebers, kann dies auch nach längerer Betriebszugehörigkeit eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Begeht nämlich ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Dies kann eine Kündigung rechtfertigen, und zwar auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen. möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat und der Arbeitnehmer schon länger beschäftigt war. Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG 21.06.2012 EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 = NZA 2012, 1025).

Gleiches gilt für versuchte Eigentumsdelikte; dabei kommt es nicht darauf an, ob alle strafrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 25.10.2012 - 2 AZR 700/11, NZA 2013, 371; LAG Rheinland-Pfalz 27.05.2004 LAG Report 2005, 40). Denn entscheidend ist nicht die strafrechtliche Würdigung, sondern der mit der Vertragsverletzung, dem Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten verbundene schwere Vertrauensbruch (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; 02.03.2006 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 26; 21.04.2005 EzA § 91 SGB IX Nr. 1). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; s. a. BAG 26.09.2013 EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 193 = NZA 2014, 443).

Folglich reicht es zur Rechtfertigung einer Kündigung nicht automatisch aus, dass die Mitnahme eines im Betrieb ausgesonderten Gegenstandes (des Teiles einer Werkbank) nicht erlaubt war. Im konkreten Einzelfall kann sich ein Eingriff in das Eigentum des Arbeitgebers auch als nur abzumahnende Eigenmächtigkeit erweisen. Nicht aus jedem unkorrekten, eigentumsrechtlich relevanten Verhalten eines Arbeitnehmers kann nämlich darauf geschlossen werden, dass ihm eine an Korrektheit und Ehrlichkeit ausgerichtete Grundhaltung fehlt (LAG Schleswig-Holstein 13.01.2010 - 3 Sa 324/09, AuR 2010, 224 LS).

Ein Arbeitnehmer in einem Warenhausbetrieb muss aber andererseits normalerweise davon ausgehen, dass er mit seinem Diebstahl oder einer Unterschlagung auch geringwertiger Sachen im Betrieb seines Arbeitgebers - auch ohne Abmahnung - seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (BAG 11.12.2003 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 5; 13.12.2007 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 20; Lippenstift; s. a. LAG Niedersachsen 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS; LAG Rheinland-Pfalz 30.01.2009 NZA-RR 2009, 303; 07.08.2018 - 8 Sa 29/18 - LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 76).

In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass vorliegend ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand gegeben ist.

Denn die Klägerin hat in der Zeit ab dem 22.08.2017 als Mitglied des Orga-Teams beim Einkuvertieren von Einladungen nebst weiteren Bestandteilen für das GLC-Sommerfest der Beklagten statt der für sie vorgesehenen zwei Wertgutscheinen á 7,50 Euro vorsätzlich vier Wertgutscheine á 7,50 Euro in den an sie adressierten Umschlag eingefügt und damit - heimlich - versucht, sich einen ihr nicht zustehenden Vermögenswert in Höhe von 15,00 Euro zuzuführen. Rechtsfertigungs- und Entschuldigungsgründe, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten, hat die Klägerin nicht, insbesondere nicht substantiiert, dargelegt. Im Rahmen der abschließenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Zugang der außerordentlichen Kündigung, weil ihr aufgrund dieses Vorfalls die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (§ 15 KSchG) zugemutet werden kann.

Zwar ist zu Gunsten der Klägerin die lange beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Auch ist im Hinblick auf das Lebensalter der Klägerin ungewiss, ob es ihr auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt gelingen wird, eine angemessene Anschlussbeschäftigung zu finden. Andererseits ist der Klägerin ein Vermögensdelikt vorzuwerfen, dem ein Verhalten zugrunde liegt, dessen Verbotensein jedem Arbeitnehmer ohne Weiteres bekannt ist, bekannt sein muss, auf das es keines besonderen spezifischen Hinweises des Arbeitgebers bedarf. Das Tatverhalten geschah zudem heimlich, denn die Klägerin trägt selbst vor, dass sie mit irgendwelchen Kontrollmaßnahmen der Beklagten nicht gerechnet habe. Gerade bei einem langjährig bestehenden Arbeitsverhältnis wird in die Redlichkeit des Arbeitnehmers in besonderem Maße vertraut, mehr als bei einem kurzzeitig bestehenden Arbeitsverhältnis. Umso schwerer wiegt der in dem Verhalten der Klägerin zu sehende Vertrauensbruch. Die Tat wurde lediglich zufällig entdeckt, weil die Beklagte sich aus aktuellem Anlass verpflichtet sah, den Umschlägen ein weiteres Schreiben betreffend Warnhinweisen beizufügen, so dass die bereits bearbeiteten und verschlossenen Kuverts wiederrum geöffnet werden mussten. Bei normalem Gang der Dinge wäre die Tat unentdeckt geblieben. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist der Beklagten aufgrund der Gesamtumstände nicht zuzumuten.

Diesem Ergebnis steht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen, dass bei Vollendung der Tat der Beklagten lediglich ein unerheblicher Vermögensschaden wäre. Wie bereits dargelegt, kann es nämlich als Grund zu fristlosen Kündigung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt. Denn die Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers ist nicht nur "unter Umständen", sondern stets, regelmäßig als einziger zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand anzusehen. Denn aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat der Arbeitnehmer auch auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der Arbeitnehmer bricht durch ein Vermögensdelikt unabhängig vom Wert des Schadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Ein Arbeitnehmer, der sich vorsätzlich Wertgutscheine aneignet, verletzt folglich in erheblicher Weise seine vertraglichen Pflichten. Damit wird zugleich in schwerwiegender Weise gegen die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) verstoßen, weil das in den Arbeitnehmer gesetzte Vertrauen missbraucht wird. Dies kann sogar dann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringen Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat und der Arbeitnehmer schon länger beschäftigt war. Maßgeblich ist insoweit stets der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch. Das gilt auch für versuchte Vermögensdelikte; dabei kommt es nicht darauf an, ob die strafrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ein Arbeitnehmer muss normalerweise davon ausgehen, dass er mit einem Vermögensdelikt auch betreffend geringwertiger Sachen im Betrieb seines Arbeitgebers - auch ohne Abmahnung - seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

Eine abweichende Bewertung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts folgt nicht aus der langjährigen Mitgliedschaft der Klägerin im Betriebsrat der Beklagten. Die streitgegenständliche Kündigung stellt sich insbesondere nicht als Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Betriebsratstätigkeit (§ 78 S. 2 BetrVG) dar. Denn nach Maßgabe dieser Regelung dürfen Betriebsratsmitglieder nicht nur nicht benachteiligt, sondern auch nicht begünstigt werden. Insoweit ist die Tatsache der Betriebsratsmitgliedschaft und der langjährigen faktischen Freistellung für die Betriebsratstätigkeit grundsätzlich als wertungsneutral anzusehen, d.h., dass diese Zeiten nicht anders zu beurteilen sind, als langjährig zurückgelegte Zeiten bei "normalem" Verzug des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße Erbringung der Arbeitsleistung. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin sich insoweit berücksichtigungsfähige besondere Verdienste erworben habe. Zwar können im Rahmen der Interessenabwägung gem. § 626 Abs. 1 BGB erworbene Verdienste grundsätzlich berücksichtigt werden; dass setzt allerdings deren Vorliegen auch in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht voraus. Vorbringen der Klägerin dazu, welche besonderen Verdienste sie insoweit erworben haben will, lassen sich ihrem Vorbringen in beiden Rechtszügen aber nicht, insbesondere nicht substantiiert nach Inhalt, Ort, Zeit und beteiligten Personen, entnehmen, so dass davon, nachdem die Beklagte derartiges Bestritten hat, nicht ausgegangen werden kann.

Einer Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bedurfte es nicht. Denn der Klägerin war zu jedem Zeitpunkt bewusst, dass eine Veruntreuung oder Unterschlagung eine massive Vertragspflichtverletzung darstellt und daneben eine Straftat ist. Das eine Straftat zum Nachteil des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis ganz konkret massiv gefährdet, ist jedem Arbeitnehmer ohne Weiteres klar und bewusst. Inwieweit insoweit besondere Kenntnisse der Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit als Betriebsratsmitglied bestanden, bedarf folglich keiner Entscheidung.

Die Prognose einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist trotz des streitgegenständlichen Vorfalls entgegen der Auffassung der Klägerin negativ. Auch wenn die Umstände, unter denen es zu der vorliegenden Vertragsstörung durch die Klägerin gekommen ist, ungewöhnlich waren, lässt sich allein aus diesem Grund eine Wiederholungsgefahr keineswegs ausschließen. Die Beklagte hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass sich angesichts der örtlichen und räumlichen Begebenheiten auf dem Werksgelände praktisch jederzeit für jeden Mitarbeiter die Möglichkeit ergibt, ohne weitere Zugangshindernisse in das Lager und zu den Lagerorten zu gelangen, mit der Maßgabe, dass Mitarbeiter in der Lage sind, dort hochwertigste Me.-Be. Originalersatzteile zu entwenden, zu unterschlagen. Etwas Anderes folgt keineswegs daraus, dass die Klägerin die streitgegenständliche Tätigkeit - freiwillig - im Rahmen der Vorbereitung des Sommerfestes der Beklagten übernommen hat. Es trifft zwar zu, dass dies mit den Arbeitspflichten der Klägerin, so wie vertraglich geschuldet, ebenso wenig etwas zu tun hatte, wie mit originärer Betriebsratstätigkeit. Andererseits vollzogen sich diese Arbeiten während der Arbeitszeit in den betrieblichen Räumlichkeiten aus betrieblicher Veranlassung zu betrieblichen Zwecken aufgrund einer dreiseitigen Übereinkunft zwischen Arbeitgeber, Betriebsrat und Klägerin. Für den maßgeblichen Zeitraum trat damit an die Stelle der ansonsten geschuldeten ordnungsgemäßen Betriebsratstätigkeit die Pflicht zum ordnungsgemäßen Einkuvertieren der Einladungen nebst Wertgutscheinen. Aus der "Freiwilligkeit", die sich damit lediglich als eine befristete Abweichung von der ansonsten geschuldeten Tätigkeit darstellt, lassen sich damit folglich keine Anhaltspunkte für eine Relativierung des streitgegenständlichen Fehlverhaltens, auch nicht im Hinblick auf die erforderliche negative Prognose ziehen. Dass es bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu einer vergleichbaren Situation konkret nicht mehr kommen wird, ist zwar tatsächlich naheliegend, ändert aber an der maßgeblichen Beurteilung nichts. Denn entscheidend ist, dass die Klägerin bei Gelegenheit in unbeobachteten Moment, in einer Situation, in der keine Kontrollmaßnahmen zu besorgen waren, offensichtlich der Versuchung nicht widerstehen konnte, sich Vermögenswerte der Beklagten zu versuchen anzueignen. Dies lässt sich auch für die Zukunft entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ausschließen; eine Identität der tatsächlichen Tatumstände ist insoweit nicht zu fordern.

Auch aus dem Berufungsvorbringen der Klägerin folgt nichts Anderes.

Soweit dort (Bl. 269 ff. d. A.) bestritten wird, die Klägerin habe die behauptete Vertragsverletzung begangen, ist diese nicht näher erläuterte oder substantiierte Behauptung unverständlich. Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, dass in den aus gegebenen nicht vorhersehbarem Anlass geöffneten Umschlägen sich lediglich bei dem Umschlag der Klägerin und dem Umschlag des weiter hinzugezogenen Betriebsratsmitglieds ein anderer Inhalt betreffend Wertgutscheine ergab, als vorgesehen. Nämlich in dem Sinne, dass dort mehr Wertgutscheine enthalten waren, bei der Klägerin zwei, bei dem weiteren hinzugezogenen Betriebsratsmitglied vier Wertgutscheine zusätzlich zu denen den Arbeitnehmern zugedachten zwei Wertgutscheinen. Ein substantiiertes Bestreiten der Klägerin insoweit fehlt.

Insoweit die Klägerin des Weiteren behauptet, es habe kein Eingeständnis der Tat durch sie gegeben, trifft dies ebenso wenig zu. Das Gegenteil steht nach der von der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme zur vollen Überzeugung fest. Der Zeuge Dr. E. hat (Bl. 317 ff. d. A.) ausgesagt, dass für ihn eindeutig war, dass die Klägerin zugegeben hat, die Gutscheine für sich persönlich eingesteckt zu haben. Dem Zeugen war das Alkoholproblem der Klägerin bewusst, er hatte deshalb auch, so seine in jeder Hinsicht nachvollziehbare Aussage, ein Auge darauf gehabt, in welchem Zustand die Klägerin war, also insbesondere, ob sie volltrunken war oder dergleichen. Sie hatte danach keine Ausfallerscheinungen, sie war ganz normal. Die Klägerin hat sich danach eindeutig hinsichtlich der streitgegenständlichen Tat erklärt. Dass sie danach sehr emotional war, so der Zeuge, hat er nachvollziehbar darauf zurückgeführt, dass ihr damit durchaus auch bewusst war, dass sie eine Straftat begangen hatte.

Auch lässt sich in der konkreten Gesprächssituation keine zu beanstandende Konstellation etwa im Sinne eines Verstoßes gegen das Gebot fairen Verhandelns (§ 241 Abs. 2 BGB; BAG 07.02.2019 NZA 2019, 688; DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 3 Rz. 2734) feststellen. Selbst wenn man die insoweit im Zusammenhang mit der Verhandlung eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrages und einer durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen begründete Nebenpflicht entwickelten Grundsätze entsprechend heranzieht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass vorliegend die Beklagte eine psychische Schocksituation geschafft oder ausgenutzt hat, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages erheblich erschwert oder unmöglich macht. Das Gebot fairen Verhandelns wird missachtet, wenn die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners ihn zu missbilligender Weise beeinflusst wird. Es geht dabei nicht um Erfordernis der Schaffung einer für den Vertragspartner besonders angenehmen Verhandlungssituation, sondern um das Gebot eines Mindestmaßes an Fairness im Vorfeld des Vertragsschlusses. Eine rechtlich zu missbilligende Einschränkung der Entscheidungsfreiheit ist noch nicht gegeben, weil der eine Auflösungsvereinbarung anstrebende Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weder eine Bedenkzeit noch ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht einräumt. Auch eine Ankündigung der Unterbreitung einer Aufhebungsvereinbarung ist nicht erforderlich. Ein Verstoß gegen § 241 Abs. 2 BGB kann danach aber in der Schaffung besonders unangenehmer Rahmenbedingungen, die erheblich ablenken oder sogar den Fluchtinstinkt wecken, liegen. Denkbar ist auch die Ausnutzung einer objektiv erkennbaren körperlichen oder psychischen Schwäche oder unzureichender Sprachkenntnisse. Die Nutzung eines Überraschungsmoments kann ebenfalls die Entscheidung des Vertragspartners beeinträchtigen (Überrumpelung). Letztlich ist die konkrete Situation im jeweiligen Einzelfall am Maßstab des § 241 Abs. 2 BGB zu bewerten und von einer Vertragstreue abzugrenzen (BAG a.a.O.).

Anhaltspunkte für derartige zu beanstandende Umstände bestehen nach Maßgabe der vor der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme nicht. Der Zeuge Dr. E. hat insoweit nachvollziehbar dargestellt, dass die Klägerin in der Gesprächssituation keineswegs mit vier Personen konfrontiert wurde. Im Gespräch waren vielmehr nur vier Personen anwesend, Herr G. war lediglich telefonisch zugeschaltet. Dabei war die Gesprächssituation so, dass seitens der Klägerin der Vorsitzende der Personalkommission Herr F., als Betriebsratsmitglied für ihre Unterstützung anwesend war und auch neben ihr saß, während Herr H. und Herr Dr. E. den beiden gegenüber saßen. Danach war die Gesprächssituation vorliegend zwar schwierig, allerdings wurde bewusst davon Abstand genommen, einen Aufhebungsvertrag abzuschließen. Es war nach dem Eindruck des Zeugen die Klägerin, die mit der ganzen Sache abgeschlossen hatte. Nach Aussage des Zeugen G. hat die Klägerin ausgeführt: "Ich gebs zu, ich habe mich nicht verzählt.". Danach hat die Klägerin auch ausgeführt, dass es dafür keine Erklärung gab, es ging nicht um den Sachwert. Sie hätte die Gutscheine verschenkt. Auf die Erklärung von Herrn H., sie wisse, dass es eine Straftat ist, hat die Klägerin gesagt, "dass es ihr verdammt leid tut.". Dem Zeugen ist am Telefon bei dem Gesprächsverlauf nichts Ungewöhnliches aufgefallen, er hatte allerdings davon gehört, irgendwann einmal, dass die Klägerin Alkoholprobleme hat. In der konkreten Gesprächssituation hat er davon nichts mitbekommen.

Der Zeuge H. hat ausgesagt, dass sich die Klägerin so erklärt hat, dass für jeden Anwesenden klar war, dass sie sich selbst bewusst mehr Gutscheine einkuvertiert hat, als ihr zustanden. Danach gab es für keinen der Anwesenden irgendwelche Zweifel. Auf Nachfrage hat der Zeuge präzisiert, dass für ihn, aber auch für alle anderen Anwesenden, es keinen vernünftigen Zweifel gab, dass vorsätzlich zu viele Gutscheine in den Umschlag gelangt waren. Das hat die Klägerin, so der Zeuge, in seinem Beisein auch eindeutig so artikuliert. Von irgendwelchen Ausfallerscheinungen ist ihm nichts aufgefallen.

Der Zeuge F., Betriebsratsmitglied, hat ausgesagt, dass die Klägerin erhebliche Stimmungsschwankungen hat und bei dieser Stresssituation nur da raus wollte; sie ist danach bei dem Gespräch zusammengebrochen. Sie war ganz aufgelöst und hat keinen richtigen Satz mehr zusammengebracht. Er glaubt nicht, dass die Klägerin "ganz bei sich war". Die Stimmungslage der Klägerin ist danach von "himmelhoch jauchzend" bis "zu Tode betrübt", das meint er generell an verschiedenen Tagen. Hinsichtlich der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin, die streitgegenständlich sind, hat der Zeuge allerdings erklärt, dass sich das im Wesentlichen tatsächlich so zugetragen hat. Freilich konnte er sich an den genauen Wortlaut der Erklärung der Klägerin nicht mehr erinnern.

Letztlich ist nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen F. davon ausgehen, dass, was ohne Weiteres nachvollziehbar ist, die Klägerin emotional sehr bewegt war; das bedeutet aber keineswegs, dass sie sich bei den hier streitgegenständlichen Erklärungen in einem die freie Willensentschließung ausschließenden Zustand befunden haben könnte. Erhebliche Stimmungsschwankungen, das Bedürfnis bei einer Stresssituation nur da raus zu wollen, beschreiben nach der Darstellung des Zeugen generell die Gemütslage der Klägerin, die der Zeuge seit ungefähr 15 Jahren kennt. Allerdings ist die Aussage des Zeugen sicherlich nicht so zu verstehen, dass sich die Klägerin seit 15 Jahren ununterbrochen in einer Stimmungslage befindet, die eine freie Willensentschließung bei allen Entscheidungen, die sie trifft und Verhaltensweisen, die sie an den Tag legt, ausschließt, befindet.

Insgesamt ist folglich davon auszugehen, dass die Klägerin das ihr von der Beklagten vorgeworfene Fehlverhalten ausdrücklich eingeräumt hat.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich vorliegend nicht um ein außerdienstlicher Fehlverhalten. Vielmehr erfolgte es in den betrieblichen Räumlichkeiten aus betrieblicher Veranlassung zu betrieblichen Zwecken auf der Grundlage einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen der Klägerin, der Beklagten und dem Betriebsrat des Inhalts, für die Dauer dieser Tätigkeit befristet den Inhalt der von der Klägerin geschuldeten Arbeitsleistung bzw. Betriebsratstätigkeit durch das Einkuvertieren zu ersetzen. Die Klägerin handelte folglich insoweit unmittelbar in Erfüllung ihrer aktuell bestehenden vertraglichen Verpflichtung.

Soweit in der Berufungsbegründung des Weiteren mit allgemeinen Erwägungen die Wiederholungsgefahr in Abrede gestellt wird, folgt die Kammer dem aus den bereits dargestellten Gründen nicht. Dies ergibt gerade die auch von der Klägerin geforderte Einzelfallprüfung. Einer Abmahnung bedurfte es schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht ernsthaft mit der sanktionslosen Hinnahme ihres Fehlverhaltens durch die Beklagte rechnen durfte; davon ist bei Vermögensdelikten zwar nicht ausnahmslos, aber jedenfalls vorliegend ohne Weiteres auszugehen. Dass es sich bei den Essensgutscheinen nicht um das auf dem Betriebsgelände gelagerte Warensortiment der Beklagten handelte, ist zwar unstreitig, aber unerheblich. Soweit die Klägerin des Weiteren behauptet, zum Zeitpunkt des Versandes hätte auffallen müssen, dass ein schwerer Brief an die Klägerin bei den Postsendungen dabei wäre, trifft dies schon deshalb nicht zu, weil die Beklagte substantiiert dargelegt hat, dass für die Versendung Umschläge verwendet wurden, die mit 1,45 Euro frankiert waren und damit auch bei einem wesentlich höheren Gewicht noch nicht im Hinblick auf die Frankierung hätten beanstandet werden können, so dass Derartiges eben gerade nicht auffallen musste und dies auch nicht zu erwarten war. Mit diesem Vorbringen der Beklagten hat sich die Klägerin nicht auseinandergesetzt, es insbesondere nicht substantiiert bestritten.

Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die Parteien mit einer Suchtvereinbarung alle notwendigen Regelungen der Erkrankungsphase der Alkoholabhängigkeit der Klägerin für beide Parteien abschließend miteinander geregelt hätten, ist zutreffend, dass dies im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt werden kann.

Soweit die Klägerin des Weiteren darauf hingewiesen hat, es sei während des Einkuvertierungsvorgangs zu vielfachen Störungen und Unterbrechungen gekommen, auch durch kurzfristige Gremiensitzungen oder Beratungen mit anderen Betriebsratsmitgliedern, auch durch den Personalverantwortlichen der Beklagten, durch Anrufe auf dem Betriebshandy, ändert dies zum einen an dem eindeutigen Eingeständnis der Klägerin nichts; vielmehr fällt auf, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang auf diese in der Berufungsbegründung (Bl. 272 d. A.) benannten Umstände schlicht im Vorfeld nicht zu ihrer Rechtfertigung oder Entschuldigung hingewiesen hat. Zu berücksichtigen ist aber, unabhängig davon, insbesondere, dass es sich bei dem Einkuvertierungsvorgang um eine einfache, immer wiederkehrende, gleichförmige Tätigkeit handelt, die pro "Arbeitsvorgang" nur sehr kurze Zeit in Anspruch nimmt, so dass im Fall von Störungen es ohne weiteres möglich ist, die Tätigkeit zu unterbrechen und nach Beendigung der Störung wiederaufzunehmen. Mit einer kurzen Kontrolle des zuletzt bearbeiteten Umschlags lässt sich ohne Weiteres jede Art von Fehler feststellen.

Soweit die Klägerin auf die Weiterbeschäftigung im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses hinweist, folgt daraus nichts Anderes. Die Beklagte wurde durch nicht rechtskräftiges erstinstanzliches Urteil verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens weiter zu beschäftigen. Wenn die Beklagte dem folgt und die Parteien sich auf ein Prozessbeschäftigungsverhältnis verständigen, entwertet das weder das Gewicht der zur außerordentlichen Kündigung geeigneten Umstände an sich, noch führt es zu einer positiven statt negativen Prognose, ist also insoweit wertungsneutral, weil bloßer Gesetzesvollzug zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Keinesfalls begibt sich die Beklagte damit in Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag, dass eine Fortsetzung der Beschäftigung nicht zumutbar sei.

Soweit die Klägerin (Bl. 348 ff. d. A.) behauptet, ihre Fähigkeit, erkennen zu müssen, welches Unrecht sie durch den Einkuvertierungsvorgang begehe, sei nicht uneingeschränkt gegeben, sie sei nicht in der Lage gewesen, die von dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sich ergebenden Risiken im konkreten Moment zu erkennen und entsprechend zu handeln, ist dieses Vorbringen zum einen in erheblichen Umfang widersprüchlich, unsubstantiiert und zum anderen nicht geeignet, vorliegend eine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen. Dass die Klägerin seit einigen Jahrzehnten an einer Alkoholkrankheit leidet, ist der Beklagten bekannt gewesen; die Parteien haben am 13.12.2012 eine sogenannte Suchtvereinbarung geschlossen. Die Klägerin ist nach ihrer eigenen Darstellung seitdem auch nicht mehr alkoholisiert am Arbeitsplatz erschienen, war während des Einkuvertierungsvorganges nicht alkoholisiert, wenngleich das Vorhandensein von Restalkohol danach nicht ausgeschlossen werden kann. Das bedeutet zunächst nichts anderes, als das die Klägerin in Kenntnis der bei ihr bestehenden Alkoholabhängigkeit zu einer abstinenten Lebensweise nicht bereit oder in der Lage ist. Soweit sie auf einen mit der Erkrankung einhergehenden Kontrollverlust abstellt, mit der Maßgabe, dass das Suchtverhalten danach eine adäquate Auseinandersetzung mit der Lebensrealität verhindert und sich Mängel der Konzentrationsfähigkeit einstellen, verbunden mit Schlafstörungen, die die Konzentrationsfähigkeit weiter einschränken, ist darauf hinzuweisen, dass offen bleibt, warum dies zu den beiden vorliegenden maßgeblichen Zeitpunkten ein Verhalten ausschließen soll, das vom freiem Willen der Klägerin gesteuert war. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, inwieweit der Klägerin das Verbotensein der Tathandlung bewusst war. Warum dem ein Mangel der Konzentrationsfähigkeit entgegenstehen soll, erschließt sich nicht. Das grundsätzlich mit der Alkoholabhängigkeit ein Kontrollverlust einhergehen kann, mag situativ nachvollziehbar sein, freilich nicht generell für jedes willensgesteuerte Verhalten. Aus der Alkoholabhängigkeit hinsichtlich der Pflichtverletzung zu folgern, es handele sich nicht um ein steuerbares Verhalten, geht fehl. Es kommt nicht darauf an, ob eine Schädigungsabsicht zu Lasten der Beklagten bestand, sondern darauf, ob die Klägerin in der Lage war, dass Verbotensein ihres Tuns zu erkennen. Ebenso kommt es darauf an, ob sie letztlich in der Lage war, die Konsequenzen ihres Handels abzusehen. Keinesfalls statthaft ist aber der Schluss aus einer bestehenden Alkoholabhängigkeit darauf, dass der Arbeitnehmer generell bei jedem betrieblichen Handeln außer Stande ist, gegebenenfalls das Verbotensein seines Tuns zu erkennen. Sollte dem so sein, müsste bei alkoholabhängigen Arbeitnehmern grundsätzlich von einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden, die neben der Rechtfertigung einer darauf gestützten Arbeitgeberkündigung dazu führen müsste, dass der Arbeitgeber, der bei jedem Fehlverhalten dem alkoholabhängigen Arbeitnehmer dann keinen Schuldvorwurf machen könnte, schon aus Gründen des Selbstschutzes es ablehnen müsste, diesen zu beschäftigen. So lassen sich die Einschränkungen der Klägerin, die sich im Arbeitsverhältnis ausgewirkt haben, nach den Bekundungen des Zeugen F. aber nicht beschreiben; danach handelt sich eher um Stimmungsschwankungen, was mit dem Vorbingen der Klägerin übereinstimmt, dass ihr Verhalten häufig von Entzugserscheinungen, auch unbewusst, geprägt ist. Warum dies generell dazu führen soll, dass die Klägerin nicht in der Lage ist, das Verbotensein von Vermögensdelikten zu erkennen, erschließt sich nicht.

Soweit die Klägerin schließlich (Bl. 400 ff. d. A.) behauptet hat, sie sei zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung in ihrer Steuerungsfähigkeit eingeschränkt gewesen, was die Beklagte bestritten hat, ist darauf hinzuweisen, dass im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin zu der bei ihr bestehenden Alkoholabhängigkeit unklar bleibt, ob sie mit ihren Vorbringen darlegen will, dass sie aufgrund der Auswirkungen der Alkoholabhängigkeit generell nicht in der Lage ist, dass Verbotensein ihres Tuns gegebenenfalls zu erkennen, oder ob es sich um eine besondere Situation zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung gehandelt hat, hinsichtlich derer die Klägerin aber keinerlei Tatsachen dazu vorträgt, wodurch sich diese Situation von allen anderen alltäglichen Begebenheiten im Arbeitsverhältnis unterscheidet. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass dann, wenn allein die Alkoholabhängigkeit fortbestehend ohne abstinente Lebensweise in Verbindung mit den Auswirkungen bei der Klägerin sie so einschränkt, dass sie - generell, oder partiell - in ihrer Steuerungsfähigkeit so eingeschränkt ist, dass sie das Verbotensein bestimmter Verhaltensweisen nicht adäquat erkennen kann, dies für die negative Prognose betreffend einer etwaigen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses spricht, weil dann der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, zu erkennen, sich generell im Hinblick auf das Verhalten der Klägerin, dass ihr nach ihrer Darstellung gar nicht vorwerfbar ist, zu schützen oder aber gegebenenfalls Kriterien zu entwickeln, anhand derer sich eine besondere Gefährdung seiner Vermögensinteressen im Hinblick auf den jeweiligen Zustand der Klägerin ergeben könnte, um seine berechtigten Interessen insoweit vorsorglich wahrzunehmen.

Nach der von der Klägerin vorgelegten fachärztlichen Stellungnahme (Dr. Münzer, 23.07.2020, Bl. 402, 403 d. A.) zur Beeinträchtigung der Willensbildung, der Konzentration, der Urteilsfähigkeit können die Alkoholabhängigkeit und eine zusätzlich bestehende depressive Störung zwar das Verhalten zum Zeitpunkt des der Klägerin vorgeworfenen Fehlverhaltens und ihr Verhalten im Rahmen des anschließenden Gesprächs beeinflusst haben. Aus den zuvor im Einzelnen dargelegten Gründen ist das Vorbringen der Klägerin insoweit aber unklar; sie behauptet einerseits, sich an die Suchtvereinbarung zu halten, schließt andererseits das Vorhandensein von Restalkohol zum fraglichen Zeitpunkt nicht aus, wobei sich dieses Vorbringen wohl nicht auf das Personalgespräch mit der Beklagten beziehen soll. Insgesamt hat die Kammer für dieses Gespräch nach der Beweisaufnahme keinerlei Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass ein nicht willensgesteuertes Verhalten gegeben war. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens kommt auf der Grundlage des allgemein gehaltenen und widersprüchlichen Vorbringens der Klägerin nicht in Betracht; es würde sich letztlich um einen Ausforschungsbeweis handeln.

Besonderheiten ergeben sich vorliegend abschließend nicht daraus, dass die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG ausgeschlossen ist. Denn wenn, wie vorliegend, die Schwelle zum wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB überschritten worden ist, ist eine außerordentliche - fristlose - Kündigung zulässig, ohne das es darauf ankommt, ob die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, oder nicht (BAG, 21.06.2012, EZA § 14 KSchG n.F. Nr. 71 = NZA 2013, 224; s. DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 4 Rz. 1226).

Folglich erweist sich die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten als rechtswirksam.

Etwas Anderes folgt schließlich auch nicht aus § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG. Danach ist zwar eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam. Darauf hat sich die Klägerin im erstinstanzlichen Rechtszug (Bl. 12 d. A.) auch berufen, mit der Begründung, es sei nicht der "richtige Betriebsrat" angehört worden.

Auch sein (Bl. 158 ff. d. A.) "unrichtige Angaben" gemacht worden, zudem habe der Betriebsrat in unvollständig neuer Besetzung über den Kündigungsantrag der Beklagten entscheiden müssen.

Gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG, § 79 Abs. 4 BPersVG ist die ohne Beteiligung des Betriebs- oder Personalrats erfolgte Kündigung unwirksam (vgl. BAG 16.03.2000 EzA § 108 BPersVG Nr. 2). Das gilt aufgrund einer ausdehnenden Auslegung dieser Vorschrift auch dann, wenn das Anhörungsverfahren nicht wirksam eingeleitet oder durchgeführt oder abgeschlossen worden ist (BAG 04.06.2003 EzA § 209 InsO Nr. 1; 06.10.2005 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 16; Landesarbeitsgericht BW 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. V; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht; DLW/Dörner, 15. Aufl. 2020, Kap. 4 Rz. 354 ff.).

Wegen der einschneidenden Bedeutung der Kündigung sieht das BetrVG eine verstärkte Rechtsstellung des Betriebsrats und damit seiner kollektiven Schutzfunktion vor und verknüpft zugleich den kollektiven Schutz (vgl. § 1 Abs. 2 S. S KSchG). Der Arbeitgeber kann folglich die Kündigung erst dann aussprechen, wenn das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen ist.

Das Anhörungsverfahren ist dann abgeschlossen, wenn die Äußerungsfrist gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG (eine Woche für die ordentliche, drei Tage für die außerordentliche Kündigung) abgelaufen ist oder der Betriebsrat bereits vorher eine sachlich-inhaltliche Stellungnahme abgegeben hat (vgl. Landesarbeitsgericht Berlin 12.07.1999 NUA-RR 1999, 485). Der Arbeitgeber kann nach einer abschließenden Stellungnahme die Kündigung auch dann vor Ablauf der Frist des § 102 BetrVG aussprechen, wenn die Stellungnahme fehlerhaft zustande gekommen ist (BAG 24.06.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 9).

Erklärt der Betriebsrat die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers, so ist das Verfahren gem. § 102 Abs. 1, 2 BetrVG abgeschlossen. Des Abwartens der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG bedarf es in diesem Fall selbst dann nicht, wenn der die Zustimmung beinhaltende Beschluss des Betriebsrats im Beisein des Arbeitgebers unter irrtümlicher Beteiligung eines Arbeitnehmers erfolgt ist, der bereits aus dem Betriebsrat ausgeschieden war (Landesarbeitsgericht Düsseldorf 15.04.2011 NZA-RR 2011, 531 LS).

Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 S. BetrVG). Dabei ist zu beachten, dass die Substantiierungspflicht im Kündigungsschutzprozess nicht das Maß für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 102 BetrVG ist (Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS). Der Umfang der Unterrichtungspflicht orientiert sich an dem vom Zweck des Kündigungsschutzprozesses zu unterscheidenden Zweck des Anhörungsverfahrens. Es zielt nicht darauf ab, die selbstständige Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung zu gewähren. Der Betriebsrat ist kein "Gericht", dass über Anträge des Arbeitgebers entscheidet, sondern er soll Partner des Arbeitgebers in einem zwar institutionalisierten, aber vertrauensvoll zu führenden betrieblichen Gespräch sein (BAG 28.08.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4).

Mit Kündigungsgründen sind folglich nicht nur die wichtigsten Kündigungsgründe gemeint, vielmehr hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über alle Tatsachen und subjektiven Vorstellungen zu unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen (BAG 24.11.1983, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 54). Bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber einem angestellten Arzt wegen sexuellen Missbrauchs von Patientinnen gehören zur notwendigen ausreichenden Information über die Tatvorwürfe z. B. Angaben über die äußeren Umstände der Untersuchungen, über die konkreten Beschwerden der Patientinnen sowie über die Art und Weise der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Untersuchungshandlungen (Landesarbeitsgericht Köln 29.11.2005 NZA-RR 2006, 443).

Denn § 102 BetrVG soll dem Betriebsrat die Möglichkeit geben, durch seine Stellungnahme auf den Willen des Arbeitgebers einzuwirken und ihn durch Darlegung von Gegengründen u.U. von seiner Planung, den Arbeitnehmer zu entlassen, abzubringen (vgl. BAG 28.02.1974 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 8). Andererseits muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; 5.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 26.09.2004 EzA § 102 BetrVG 201 Nr. 10). Das ist auch dann der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; Landesarbeitsgericht Köln 27.01.2010 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 9). Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen eines - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 Be-trVG 2001 Nr. 10; Landesarbeitsgericht BW 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; s.a. Landesarbeitsgericht Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05, FA 2006, 189 LS).

Wenn dem Betriebsrat insoweit Gelegenheit gegeben werden soll, sich zu der beabsichtigten Kündigung zu äußern, dann muss er die Wirksamkeit dieser Kündigung auch beurteilen können. Das ist aber nur möglich, wenn er alle Tatsachen kennt, auf die der Arbeitgeber seine Kündigung stützt. Dazu gehören auch dem Arbeitgeber bekannte, seinen Kündigungsgründen widerstreitende Umstände (Landesarbeitsgericht SA 05.11.1996 NZA-RR 1997, 325; vgl. ausf. KR/Etzel § 102 BetrVG Rz. 62), z. B. Entlastungszeugen für Fehlverhalten des Arbeitnehmers (Landesarbeitsgericht Köln 30.09.1993 LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 36), allgemein entlastende, bekannte Umstände (Landesarbeitsgericht Nbg. 22.06.2010 - 5 Sa 820/08, AuR 2010, 443; Verdachtskündigung; ArbG Düssseldorf 06.04.2011 - 14 Ca 8029/10, AuR 2011, 314 LS; MAVO Kath. Kirche) oder eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers (BAG 31.08.1989 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 75; vgl. dazu Landesarbeitsgericht Köln 05.06.2000 NZA-RR 2001, 168 LS zu § 72 a NWPersVG).

Die maßgeblichen Tatsachen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat substantiiert mitteilen. Die pauschale Angabe von Kündigungsgründen oder die Angabe eines Werturteils allein genügen nicht (vgl. BAG 27.06.1985 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 60). Angaben wie "Arbeitsverweigerung", "hohe Krankheitszeiten", "ungenügende Arbeitsleistung", "fehlende Führungsqualitäten" sind folglich nicht ausreichend (Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 2003, 310).

Folglich muss der Arbeitgeber die aus seiner Sicht die Kündigung begründenden Umstände (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10) so genau und umfassend darlegen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. BAG 13.07.1978 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 35; Landesarbeitsgericht Hamm 11.01.2006 - 3 Sa 9/05 - FA 2006, 189 LS).

Zu berücksichtigen ist aber, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 102 BetrVG nur die aus seiner Sicht tragenden Umstände mitteilen muss (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 2001 Nr. 10; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Eine Verletzung der Mitteilungspflicht liegt insgesamt nur dann vor, wenn er dem Betriebsrat bewusst ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluss (mit)bestimmende Tatsachen vorenthält, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten (APS/Koch § 102 BetrVG Rz. 88ff.). Das ist nicht der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht. Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen einer - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10). Allerdings führt die subjektive Determination nicht dazu, dass der Arbeitgeber auf eine Mitteilung persönlicher Gründe ganz verzichten darf, auch wenn er sie nicht berücksichtigt. Der Arbeitgeber muss deshalb im Allgemeinen das Lebensalter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie einen eventuellen Sonderkündigungsschutz al unverzichtbare Daten für die Beurteilung der Kündigung dem Betriebsrat mitteilen. Das gilt auch für einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund, da dem Betriebsrat keine persönlichen Umstände vorenthalten werden dürfen, die sich im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können (BAG 06.10.2005 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66).

Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber aus seiner Sicht unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet (BAG 18.05.1994, 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 85, 86). Damit wird es dem Arbeitgeber insbes. verwehrt, dem Betriebsrat den Sachverhalt irreführend zu schildern, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend darstellen (ArbG Bln. 25.01.2002 NZA-RR 2003, 85). Beabsichtigt ein Arbeitgeber, ein Arbeitsverhältnis wegen Diebstahls oder des Verdachts auf des Diebstahls zu kündigen, hat er nach z. T. vertretener Auffassung den in seinem Betrieb gebildeten Betriebsrat auch über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses und die von ihm vorgenommene Interessenabwägung zu unterrichten (Landesarbeitsgericht SchlH 10.01.2012 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 15).

Dies führt mittelbar zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der verwertbare Sachverhalt die Kündigung nicht trägt, d. h. wenn es der sachlichen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 KSchG oder § 626 BGB bedarf und dazu der (zu-vor dem Betriebsrat) mitgeteilten Kündigungssachverhalt nicht ausreicht (sog. subjektive Determinierung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers; vgl. BAG 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 86; 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; 22.04.2010 - 6 AZR 828/08, EzA-SD 12/2010 S. 3; Landesarbeitsgericht SchlH 30.10.2002 NZA-RR 203, 310). Der Arbeitgeber kann sich auch nicht auf den Kündigungsgrund der dauernden Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung berufen, wenn er der MAV nur Gründe aus dem Bereich häufiger Kurzerkrankungen mitgeteilt hat (Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. 03.11.2010 - 15 Sa 1738/10; ZTR 2011, 181 LS).

Unterrichtet der Arbeitgeber deshalb z.B. den Betriebsrat von einer beabsichtigten betriebsbedingten Änderungskündigung mit dem Ziel, eine unselbstständige Betriebsabteilung wegen hoher Kostenbelastung zu sanieren, nur über die wirtschaftlichen Verhältnisse des unselbstständigen Betriebsteils, nicht aber zu-gleich über die Ertragslage des gesamten Betriebes, dann kann er sich im Kündigungsschutzprozess jedenfalls nicht auf ein dringendes Sanierungsbedürfnis des Betriebes berufen (BAG 11.10.1989 EzA § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64).

Informiert der Arbeitgeber gem. § 102 BetrVG nicht auch über Begleitumstände, die dem an sich eine Kündigung tragenden Sachverhalt ein besonderes Gewicht verleihen und für die Interessenabwägung erhebliche Bedeutung haben (können), so sind diese Begleitumstände bei der Prüfung der Berechtigung der Kündigung nicht verwertbar. Ohne wenigstens einen Hinweis auf das Vorliegen solcher Begleitumstände ist der Betriebsrat mit diesen nicht befasst und braucht insbes. nicht von sich aus solche Umstände zu ermitteln, in dem er die ihm übergebenen Unterlagen auf solche Umstände hin prüft und auswertet (Hess. Landesarbeitsgericht 15.09.1998 NZA 1999, 269 LS).

Darüber hinaus ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es für die Wirksamkeit der Anhörung insbesondere unerheblich ist, ob der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung widerspricht, ob ein derartiger Widerspruch erheblich ist oder nicht und ob der Betriebsrat, wenn er die gegebenen Informationen nicht für ausreichend gehalten hat, keine weitere Angaben ausdrücklich angefordert hat. Denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt näher so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen oder Rückfragen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen kann. Unterlässt es der Arbeitgeber aber, den Betriebsrat über die Gründe der Kündigung zu unterrichten, z. B. in der irrigen oder vermeintlichen Annahme, dass dieser bereits über den erforderlichen und aktuellen Kenntnisstand verfügt, so liegt keine ordnungsgemäße Einleitung des Anhörungsverfahrens vor (BAG 25.06.1985, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 60).

Vorliegend hat die Beklagte sich darauf berufen, dass sie im Zusammenhang mit dem zuvor gegen den Betriebsrat der Beklagten eingeleiteten Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 103 BetrVG ausführlich über alle wesentlichen Umstände informiert und in Kenntnis gesetzt habe. Die Beklagte hat insoweit (Bl. 88 ff. d A.) den "Zustimmungsantrag zur außerordentlichen Kündigung gem. § 103 BetrVG sowie vorsorgliche Anhörung zur außerordentlichen Kündigung gem. § 102 BetrVG" zur Akte gereicht.

Insoweit ist dann, wenn wie vorliegend, ein Betriebsratsmitglied während eines Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 BetrVG aufgrund einer Neuwahl des Betriebsrats aus diesem Gremium ausscheidet, davon auszugehen, dass für die außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber eine erneute Anhörung des Betriebsrats nicht erforderlich ist (BAG, 08.06.2000, EzA § 103 BetrVG 1972, Nr. 106; s. DLW/Dörner, a.a.O., Rz. 404). Einer Entscheidung durch den Betriebsrat in "vollständig neuer Besetzung", wie von der Klägerin geltend gemacht, bedurfte es folglich nicht. Ebenso wenig bedurfte es demzufolge einer Berücksichtigung der sich nach dem Ende der Amtsperiode der Klägerin ergebenden Sozialdaten. Eine exakte Stellenbezeichnung der Klägerin, deren Einsatzort im Betrieb war zum damaligen Zeitpunkt gar nicht möglich; soweit die Klägerin moniert, dort sei unzutreffend erwähnt "nicht freigestellt", ist dies, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, sachlich durchaus nicht zu beanstanden. Denn die Klägerin war nicht nach Maßgabe der gesetzlichen Freistellungsregelung des BetrVG freigestellt, sondern lediglich faktisch aufgrund der betrieblichen Begebenheiten im Hinblick auf alle anfallenden Betriebsratstätigkeiten, also nicht im Rahmen des § 38 BetrVG. So gesehen ist diese Darstellung sachlich zutreffend. Umstände aus dem Gespräch mit Frau Mühl bzw. generell zu den Umständen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dieser mussten im Hinblick auf den Grundsatz der subjektiven Determination nicht mitgeteilt werden, da aus der Sicht der Beklagten für den Kündigungsentschluss unerheblich. Gleiches gilt für die fehlende Erwähnung eines Aufhebungsvertragsangebots, dass die Beklagte der Klägerin am 04.09.2017 gemacht habe (Bl. 350 d. A.). Auch insoweit bedurfte es nach dem Grundsatz der subjektiven Determination eine Mitteilung der Beklagten an den Betriebsrat nicht, weil sie dies erkennbar nicht als wesentlich für ihren Kündigungsentschluss ansah.

Nach alledem hat die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung der Beklagten mit Zugang der Kündigungserklärung das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis beendet. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens besteht nicht.

Folglich war die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.