Tenor

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Strafgefangenen wird der Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5. August 2020 aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Unterbringung des Strafgefangenen als Nichtraucher nach seiner Aufnahme in die Justizvollzugsanstalt N vom .201 bis zum .201 in einem Gemeinschaftshaftraum mit zwei rauchenden Mitgefangenen rechtswidrig war.

3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens und die dem Beschwerdeführer hierin entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

4. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 250 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beschwerdeführer - ein Nichtraucher - war Strafgefangener in der Justizvollzugsanstalt N . Er war am .201 festgenommen und am 201 der Justizvollzugsanstalt N zugeführt worden. In der Zugangsabteilung der Justizvollzugsanstalt war er vom .201 bis 201 in einem Gemeinschaftshaftraum mit zwei Rauchern untergebracht, da laut Angaben der Justizvollzugsanstalt sogenannte Neuzugänge im Rahmen der Suizidprophylaxe unmittelbar nach der Inhaftierung in einem Gemeinschaftsraum untergebracht werden, so dass eine Einzelunterbringung nicht möglich gewesen sei, und keine weiteren - für eine Zusammenlegung mit ihm geeignete, neu zugegangene Nichtraucher zur Verfügung gestanden hätten.

Mit Schreiben vom 30.5.2020 stellte er einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel der Feststellung, dass die Zuweisung einer Raucherzelle durch die Justizvollzugsanstalt N am .201 rechtswidrig gewesen sei.

Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth wies nach Einholung einer Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt N vom 15.7.2020 und der Erwiderung des Antragstellers mit Schreiben vom 1.8.2020 den Antrag unter Festsetzung des Gegenstandswertes auf 250 € mit Beschluss vom 5.8.2020 zurück, da kein Feststellungsinteresse gemäß § 115 Abs. 3 i.V.m. § 112 Nr. 5 SVVollzG gegeben sei.

In der Unterbringung des Antragstellers in einem Gemeinschaftsraum mit zwei rauchenden Mitgefangenen sah die Strafvollstreckungskammer keine anhaltende Wirkung der Maßnahme oder spätere nachteilige Auswirkungen im Sinne eines schutzwürdigen Interesses. Auch eine konkrete Wiederholungsgefahr sei nicht gegeben, da der Antragsteller von N in die Justizvollzugsanstalt A verlegt worden sei und derzeit keine Umstände bekannt seien, die eine Rückverlegung in naher Zukunft begründen könnten oder dass dieser im Falle einer Rückverlegung wieder mit Nichtrauchern (gemeint: Rauchern) untergebracht werde. Darüber hinaus fehle das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Der Antragsteller habe seit mehr als einem Jahr die Möglichkeit gehabt, sich gegen die erfolgte Maßnahme zu wenden, was er letztlich auch durch seine Anträge beim Bayerischen Staatsministerium der Justiz, der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth und der Bayerischen Staatskanzlei getan habe. Er habe diese selbst vor dem Hintergrund einer Rückverlegung wieder zurückgenommen, was dafür spreche, dass er selbst davon ausgegangen sei, in diesem Zusammenhang keinen weiteren Rechtsschutz zu benötigen.

Gegen diesen ihm am 11.8.2020 zugestellten Beschluss legte der Antragsteller am 25.8.2020 zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Amberg Rechtsbeschwerde ein, mit der er unter Erhebung der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Entscheidung gemäß seinem ursprünglichen Antrag, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an die Strafvollstreckungskammer beantragte.

Die Generalstaatsanwaltschaft München beantragte mit Schreiben vom 10.9.2020, die Rechtsbeschwerde als unzulässig kostenpflichtig zu verwerfen.

Der Beschwerdeführer nahm hierzu mit Schreiben vom 3.10.2020 Stellung.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist gemäß Art. 208 BayStVollzG i.V.m. § 116 Abs. 1 StVollzG statthaft und auch im Übrigen zulässig (Art. 208 BayStVollzG i.V.m. § 118 Abs. 1, Abs. 3 StVollzG).

Gemäß Art. 208 BayStVollzG in Verbindung mit § 116 Abs. 1 StVollzG ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn es geboten ist, die Nachprüfung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu ermöglichen. Aufgabe des Rechtsbeschwerdegerichts ist die richtungweisende Beurteilung bestimmter Rechtsfragen und deren höchstrichterliche Durchsetzung. Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der Frage des Nichtraucherschutzes von Gefangenen während deren kurzfristiger Unterbringung in einem Gemeinschaftshaftraum mit Rauchern im Zugangsbereich der Justizvollzugsanstalt vor.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde hat mit der allgemeinen Sachrüge Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung (Art. 208 BayStVollzG i.V.m. § 119 Abs. 4 Satz 1 StVollzG) und, da die Sache spruchreif ist (§ 119 Abs. 4 Satz 2 StVollzG), zur Feststellung, dass die Unterbringung des Beschwerdeführers als Nichtraucher nach seiner Aufnahme in die Justizvollzugsanstalt N vom 201 bis zum 201 in einem Gemeinschaftshaftraum mit zwei rauchenden Mitgefangenen rechtswidrig war.

2. Nach Art. 58 Abs. 3 BayStVollzG ist der Schutz der Nichtraucher, soweit es bauliche und organisatorische Maßnahmen ermöglichen, zu gewährleisten. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 1 des (Bayerischen) Gesetzes zum Schutz der Gesundheit (GSG) vom 23.7.2010 (GVBl. 314) ist das Rauchen in Innenräumen der in Art. 2 GSG bezeichneten Gebäude, das sind gemäß Art. 2 Nr. 1 lit. b GSG Gebäude der Behörden des Freistaats Bayern, verboten. Nach Art. 5 Nr. 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GSG kann die Anstaltsleitung das Rauchen in Einzel-, Gemeinschaftshafträumen und anderen Gemeinschaftsräumen gestatten (BeckOK Strafvollzug Bayern/Arloth, 13. Ed., Art. 58 BayStVollzG Rn. 11).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts greift angesichts der nicht auszuschließenden gesundheitsgefährdenden Wirkungen des Passivrauchens (vgl. BVerfGE 121, 317, juris Rn. 103 ff.) die gemeinschaftliche Unterbringung eines nichtrauchenden Gefangenen mit einem rauchenden Mitgefangenen - jedenfalls wenn der Betroffene ihr nicht in gesicherter vollkommener Freiwilligkeit zustimmt - in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ein. Der nichtrauchende Gefangene hat Anspruch auf Schutz vor Gefährdung und erheblicher Belästigung durch das Rauchen von Mitgefangenen und Aufsichtspersonal (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18.5.2017 - 2 BvR 249/17, StraFo 2018, 41, juris Rn. 4; BVerfGK 20, 249, juris Rn. 23; BVerfGK 13, 67, juris Rn. 4; so auch KG, Beschluss vom 7.3.2019 - 5 Ws 81/18 Vollz, juris Rn. 91; OLG Hamm, NStZ-RR 2017, 328, juris Rn. 7, und Beschluss vom 24.8.2017 - III -1 Vollz (Ws) 288/17, juris Rn. 11; OLG Karlsruhe, StV 2020, 540, juris Rn. 27; Laubenthal, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, StVollzG, 7. Aufl., 2. Kap., Abschn. E, Rn. 22).

Dies zugrunde gelegt sind vorliegend die Rechte des Antragstellers verletzt worden.

a) Ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ist gegeben.

aa) Ein Rechtsschutzinteresse besteht trotz Erledigung unter anderem dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht wird, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann. Effektiver Grundrechtsschutz gebietet es in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden - wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden - Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen (vgl. nur BVerfGE, 117, 71, juris Rn. 154, und zu Strafvollzugssachen: BVerfG, NJW 2012, 2790, juris Rn. 27). Nur so kann verhindert werden, dass Rechte und insbesondere Grundrechte in bestimmten Konstellationen in rechtsstaatlich unerträglicher Weise systematisch ungeschützt bleiben (BVerfGK 20, 249, juris Rn. 19).

Ein derartiger Fall liegt hier bereits deshalb vor, weil der Beschwerdeführer innerhalb der drei Tage dauernden Unterbringung in einem Gemeinschaftshaftraum gerichtlichen Rechtsschutz nicht hätte erlangen können.

bb) Überdies besteht ein Feststellungsinteresse auch zur Geltendmachung von Amtshaftungs- und Schadensersatzansprüchen, die nicht von vornherein aussichtslos sind (vgl. BeckOK Strafvollzug Bund/Euler, 18. Ed., § 115 StVollzG Rn. 16 m.w.N.). Solche können beim Verstoß gegen den Nichtraucherschutz in Betracht kommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.11.2018 - 18 U 114/17, juris Rn. 37).

cc) Auf die Frage der Wiederholungsgefahr kommt es somit nicht an.

dd) Der Feststellungsantrag ist nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Antragsteller diesen erst über ein Jahr nach Beendigung der gemeinsamen Unterbringung mit Rauchern gestellt hat. Die Antragsfrist des § 112 Abs. 1 StVollzG gilt nicht für Feststellungsanträge (vgl. Arloth/Krä, StVollzG, 4. Aufl., § 112 Rn. 2). Eine Verwirkung des Feststellungsantrags infolge Zeitablaufs ist zwar möglich, wenn etwa erst nach Jahren die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Maßnahme durch die Strafvollstreckungskammer beantragt wird (vgl. Laubenthal, Strafvollzug, 8. Aufl., Rn. 797), was etwa in der Rechtsprechung angenommen wurde, wenn der Antragsteller vom Beginn der beanstandeten Unterbringung gerechnet drei Jahre und sechs Monate und von ihrer Beendigung zwei Jahre zuwartete, bis er um gerichtliche Entscheidung nachsuchte (vgl. OLG Jena, NStZ 2004, 229). Ein derartig langer Zeitraum ist aber vorliegend nicht verstrichen. Auch die Rücknahme sonstiger außergerichtlicher formloser Rechtsbehelfe durch den Beschwerdeführer lässt sein Rechtsschutzbedürfnis an einer gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Unterbringung gemeinsam mit Rauchern nicht entfallen.

ee) Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt dem Umstand, dass der Antragsteller während seiner Unterbringung vom 16.2.2019 bis zum 19.2.2019 keine Verlegung in einen Nichtraucherhaftraum beantragt hat, keine Bedeutung zu. Wie das Bundesverfassungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Durchsetzung von auf den Schutz von Nichtrauchern zielenden Geboten (vgl. Art. 58 Abs. 3 BayStVollzG und Art. 2 Nr. 1, Art. 3 Abs. 1 GSG) schon im Hinblick darauf, dass der nichtrauchende Gefangene sich damit der Gefahr von Repressalien seitens der Mitgefangenen aussetzen würde, nicht ihm - sei es auch auf dem Weg über auf Verbotsdurchsetzung zielende Beschwerden an die Anstalt - überlassen bleiben. Vielmehr muss die Anstalt durch geeignete, von Beschwerden des betroffenen Nichtrauchers unabhängige Vorkehrungen für eine systematische Durchsetzung des gesetzlichen Verbots sorgen (BVerfG, StraFo 2018, 41, juris Rn. 4; OLG Hamm, NStZ-RR 2017, 328, juris Rn. 7, und Beschluss vom 24.8.2017 - III -1 Vollz (Ws) 288/17, juris Rn. 11; OLG Karlsruhe, StV 2020, 540, juris Rn. 29; OLG Stuttgart, Justiz 2020, 264, juris Rn. 17; anderer Ansicht OLG München, Beschluss vom 8.12.2014 - 1 W 2163/14, juris Rn. 11, für den Fall, dass sich ein Häftling gegenüber der Anstaltsleitung als Nichtraucher bezeichnet, aber dennoch in der Zelle raucht).

Vielmehr bestand ein Handlungsauftrag für die Justizvollzugsanstalt, den Antragsteller als Nichtraucher vor schädlichem Passivrauchen zu schützen.

b) Die Begründung der Justizvollzugsanstalt für eine Zusammenlegung des Antragstellers mit rauchenden Mitgefangenen rechtfertigt eine Beeinträchtigung des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit sowie eine Verletzung der Gewährleistungspflicht des Art. 58 Abs. 3 BayStVollzG nicht. Die Justizvollzugsanstalt führt insoweit an, dass im Zugangsverfahren neuinhaftierter Gefangener der vollzugliche Schwerpunkt unter anderem auf der Suizidprävention liege und diese deshalb unmittelbar nach der Inhaftierung in einem Gemeinschaftsraum untergebracht würden. Da keine weiteren - für eine Zusammenlegung mit ihm geeignete - Neuzugänge im Zeitraum vom 15.2.2019 bis 19.2.2019 zur Verfügung gestanden hätten, habe der Antragsteller mit zwei Rauchern untergebracht werden müssen.

Die Suizidprophylaxe rechtfertigt nicht die Unterbringung des Antragstellers mit Rauchern, auch wenn eine Zusammenlegung mit Nichtrauchern mangels entsprechender Neuzugänge nicht möglich gewesen sein sollte.

Der Schutz der Nichtraucher vor Passivrauchen ist umfassend zu gewährleisten. Er reicht über die gemeinsame Zellenunterbringung (Gegenstand obiger Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts) hinaus (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 28.11.2019 - 204 StObWs 2246/19 - nicht veröffentlicht). So ist der Nichtraucherschutz etwa auch in Fernsehgemeinschaftsräumen (OLG Frankfurt, NStZ 1989, 29; OLG Nürnberg, ZfStrVo 1988, 191 f.; OLG Zweibrücken, NStZ 1986, 429; Laubenthal, in: Laubenthal/Nestler/ Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze, 12. Aufl., Abschn. H, Rn. 35; Goldberg, in: Schwind/ Böhm/Jehle/Laubenthal, a.a.O., 5. Kap., Abschn. C, Rn. 8), in Warteräumen (KG, Beschluss vom 7.3.2019 - 5 Ws 81/18 Vollz, juris Rn. 91), etwa des Krankenreviers (vgl. OLG Stuttgart, Justiz 2020, 264, juris Rn. 17 ff.), und in Durchgangsgruppenhafträumen (KG, a.a.O., juris Rn. 91 ff.; OLG Karlsruhe, StV 2020, 540, juris Rn. 29) zu gewährleisten. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Gefangenen aufgrund des Freiheitsentzuges nicht in gleicher Weise wie freie Bürger Beeinträchtigungen ihrer Gesundheit begegnen können (vgl. OLG Hamm, NJW 1983, 583; OLG Karlsruhe, StV 2020, 540, juris Rn. 27; OLG Stuttgart, Justiz 2020, 264, juris Rn. 17). Nach heutigem Kenntnisstand ist gesichert und allgemein anerkannt, dass Rauchen gesundheitsschädlich ist, Krebs sowie Herz- und Gefäßkrankheiten verursacht, damit zu tödlichen Krankheiten führt und auch die Gesundheit der nicht rauchenden Mitmenschen gefährdet (vgl. BVerfGE 95, 173, juris Rn. 56 m.w.N.; OLG Stuttgart, Justiz 2020, 264, juris Rn. 22). Die Schädlichkeit des Passivrauchens, die früher in Rechtsprechung und Literatur bezweifelt wurde (vgl. die Übersicht bei OLG Hamm, NJW 1983, 583 f.), steht außer Frage. Demgemäß nennt Art. 1 GSG als Ziel des Gesundheitsschutzgesetzes den Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen. Der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zählt zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern, die Grundrechtsbeschränkungen (etwa die allgemeine Handlungsfreiheit von Rauchern und sogar die Berufsausübungsfreiheit) rechtfertigen können (BVerfGE 121, 317, juris Rn. 102; BayVerfGH, VerfGHE 63, 83 = NVwZ-RR 2010, 665, juris Rn. 72).

Demgemäß war der Nichtraucherschutz auch in der Zugangsabteilung zu gewährleisten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Gefangenen dort für einen nicht nur unerheblichen Zeitraum aufhalten, was bei einer dreitägigen Unterbringung zweifellos der Fall ist (vgl. OLG Karlsruhe, StV 2020, 540, juris Rn. 24, wonach der Nichtraucherschutz in Durchgangshafträumen zu gewährleisten ist, wo sich die Gefangenen 96 bzw. ca. 60 Minuten aufgehalten haben).

Dieser Pflicht zur Gewährleistung des Nichtraucherschutzes ist die Justizvollzugsanstalt nicht nachgekommen. Ihre Begründung, aus den von ihr genannten Umständen sei nur eine Zusammenlegung des Antragstellers mit Rauchern möglich gewesen, rechtfertigt die Verletzung dieser Pflicht auch vor dem Interesse einer Suizidprävention nicht.

Der Senat verkennt nicht, dass ein effektiver Nichtraucherschutz angesichts der Vielzahl an Rauchern im Strafvollzug für die Antragsgegnerin kein einfach durchsetzbares Unterfangen ist. Mit welchen weitergehenden Maßnahmen die Justizvollzugsanstalt gegebenenfalls den Nichtraucherschutz im Zugangsbereich bei gleichzeitig notwendiger Suizidprophylaxe effektiv sicher zu stellen hat, bleibt ihr überlassen (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Justiz 2020, 264, juris Rn. 28).

IV.

Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 121 Abs. 1 und Abs. 4 StVollzG, § 467 Abs. 1 StPO in entsprechender Anwendung.

Die Entscheidung zum Beschwerdewert beruht auf § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8, § 65 Abs. 1 Satz 1, §§ 60, 52 Abs. 1 GKG.