FG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.05.2017 - 1 K 953/16
Fundstelle
openJur 2021, 554
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens haben die Kläger zu tragen.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob eine (atypisch) stille Gesellschaft der Kläger zivilrechtlich wirksam begründet wurde und daher jeweils eine gesonderte und einheitliche Gewinnfeststellung für die Streitjahre zu erfolgen hat.

Der Kläger zu 3. ist Einzelunternehmer und erzielte in den Streitjahren 2003 bis 2005 gewerbliche Einkünfte. Mit gleichlautenden Verträgen vom 27. Dezember 2002 vereinbarte er mit seinen beiden Kindern, dem am 19. Dezember 1987 geborenen Kläger zu 1. und der am 25. Januar 1990 geborenen Klägerin zu 2., zum 1. Januar 2003 mit ihm eine stille Gesellschaft zu gründen. Der Kläger zu 1. und die Klägerin zu 2. sollten sich als stille Gesellschafter jeweils mit einer Einlage i.H.v. 17.500 € beteiligen und eine Gewinnbeteiligung von jeweils 12,5 v.H. erhalten. Sie sollten am Verlust der Gesellschaft teilnehmen. Eine Haftung der stillen Gesellschafter gegenüber Dritten sollte ausgeschlossen und im Innenverhältnis auf die Höhe der Beteiligung beschränkt sein. Bei Ausscheiden eines stillen Gesellschafters sollte eine Auseinandersetzung erfolgen, bei der die stillen Reserven aufzulösen wären.

Die Verträge enthielten ein Wettbewerbsverbot, wonach den stillen Gesellschaftern untersagt war, sich während der Dauer des Gesellschaftsverhältnisses an einem mit der Gesellschaft in einem Wettbewerbsverhältnis stehenden Unternehmen zu beteiligen, eines zu gründen oder zu erwerben, wobei dies sowohl für unternehmerische als auch für Kapitalbeteiligungen jeglicher Art galt. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages oder eines ähnlichen Vertragsverhältnisses mit einem Konkurrenzunternehmen war anzuzeigen und berechtigte zur fristlosen Kündigung des Gesellschaftsvertrages. Für den Fall einer Zuwiderhandlung war der stille Gesellschafter zur Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 10.000 € verpflichtet.

Unterschrieben waren die Verträge von den Klägern zu 1., 2. und 3. sowie jeweils durch F, neben dessen Unterschrift vermerkt war "Vertrag und Unterschrift genehmigt durch den Ergänzungspfleger", wobei F jedoch nicht zum Ergänzungspfleger i.S.d. Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) bestellt wurde.

Am 30. Dezember 2003 sollten die Einlagen der stillen Gesellschafter durch Schenkung des Klägers zu 3. geleistet werden, indem er eine Einlage aus der Auszahlung eines Bausparvertrags zwecks Sondertilgung eines betrieblichen Darlehens auf die Einlagen der Kläger zu 1. und zu 2. umbuchte.

Der Kläger zu 3. gab für den Streitzeitraum Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für das E und (atypisch) still beim Beklagten ab. Als Empfangsbevollmächtigter war der steuerliche Vertreter des Klägers zu 3. angegeben, der auch Prozessbevollmächtigter im streitigen Verfahren ist.

Im Rahmen einer Außenprüfung gelangte der Prüfer zu der Auffassung, die Verträge über die Gründung der (atypisch) stillen Gesellschaft seien aufgrund einer zivilrechtlichen Unwirksamkeit steuerlich unbeachtlich. Die Gewinnfeststellung habe daher zu unterbleiben und die 2003 als Betriebsausgaben gebuchten Gewinnanteile der stillen Gesellschafter seien beim Kläger zu 3. als Privatentnahme zu berücksichtigen.

Der Beklagte folgte dieser Auffassung und hob den am 23. Juni 2005 erklärungsgemäß erlassenen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (Gewinnfeststellung) für 2003 mit Bescheid vom 25. Januar 2006 auf. Den Antrag zur Gewinnfeststellung für 2004 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 26. Juni 2006 ab, denjenigen für 2005 mit Bescheid vom 5. Juli 2007.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhoben die Kläger gegen die vorbenannten Bescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 18. Oktober 2007 Klage beim Finanzgericht (FG), welches der Klage mit Urteil vom 23. Mai 2013 (Az.: 1 K 1568/07) stattgab, weil (verkürzt dargestellt) die im Schenkungsweg gewährten Beteiligungen an der Gesellschaft nebst der Einlagen für die Kläger zu 1. und 2. lediglich rechtlich vorteilhaft seien und die (atypisch) stille Gesellschaft damit rechtswirksam gegründet worden sei.

Auf die vom Beklagten dagegen eingelegte Revision hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 12. Mai 2016 (Az.: IV R 27/13) das Urteil des FG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der BFH begründete seine Entscheidung einerseits damit, dass - für den Fall der vom FG  angenommenen atypisch stillen Gesellschaft - der Empfangsbevollmächtigte zum Verfahren notwendig beizuladen gewesen wäre, was unterblieben sei und einen Verfahrensmangel darstelle. Andererseits soll dem FG Gelegenheit gegeben werden, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des BFH im Rahmen einer erneuten Gesamtwürdigung das Vorliegen eines steuerrechtlich anzuerkennenden Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Klägern zu prüfen.

Zu letzterem hat der BFH ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Gesellschaftsverträge für die damals minderjährigen Kläger zu 1. und 2. nicht lediglich rechtlich vorteilhaft gewesen seien und es daher der gerichtlichen Bestellung eines Ergänzungspflegers bedurft hätte. Denn die Kläger zu 1. und 2. seien einem Wettbewerbsverbot unterworfen worden, welches sogar für reine Kapitalbeteiligungen gegolten habe. Der Kläger zu 3. habe bei einem Verstoß fristlos kündigen können und es sei zudem eine empfindliche Vertragsstrafe bei Zuwiderhandlungen vereinbart worden. An der daher bestehenden zivilrechtlichen schwebenden Unwirksamkeit würde eine von den Klägern zu 1. und 2. nach Erreichen ihrer Volljährigkeit erteilte Genehmigung nichts ändern.

In der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2017 wurde der beim Beklagten als Empfangsbevollmächtigter der E und (atypisch) still benannte Prozessbevollmächtigte der Kläger notwendig beigeladen. Von den Beteiligten wurde hierzu nicht gesondert Stellung genommen.

Die Kläger haben zunächst ausgeführt, die Frage, ob für die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft mit Minderjährigen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich sei, sei umstritten. Auch sei diese Frage nur dann zu stellen, wenn es um einen Gesellschaftsvertrag gehe, der zu Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen werde.

Das E sei aber kein Erwerbsgeschäft, denn es sei Besitzunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung und nur vermögensverwaltend tätig. Insoweit seien Minderjährige keinem rechtsgeschäftlichen Risiko ausgesetzt. Eines Ergänzungspflegers und dessen Genehmigung habe es hier nicht bedurft.

Zudem sei selbst bei einem Formfehler nach wirtschaftlicher Betrachtung der Vertrag anzuerkennen. Dies sei den Entscheidungen des BFH (insbesondere Az. IX R 4/04 und IX R 45/06) zu entnehmen. Entscheidend sei der Bindungswille der Parteien, der sich eindeutig aus der Bestellung eines - wenn auch nicht vom Vormundschaftsgericht bestellten - Ergänzungspflegers ergebe.

Nach der Zurückverweisung haben die Kläger ausgeführt, die Ausführungen des BFH in dessen Urteil vom 12. Mai 2016 stünden nebeneinander, so setze die geforderte Beiladung des Empfangsbevollmächtigten eine wirksam gegründete atypisch stille Gesellschaft voraus, wohingegen die Ausführungen zur schwebenden Unwirksamkeit zur Folge hätten, dass es keine Innengesellschaft gebe, mithin eine Beiladung obsolet sei.

Hier sei jedenfalls eine Beiladung erforderlich, da der Vertrag über die atypisch stille Gesellschaft mit den zum Vertragsschluss minderjährigen Klägern zu 1. und 2. gemäß § 110 BGB von Anfang an wirksam sei.

Zudem sei der Vertrag zivilrechtlich wirksam und damit steuerlich anzuerkennen, denn die Geldschenkung des Klägers zu 3. an seine minderjährigen Kinder falle nicht unter die Vermögenssorge, weshalb auch kein Insichgeschäft vorliege; im Übrigen liege letzteres bereits nicht vor, weil die minderjährigen Kinder selbst die Verträge unterzeichnet hätten.

Der BFH habe die Zivilrechtslage allein nach § 107 BGB und dabei auf der Basis einer vom Bundesgerichtshof (BGH) 2010 aufgegebenen Rechtsprechung (Entscheidung vom 30. September 2010 V ZB 206/10) beurteilt, wohingegen das FG im Ausgangsverfahren 1 K 1568/07 zutreffend die isolierte Betrachtungsweise des BGH angewendet habe.

Soweit der BFH in der Wettbewerbsklausel einen rechtlichen Nachteil gesehen habe, sei darauf hinzuweisen, dass eine Wettbewerbsklausel zwar die Dispositionsmöglichkeiten eines atypisch stillen Gesellschafters mittels Sanktionen beschränkten, aber die die Sanktionen auslösenden Rechtsgeschäfte wiederum müssten selbst rechtlich wirksam sein. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vertragsschlusses sei von den minderjährigen Klägern zu 1. und 2. kein derartiges Rechtsgeschäft geschlossen worden und in der Folge sei auch nicht damit zu rechnen gewesen, da diese immer der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und damit des Klägers zu 3. bedurft hätten. Eine Wirkung habe die Wettbewerbsklausel damit erst bei Volljährigkeit der Kläger zu 1. und 2. erhalten.

Des Weiteren seien die vom BFH gemachten Ausführungen zur Zivilrechtslage unzutreffend, denn der Fall sei unter § 110 BGB einzuordnen. Rechtlicher Nachteil i.S.d. § 107 BGB sei nur ein solcher, der sich unmittelbar aus dem Rechtsgeschäft ergebe, nicht dagegen mittelbare oder wirtschaftliche Nachteile. Soweit die Kläger zu 1. und 2.  gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen würden, würde sich wegen der insoweit eintretenden schwebenden Unwirksamkeit derartiger Rechtsgeschäfte keine Vertragsstrafe bzw. Haftung ergeben.

Die Kläger beantragenden Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2003 vom 25. Januar 2006 sowie die Einspruchsentscheidung vom 18. Oktober 2007 aufzuheben,den Ablehnungsbescheid wegen des Antrags auf gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen zur Einkommensbesteuerung 2004 vom 26. Juni 2006 sowie wegen des Antrags auf gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen zur Einkommensbesteuerung 2005 vom 5. Juli 2007 jeweils in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. Oktober 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, eine Feststellung wie beantragt durchzuführen.

Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat zunächst vorgebracht, dass die Beteiligungsverträge nicht wirksam geschlossen seien, weil die Einräumung einer atypisch stillen Beteiligung mit Verlustbeteiligung nicht lediglich rechtlich vorteilhaft sei und eine zwischen dem Vater und den Kindern erfolgte schenkweise Zuwendung einerseits die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erfordere und aufgrund der Verlustbeteiligung nach § 1822 Nr. 3 BGB zudem eine vormundschaftliche Genehmigung erforderlich sei. Dies fehle hier.

Aufgrund der grundsätzlichen Verlustbeteiligung sei unerheblich, dass eine Betriebsaufspaltung gegeben sei und die Kinder am Besitzunternehmen beteiligt seien.

Hinsichtlich der Anerkennung des Vertrags mit dem Kläger zu 1. ab dem Kalenderjahr 2005 sei darauf hinzuweisen, dass eine Genehmigung der Vereinbarung durch diesen bislang nicht erfolgte, das Rechtsgeschäft damit weiter schwebend unwirksam sei.

Zweifelhaft sei zudem, ob aufgrund der Schenkung der Einlagen überhaupt eine endgültige Vermögensverschiebung stattgefunden habe.

Nach Zurückverweisung hat der Beklagte ausgeführt, der BFH habe festgestellt, dass die zivilrechtliche Vereinbarung aufgrund der Wettbewerbsklausel schwebend unwirksam gewesen sei, woran auch eine nach Volljährigkeit der Kinder nachträglich erteilte Genehmigung nichts geändert hätte. Die Nichtbeachtung zivilrechtlicher Vorschriften sei als Indiz dafür zu werten, dass die Vereinbarung nicht ernstlich gewollt und der Vertrag daher steuerlich nicht anzuerkennen sei.

§ 110 BGB sei nicht einschlägig, da diese Ausnahme nur für Verträge gelte, die der Minderjährige mit eigenen Mitteln oder solchen, die ihm hierfür überlassen worden seien, erfüllen kann.

Das streitgegenständliche Rechtsgeschäft sei auch für die Kläger zu 1. und 2. nicht lediglich vorteilhaft, wie insbesondere die Wettbewerbsklausel zeige. Diese sei auch bereits mit Abschluss der Verträge wirksam.

Dem Senat haben neun Bände Verwaltungsakten (Einkommensteuerakte, die Feststellungsakte, die Gewerbesteuerakte, Vertragsakte, drei Bände der Betriebsprüfung und zwei Bände Rechtsbehelfsakten) vorgelegen.

Gründe

I. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger war als der gegenüber dem Finanzamt benannte Empfangsbevollmächtigte der E und (atypisch) still notwendig beizuladen, weil der Empfangsbevollmächtigte einer atypisch stillen Gesellschaft bzw. einer ähnlichen Innengesellschaft im finanzgerichtlichen Verfahren die Gewinnfeststellung betreffend klagebefugt und damit notwendig beizuladen ist (vgl. BFH-Urteil vom 12. Mai 2016 IV R 27/13, BFH/NV 2016, 1559, m.w.N.). Diese Beiladung hat nach Ansicht des Senats auch dann zu erfolgen hat, wenn es - wie hier - um die Frage des wirksamen Entstehens einer solchen Innengesellschaft geht, da andernfalls die materiell-rechtliche Prüfung in den Bereich der zu klärenden Verfahrensfragen verlegt und zudem gegen das Gebot der Gewährung größtmöglichen Rechtsschutzes verstoßen würde, indem einem möglicherweise Klagebefugten die Einflussnahme auf das Verfahren verwehrt würde.

II. Die Klage ist unbegründet. Die streitgegenständlichen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in deren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Soweit der Beklagte in den Streitjahren die gesonderte und einheitliche Feststellung rückgängig gemacht bzw. eine solche zu veranlassen abgelehnt hat, ist hieran nichts zu erinnern.

1. Gemäß § 179 Abs. 1 i.V.m. § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a Abgabenordnung (AO) werden einkommen- und körperschaftsteuerpflichtige Einkünfte gesondert und einheitlich festgestellt, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind. Bei einem Gewerbebetrieb ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn mehrere Personen den Betrieb als (Mit-)Unternehmer führen (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz - EStG -). Mitunternehmer i.d.S. ist, wer sich am Betrieb eines anderen als atypisch stiller Gesellschafter bzw. diesem ähnlicher Innengesellschafter beteiligt (vgl. dazu und im Folgenden BFH-Urteil vom 12. Mai 2016 IV R 27/13, BFH/NV 2016, 1559, m.w.N.).

Vereinbarungen unter nahen Angehörigen, insbesondere zwischen Eltern und Kindern, werden aufgrund des zwischen solchen Personen i.d.R. fehlenden natürlichen Interessengegensatzes steuerrechtlich nur anerkannt, wenn sie zivilrechtlich wirksam, klar, eindeutig und leicht nachprüfbar sind und dem entsprechen, was unter sonst gleichen Umständen auch zwischen fremden Personen hätte vereinbart werden können; zudem muss die tatsächliche Durchführung des Vertrages wie unter fremden Dritten erfolgt sein. Gesellschaftsverträge zwischen nahen Angehörigen können zwar auch dann anerkannt werden, wenn die Beteiligung oder die zum Erwerb der Beteiligung aufzuwendenden Mittel dem in die Gesellschaft aufgenommenen Angehörigen unentgeltlich zugewendet worden sind; dies gilt aber nur unter der Voraussetzung, dass die vorgenannten Bedingungen für die Anerkennung erfüllt sind.

Maßgebend für die Beurteilung, ob Verträge zwischen nahen Angehörigen steuerrechtlich anerkannt werden können, ist die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten. Voraussetzung ist, dass die vertraglichen Hauptpflichten klar und eindeutig vereinbart und anschließend auch entsprechend dem Vereinbarten durchgeführt werden, wobei nicht jede geringfügige Abweichung einzelner Sachverhaltsmerkmale vom Üblichen die steuerrechtliche Anerkennung des Vertragsverhältnisses ausschließt. Vielmehr sind einzelne Kriterien des Fremdvergleichs im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung unter dem Gesichtspunkt zu würdigen, ob sie den Rückschluss auf eine privat veranlasste Vereinbarung zulassen.

Allgemeines Erfordernis der steuerrechtlichen Berücksichtigung von Vereinbarungen zwischen Familienangehörigen ist es, dass die Vereinbarungen, die Grundlage der Besteuerung werden sollen, ernsthaft gemeint sind und damit die Gewähr ihrer tatsächlichen Durchführung für die Zeitdauer ihrer Gültigkeit bieten. Die Ernsthaftigkeit der Vereinbarung wird damit zum Element des auf einer solchen Vereinbarung aufbauenden steuerrechtlichen Tatbestandes. Der Abschluss der Vereinbarung in einer Form, die keinen Zweifel an ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit aufkommen lässt, ist insoweit ein maßgebliches Beweisanzeichen für die Ernsthaftigkeit der Vereinbarung, wohingegen die Nichtbeachtung zivilrechtlicher Formerfordernisse bei Abschluss einer solchen Vereinbarung ein Indiz dafür darstellt, dass die Vereinbarung nicht ernsthaft gemeint und nicht dem steuerrechtlich relevanten Bereich zuzuordnen ist. Dies gilt in verstärktem Maß dort, wo die Nichtbeachtung der Formerfordernisse den Vertragspartnern angelastet werden kann. Ein Versäumnis dieser Art ist insbesondere dort anzunehmen, wo sich das nichtbeachtete Formerfordernis aus der klaren Lage des Zivilrechts ergibt.

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die für die Streitjahre begehrte gesonderte und einheitliche Feststellung nicht durchzuführen, da nach der erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles die streitgegenständlichen Gesellschaftsverträge steuerrechtlich nicht anzuerkennen sind, da sie gegen das zwingende Formerfordernis der Mitwirkung eines Ergänzungspflegers verstoßen.

a) Vereinbarungen, die ein Elternteil mit seinen nach § 106 BGB beschränkt geschäftsfähigen Kindern schließt, bedürfen nach §§ 107, 108 Abs. 1 BGB der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (vgl. hierzu und im Folgenden BFH-Urteil vom 12. Mai 2016 IV R 27/13, BFH/NV 2016, 1559, m.w.N.). Die Vertretungsbefugnis der Eltern aufgrund ihres elterlichen Sorgerechts nach § 1626 Abs. 1 Satz 1 BGB schließt aber Geschäfte aus, für die auch ein Vormund keine Vertretungsmacht für sein Mündel hätte, wie im Falle des Insichgeschäftes nach § 1795 Abs. 2, § 181 BGB. In diesem Fall kann die notwendige Einwilligung nur durch ein vom Gericht gemäß § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB bestellten Ergänzungspfleger erteilt werden.

Hiervon gibt es nach § 107 BGB aber eine Ausnahme, nämlich dann, wenn der Minderjährige durch das Geschäft lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. Was ein in diesem Sinn rechtlich vorteilhaftes Geschäft ist, muss unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm bestimmt werden, welcher in erster Linie dazu dient, den Minderjährigen vor einer Gefährdung seines Vermögens zu schützen. Weil die Beurteilung der wirtschaftlichen Folgen eines Rechtsgeschäfts allerdings mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden sein kann, knüpft die Regelung die Genehmigungsbedürftigkeit im Interesse der Rechtssicherheit an das formale Kriterium des rechtlichen Nachteils an, das i.d.R. eine Vermögensgefährdung indiziert, wobei bestimmte Rechtsnachteile wegen eines typischerweise gänzlich unerheblichen Gefährdungspotential nicht hierunter fallen.

b) Die mit den Klägern zu 1. und 2. geschlossenen Vereinbarungen sind zivilrechtlich schwebend unwirksam.

Denn den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch minderjährigen Klägern zu 1. und 2. wurden nicht lediglich rechtliche Vorteile in Form von Gewinnchancen eingeräumt, sondern ihnen wurden auch erhebliche rechtlich nachteilige Verpflichtungen auferlegt. Sie waren nämlich während der Dauer des Gesellschaftsverhältnisses einem Wettbewerbsverbot unterworfen, wonach ihnen untersagt war, sich an einem Unternehmen zu beteiligen oder ein Unternehmen zu gründen oder ein solches zu erwerben, das zu dem Einzelunternehmen des Klägers zu 3. in einem Wettbewerbsverhältnis steht. Das Wettbewerbsverbot galt für unternehmerische Beteiligungen und sogar für reine Kapitalbeteiligungen. Des Weiteren bestand ein Recht zur fristlosen Kündigung für den Kläger zu 3., sollten die Kläger zu 1. und 2. ein Arbeitsverhältnis bei einem Konkurrenzunternehmen aufnehmen. Und bei einem Verstoß konnte eine empfindliche Vertragsstrafe von 10.000 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung verhängt werden.

Zwar ist der Einwand der Kläger, für die Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen (wie auch die Gründung bzw. der Erwerb) oder das Eingehen eines Arbeitsverhältnisses hätte es der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und damit auch des Klägers zu 3. bedurft, so dass es faktisch zu einer solchen Situation nicht hätte kommen können, nicht gänzlich unzutreffend. Allerdings kommt es nach Auffassung des erkennenden Senats hierauf nicht an. Abzustellen ist allein auf die rechtlichen Wirkungen des Geschäftes, welche hier in ihrer Ausgestaltung nachteilig für die minderjährigen Kläger zu 1. und 2. sind.

c) Soweit die Kläger einwenden, der BFH habe seine Entscheidung ausgehend von einer mittlerweile vom BGH aufgegebene Rechtsprechung (BGH-Beschluss vom 30. September 2010 V ZB 206/10, BGHZ 187, 119) getroffen, ist der Vortrag nicht nachzuvollziehen. In der Entscheidung geht es um den schenkweisen Erwerb einer Eigentumswohnung. Der BGH hat darin keine rechtlichen Ausführungen zur Problematik des Streitfalls gemacht. Vielmehr befasst er sich mit der Frage, welche Folgen aus dem dinglichen Erwerb einer erworbenen Sache resultieren.

d) Auch die weiteren Ausführungen dahingehend, dass sich die zivilrechtliche Wirksamkeit aus § 110 BGB ergeben soll, sind unzutreffend. Der § 110 BGB regelt Fälle, in denen ein von einem Minderjährigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters geschlossener Vertrag als von Anfang an als wirksam behandelt wird, weil der Minderjährige die vertragsgemäße Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu diesem Zweck oder zur freien Verfügung von dem Vertreter oder mit dessen Zustimmung von einem Dritten überlassen wurden.

Es handelt sich hierbei um einen besonderen Anwendungsfall des § 107 BGB (vgl. hierzu und im Folgenden Ellenberger in Palandt, BGB, § 110, Rz. 1ff.). In der Überlassung der Mittel liegt eine konkludente Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, deren Umfang sich aus der mit der Überlassung der Mittel verbundenen Zweckbestimmung ergibt. Als Mittel kommen alle Vermögensgegenstände in Betracht, wobei der Hauptfall das überlassene Taschengeld sein dürfte.

Die Norm ist in der streitgegenständigen Konstellation nicht einschlägig. Im Streitfall ergibt sich die Notwendigkeit der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters aus der nachteiligen Rechtswirkung. Gesetzlicher Vertreter ist hier aber aufgrund des vorliegenden Insichgeschäftes nicht etwa der Kläger zu 3., sondern dies wäre ein gerichtlich zu bestellender Ergänzungspfleger. Ein solcher wurde hier nicht bestellt, folglich hat er auch nicht seine Einwilligung durch Überlassung der Mittel erklärt.

e) An der bestehenden zivilrechtlichen Unwirksamkeit im Streitzeitraum würde eine von den Klägern zu 1. und 2. nach Erreichen ihrer Volljährigkeit erteilte nachträglich Genehmigung nicht ändern (vgl. BFH-Urteil vom 12. Mai 2016 IV R 27/13, BFH/NV 2016, 1559, m.w.N.), weshalb es hierauf nicht mehr ankommt.

f) Diese (schwebende) zivilrechtliche Unwirksamkeit ist nach Auffassung des Senats ein starkes Indiz dafür, dass die Gesellschaftsverträge nicht ernsthaft gewollt waren und sie allein aus steuerlich unbeachtlichen privaten Gründen erstellt wurden. Hierfür spricht - wie bereits vom BFH festgestellt wurde - auch der Umstand, dass die Verträge durch einen Verwandten in der behaupteten Eigenschaft als Ergänzungspfleger der Kläger zu 1. und 2. mitunterzeichnet wurden, die Beteiligten also ersichtlich selbst davon ausgegangen sind, dass es der Mitwirkung eines Ergänzungspflegers bedurft hätte.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.