Zur Vermeidung einer unerträglichen Schieflage besteht ausnahmsweise keine Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteueranteile an den Auftragnehmer von Bauleistungen, sondern nur ein Freistellungsanspruch (hier: Fristablauf nach §§ 169 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Ziffer 2, 170 Abs. 2 Ziffer 1 AO).
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. Januar 2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover <14 O 175/17> wie folgt abgeändert:
Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger von einer Inanspruchnahme der Umsatzsteuerpflicht seitens des Finanzamtes M. für die Jahre 2009 und 2010 (betreffend Bauleistungen der Schuldnerin gegenüber der Beklagten) freizustellen Zug um Zug gegen Aushändigung korrigierter Abschlagsrechnungen, die gemäß §§ 14 Abs. 2 und Abs. 4, 18 UStG Angaben zum anzuwendenden Steuersatz und zum auf das Entgelt entfallenen Steuerbetrag enthalten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits (beide Instanzen und Revisionsverfahren) haben der Kläger 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 30. November 2020 auf 109.276,04 EUR und seit dem 1. Dezember 2020 auf 104.443,42 EUR festgesetzt.
I.
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, an den Kläger 109.276,04 EUR bzw. (seit dem 1. Dezember 2020) 104.443,42 EUR Umsatzsteuer zu zahlen. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma S. e. K., aus M., die im Auftrag der Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 diverse Tiefbauarbeiten und Arbeiten zur Freiflächengestaltung am Bauvorhaben E.-Kaserne in M. erbrachte. Entsprechend eines auf den Rechnungen enthaltenen Zusatzes führte die Beklagte Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 109.276,04 EUR an das Finanzamt M. ab. Nachdem der Bundesfinanzhof (BFH) im August 2013 entschieden hatte, § 13 b Abs. 2 Nr. 4 UStG (a. F.) sei nicht erfüllt, wenn der Leistungsempfänger zwar nachhaltig Bauleistungen im Sinne des § 13 b Abs. 2 S. 2 UStG erbringe, die von ihm bezogene Leistung aber nicht seinerseits zur Erbringung einer derartigen Leistung verwende, beantragte die Beklagte am 24. Februar 2014 gegenüber dem Finanzamt M. die Rückerstattung der von ihr gezahlten Umsatzsteuer. Mit Schreiben vom 30. November 2015 teilte das Finanzamt M. dem Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des BFH vom 22. August 2013 und den Antrag der Beklagten vom 24. Februar 2014 mit, dass nunmehr er bzw. die Schuldnerin als leistende Unternehmerin Steuerschuldner sei. Gleichzeitig forderte es den Kläger unter Fristsetzung auf, für die Jahre 2009 und 2010 berichtigte Jahreserklärungen zu übermitteln (Anlagen K 4 und 5). Ferner wies das Finanzamt den Kläger darauf hin, dass er verpflichtet sei, Rechnungen auszustellen, die die in § 14 Abs. 4 S. 1 UStG vorgeschriebenen Angaben enthalte, und dass er nach § 18 UStG verpflichtet sei, die geschuldete Umsatzsteuer anzumelden, wozu berichtigte Jahressteuererklärungen einzureichen seien. Den Schreiben waren Aufstellungen beigefügt, aus denen sich die Rechnungsnummern, die Daten der Rechnungen aus den Jahren 2009 und 2010, die Rechnungsbeträge und der 19 %-ige Umsatzsteueranteil ergaben, nämlich die zunächst beantragten 109.276,04 EUR. Mit Schreiben vom 21. Juli 2016 (Anlage K 6) forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung dieser Summe bis zum 15. August 2016 auf.
Seine Klage hat der Kläger aufgrund einer seiner Ansicht nach gebotenen und zumutbaren Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB für begründet gehalten. Sein Anspruch sei auch nicht verjährt. Dagegen hat die Beklagte gemeint, eine Vertragsanpassung sei mangels fehlenden überwiegenden Interesses des Klägers abzulehnen, weil der Kläger das Finanzamt nur quotal aus der Insolvenzmasse zu befriedigen beabsichtige. Im Übrigen fehle es an der vom Finanzamt geforderten spezifizierten Rechnungslegung. Deshalb sei der Anspruch des Klägers gar nicht fällig. Sie hat die Forderung des Klägers auch für verjährt angesehen. Darüber hinaus hat die Beklagte aufgerechnet mit Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens 25.000,- EUR, weil die Schuldnerin ihre Arbeiten mangelhaft ausgeführt habe, was an Bodenabsenkungen erkennbar sei, die unstreitig noch nicht behoben worden sind. Der Kläger habe – weiter unstreitig – die Erfüllung des Vertrages und aller weiteren bestehenden Vertragsbeziehungen am 6. März 2013 abgelehnt. Insofern hat der Kläger darauf verwiesen, dass die Beklagte die dem Grunde und der Höhe nach streitigen Mängelbeseitigungskosten nicht zur Insolvenzmasse angemeldet habe. Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und vorgetragen, die Beklagte habe bereits Einbehalte vorgenommen wegen Schlechtleistungen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat die Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover der Klage in voller Höhe stattgegeben, weil nunmehr die Schuldnerin selbst zur Abfuhr der Steuerzahlung verpflichtet sei. Die beabsichtigte quotale Befriedigung des Finanzamtes stehe dem nicht entgegen, weil sie eine typische Folge des Insolvenzverfahrens sei. Der Beklagten entstünde kein missbilligenswerter Nachteil ebenso wenig wie kein ungerechtfertigter Zufallsgewinn auf Klägerseite zu erwarten sei. Der Anspruch des Klägers sei auch fällig, weil das Aufforderungsschreiben vom 21. Juli 2016 sämtliche Angaben enthalte, die eine Rechnungslegung erfordere. Der Vortrag der Beklagten zu Mängeln am Bauvorhaben sei nicht schlüssig. Eine etwaige Forderung müsse im Übrigen zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Verjährung der klägerischen Forderung sei nicht eingetreten, weil auf die Kenntnis im Jahre 2015 abzustellen sei.
Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte eine Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, dass die Klage abgewiesen wird. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dem Kläger stünde kein Anspruch auf Zahlung der Umsatzsteuer zu mangels vertraglicher Vereinbarung. Sie habe die Umsatzsteuer zwar an das Finanzamt abgeführt. Dies sei jedoch im Vertrauen auf die Richtigkeit der erstellten Rechnungen und der damaligen Rechtsauffassung geschehen. Steuerzahlung und Steuerrückzahlung beträfen allein das Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Fiskus. Die Parteien hätten keine Dispositionsfreiheit über die Umsatzsteuerzahlung gehabt. Eine Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB oder eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB komme nicht in Betracht, weil es an einer ordnungsgemäßen Abrechnung gemäß § 14 VOB/B fehle. Der Kläger habe den geltend gemachten Werklohnanspruch nicht schlüssig dargelegt. Es fehle an einer Zahlungsaufstellung seitens des Finanzamtes bzw. an einem Steuerbescheid. Da der Kläger bzw. die Schuldnerin keinen Steuernachteil zu erwarten habe (§ 176 Abs. 2 AO), sei es ihm/ihr zumutbar, am Vertrag festzuhalten. Es gebe keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage, weil der Kläger am 6. März 2013 die Vertragserfüllung abgelehnt habe. Etwaige Ansprüche des Klägers seien verjährt, weil ab dem Jahre 2013 mit der BFH-Entscheidung Kenntnis von der geänderten Rechtslage zur Umsatzsteuerzahlung eingetreten sei. Weiter erklärt die Beklagte auch im Berufungsverfahren die Aufrechnung, hilfsweise macht sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend wegen einer unzureichend ausgeführten Bodenverdichtung.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er behauptet, die Schuldnerin und die Auftraggeberin hätten vereinbart, dass letztere die Umsatzsteuer abführe; so sei es dann auch geschehen. Die Beklagte habe die geltend gemachte Klageforderung selbst mit ihrer Aufstellung gegenüber dem Finanzamt M. schlüssig gemacht. Eine Vertragsanpassung oder eine ergänzende Vertragsauslegung seien vorliegend zulässig und geboten.
Mit Urteil vom 11. September 2018 hat der Senat nach mündlicher Verhandlung am 28. August 2018 (Bl. 200, 201 d. A. Bd. I) auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover abgeändert und die Klage abgewiesen. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 16. Juli 2020 – VII ZR 204/18 – (Bl. 193 – 198 d. A. Bd. II) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle zurückverwiesen. Seither ist der Sach- und Streitstand wie folgt zu ergänzen:
Unstreitig hat das Finanzamt M. ihre Umsatzsteuernachforderung weder zur Insolvenztabelle angemeldet noch eine Steuerfestsetzung gegenüber der Schuldnerin oder dem Kläger vorgenommen. Auf den Antrag der Beklagten vom 24. Februar 2014 ist keine Steuerrückerstattung an die Beklagte erfolgt, aber es sind verschiedene Teilbeträge an die Schwesterfirma der Beklagten gezahlt worden.
Bereits im Revisionsverfahren und nochmals nach Aufhebung und Zurückverweisung hat der Kläger „korrigierte“ Rechnungen zur Akte gereicht (Bl. 85 – 129 d. A. Bd. II, Bl. 11 d. A. Bd. III mit Anlagen im Anlagenband Kläger). Dies ist dergestalt erfolgt, dass der Kläger für die Jahre 2009 und 2010 sämtliche Beträge der erfolgten Abschlagsrechnungen addiert und auf die Gesamtnettosumme 19 % Umsatzsteuer beaufschlagt hat; hiervon hat er die von der Beklagten erbrachten Zahlungen abgezogen und so einen offenen Werklohnanspruch (nur Umsatzsteueranteile) von 63.358,86 EUR für 2009 und von 41.084,56 EUR für 2010, insgesamt 104.443,42 EUR, errechnet. Dies beanstandet die Beklagte als unzureichend im Sinne von § 14 UStG: Es fehle pro Rechnung ein ausgewiesener Umsatzsteueranteil. Der Kläger verweist darauf, dass der Beklagten die Umsatzsteueranteile im Einzelnen bekannt seien; sie habe sie schließlich an das Finanzamt M. abgeführt gehabt.
Die Beklagte hält Schlussrechnungsreife seit dem 6. März 2013 (Anlage B 3) für gegeben und rügt, dass der Kläger nicht schon längst Schlussrechnung gelegt hat. Die Beklagte meint, ihrer Zahlungspflicht stünde entgegen, dass der Kläger tatsächlich nicht mit einer Umsatzsteuernachforderung seitens des Finanzamtes M. rechnen müsse, weil die Fristen zur Geltendmachung (§§ 169, 170 AO) verstrichen seien. Infolgedessen liefe eine Zahlung der Beklagten an den Kläger auf eine Bereicherung der Insolvenzgläubiger hinaus, die zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch auf die Umsatzsteuer erheben durften. Die Schuldnerin habe von Anfang an das Umsatzsteuerrisiko getragen. Die Beklagte habe dagegen bei Vertragsschluss nicht mit ihrer nachträglichen Inanspruchnahme rechnen müssen. Sie meint, dem Kläger stünde allenfalls ein Freistellungsanspruch ihrerseits gegenüber dem Finanzamt M. zu, den sie anerkenne.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger hat am 1. Dezember 2020 (Bl. 83 d. A. Bd. III) – mit Zustimmung der Beklagten – die Klage insoweit zurückgenommen, als ein überschießender Betrag im Verhältnis zum erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag von 4.832,62 EUR noch in der ursprünglichen Klageforderung enthalten war.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger behauptet, eine Schlussrechnungslegung im Sinne von § 16 VOB/B sei ihm infolge des langen Zeitablaufs und der Insolvenz der Schuldnerin nicht möglich. Da er die weitere Vertragserfüllung bereits am 6. März 2013 (Anlage B 3) im Sinne des § 103 Abs. 2 InsO abgelehnt habe, habe auch eine Abrechnung nach Leistungsstand erfolgen dürfen. Es gehe unstreitig nur noch um den der Beklagten bekannten Umsatzsteueranteil, dessen erfolgte Abrechnung transparent genug sei. Schützenswerte Interessen der Beklagten – so meint der Kläger – stünden einer ergänzenden Vertragsauslegung und seinem Zahlungsbegehren nicht entgegen. Es realisierten sich die üblichen Folgen eines Insolvenzverfahrens. Er sei berechtigt und verpflichtet, Ansprüche zur Insolvenzmasse einzuziehen, um die Insolvenzgläubiger gleichmäßig zu befriedigen. Anderenfalls würde es zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der Beklagten kommen. Die Beklagte habe mit ihrem Erstattungsantrag die Ursache dafür gesetzt, dass es zur angekündigten Inanspruchnahme des Klägers seitens des Finanzamtes und demzufolge auch zur Klageerhebung gekommen sei. Seither habe sie auch mit einem Zahlungsanspruch des Klägers rechnen müssen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete, Berufung der Beklagten hat in der Sache insoweit Erfolg, als dem Kläger lediglich ein Freistellungsanspruch bezüglich seiner Inanspruchnahme der Umsatzsteuerpflicht seitens des Finanzamtes M. für die Jahre 2009 und 2010 (betreffend Bauleistungen der Schuldnerin gegenüber der Beklagten) zusteht Zug um Zug gegen Aushändigung korrigierter Abschlagsrechnungen, die gemäß §§ 14 Abs. 2 und Abs. 4, 18 UStG Angaben zum anzuwendenden Steuersatz und zum auf das Entgelt entfallenen Steuerbetrag enthalten. Im Übrigen ist die Klage unbegründet und war abzuweisen. Dementsprechend war das angefochtene Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover abzuändern. Die weitergehende Berufung der Beklagten ist unbegründet und war zurückzuweisen.
Grundsätzlich ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass ihm nach der Rechtsprechung des BGH der (noch) geltend gemachte Zahlungsanspruch zusteht (dazu im Folgenden Ziffer 1.). Im zugrundeliegenden Verfahren liegt jedoch eine Ausnahme vor, die es im konkreten Einzelfall gemäß § 242 BGB erforderlich und angemessen erscheinen lässt, dem Kläger nur einen Freistellungsanspruch gegenüber der Beklagten zuzubilligen, um eine unerträgliche Schieflage zu vermeiden (im Folgenden Ziffer 2.). Der Kläger hat seine Forderung hinreichend und schlüssig berechnet; eine Beweisaufnahme hierzu war nicht erforderlich, aber eine Zug-um-Zug-Verurteilung geboten (im Folgenden Ziffer 3.). Seine Forderung ist nicht verjährt (im Folgenden Ziffer 4.). Mit Gegenansprüchen kann die Beklagte nicht wirksam aufrechnen (im Folgenden Ziffer 5.).
1. Grundlage für den Zahlungsanspruch
In Fällen wie dem zugrundeliegenden hat nach den Entscheidungen des BGH [NJW 2019, 1145 – 1147; ZfBR 2018, 578 – 580], des BFH [Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16/16 -], des FG Hamburg [Urteil vom 18. Januar 2018 - 3 K 209/17 -, Leitsatz und Rn. 46 bis 49 m. w. N.] und des OLG Köln [Urteil vom 4. August 2016- 7 U 177/15 -, Leitsatz und Rn. 17 bis 20] der Leistungserbringer regelmäßig wegen Störung der Geschäftsgrundlage einen Anspruch auf ergänzende Vertragsauslegung bzw. Vertragsanpassung nach §§ 157, 313 Abs. 1 BGB [BFH a. a. O., Leitsatz und Rn. 24 bis 26, 38, 49 bis 57, zitiert nach juris; Lippross, „Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung in Bauträgerfällen nach § 27 Abs. 19 S. 1 UStG“ in DStR 2017, 1297 (1300)]. Hintergrund dieser Rechtsauffassung ist der Umstand, dass der BFH mit seiner Entscheidung aus August 2013 die bis dahin durch Verwaltungsvorschrift geschaffene Sonderregelung, wonach der leistungsempfangende Bauträger Umsatzsteuerschuldner sein konnte, eingeengt hat. Der Gesetzgeber besserte für die Zukunft nach und schuf mit § 27 Abs. 19 UStG eine Übergangsregelung für Altfälle zum Stichtag 15. Februar 2014. Danach kann die gegen den leistenden Unternehmer wirkende Steuerfestsetzung geändert werden, soweit der Leistungsempfänger die Erstattung der Steuer fordert, die er in der Annahme errichtet hatte, Steuerschuldner zu sein. § 176 AO (insbesondere dessen Absatz 2, der den unionsrechtlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes gesetzlich umsetzen soll [Lippross, a. a. O., S. 1299]) steht der Änderung nach Satz 1 nicht entgegen. Das für den leistenden Unternehmer zuständige Finanzamt kann unter näher beschriebenen Umständen (§ 27 Abs. 19 Satz 3 UStG) auf Antrag zulassen, dass der leistende Unternehmer dem Finanzamt den ihm gegen den Leistungsempfänger zustehenden Anspruch auf Zahlung der gesetzlich entstandenen Umsatzsteuer abtritt, wobei die Abtretung unter näher bezeichneten Umständen an Zahlungsstatt wirkt. Ein solcher Umstand ist, dass der leistende Unternehmer dem Leistungsempfänger eine erstmalige oder geänderte Rechnung mit offen ausgewiesener Umsatzsteuer ausstellt (§ 27 Abs. 19 Satz 4 Nr. 1 UStG). Die Abtretungsmöglichkeit soll das Finanzamt in die Lage versetzen, im Wege der Aufrechnung den Anspruch des Leistungsempfängers auf Rückzahlung der fehlerhaft festgesetzten Steuer zu neutralisieren [Lippross, a. a. O., S. 1300].
Die Schuldnerin bzw. der Kläger als Insolvenzverwalter über deren Vermögen ist danach vom Finanzamt M. mit Schreiben vom 30. November 2015 (Anlagen K 4 und K 5) zu Recht gemäß § 27 Abs. 19 S. 1 UStG als Steuerschuldnerin angesehen worden. Denn die Schuldnerin und die Beklagte sind davon ausgegangen, dass die Beklagte als Leistungsempfänger die Steuer nach § 13 b UStG auf eine vor dem 15. Februar 2014 erbrachte steuerpflichtige Leistung schuldet, was sich durch die BFH-Rechtsprechung als unrichtig herausgestellt hat. Ferner hat die Beklagte die Rückerstattung der Steuer, die sie in der Annahme entrichtet hatte, Steuerschuldnerin zu sein, am 24. Februar 2014 beantragt; durch Leistung an ihre Schwesterfirma ist dieser Anspruch erfüllt worden. Seine Absicht, die gegen die Schuldnerin wirkende Steuerfestsetzung zu ändern, hat das Finanzamt M. dem Kläger mit seinen Schreiben vom 30. November 2015 (Anlagen K 4 und 5) angezeigt ebenso wie die Abtretungsmöglichkeit mit schulderfüllender Wirkung. Dem Zahlungsaufforderungsschreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 21. Juli 2016 an die Beklagte (Anlage K 6) ist zu entnehmen, dass der Kläger von einer Abtretung abgesehen hat, weil dies nicht zu einem interessensgerechten Ausgleich führe. Es kam dem Kläger wohl maßgeblich darauf an, die Insolvenzmasse mit der Zahlung des Umsatzsteueranteils in Höhe von 109.276,04 EUR zu erhöhen.
Im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung bzw. Vertragsanpassung gemäß §§ 157, 313 BGB lässt sich mit dem OLG Köln [Urteil vom 4. August 2016 - 7 U 155/15 -, Leitsatz und Rn. 17 bis 20, zitiert nach juris] und dem BGH [ZfBR 2018, 578 – 580] aus dem beiderseitigen Irrtum der Vertragsparteien über die Frage, wer gegenüber dem Finanzamt die Umsatzsteuer schuldet, und der Regelung, dass der Leistungsempfänger – hier die Beklagte – die Umsatzsteuer tragen sollte, schlussfolgern, dass, wenn der Leistungsempfänger nicht Steuerschuldner nach § 13 b UStG war, er den entsprechenden Betrag als Teil seiner Gegenleistung dem leistenden Unternehmer – hier der Schuldnerin – schuldet. Denn für die Beklagte wäre es finanziell unerheblich gewesen, ob sie die Umsatzsteuer an die Schuldnerin oder an das Finanzamt zahlte; deren Interesse an einem Leistungsbezug ohne Umsatzsteuerbelastung ist unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage nicht schutzwürdig [so auch FG Hamburg, Urteil vom 18. Januar 2018 - 3 K 209/17 -, Rn. 48; BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16/16 -, Rn. 39, 56 und 57; beide zitiert nach juris].
Danach wäre die Klage grundsätzlich begründet. Im zugrundeliegenden Verfahren besteht aber eine Besonderheit, die der BGH in seiner Entscheidung vom 16. Juli 2020 – VII ZR 204/18 – (Bl. 193 – 198 d. A. Bd. II) aus Sicht des Senats nicht hinreichend beachtet hat. Diese Besonderheit führt dazu, dass der vorliegende Fall gerade nicht vergleichbar ist mit den Fällen, die der BGH in der Vergangenheit zur Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteueranteile an den Auftragnehmer von Bauleistungen entschieden hat. Der Senat erachtet im hier zu beurteilenden Fall ausnahmsweise eine Ergänzung gemäß § 242 BGB dahin für geboten, dass dem Kläger nur ein Freistellungsanspruch – den die Beklagte ausdrücklich anerkennt (Bl. 67, 72, 84 d. A. Bd. III) – zusteht, um eine unerträgliche Schieflage zu vermeiden. Dies beruht auf den nachstehenden Erwägungen:
2. Freistellungsanspruch
a) Unstreitig hat das Finanzamt M. keinen Steuerbescheid gegen den Kläger bzw. die Schuldnerin erlassen. Es hat die Umsatzsteuernachzahlungsforderung nicht zur Insolvenztabelle angemeldet. Ebenso unstreitig sind die Fristen der §§ 169 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Ziffer 2, 170 Abs. 2 Ziffer 1 AO zur Steuerfestsetzung verstrichen. Danach ist eine Steuerfestsetzung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Die Festsetzungsfrist beträgt vier Jahre für Steuern, die nicht unter § 169 Abs. 2 Ziffer 1 (= Verbrauchssteuern) AO fallen. Sie beginnt zu laufen spätestens mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, der auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steuer entstanden ist. Vorliegend sind die Umsatzsteuern in den Jahren 2009 und 2010 entstanden. Sie begannen folglich am 01.01.2013 (für die Steuer 2009) bzw. am 01.01.2014 (für die Steuer 2010) zu laufen und endeten vier Jahre später am 31.12.2016 bzw. am 31.12.2017. Selbst wenn man auf das Jahr 2014 abstellen würde, als dem Jahr, in dem die Beklagte die Rückerstattung beim Finanzamt M. beantragt hat, wäre die Vierjahresfrist seit dem 01.01.2019 abgelaufen. Demzufolge kann das Finanzamt M. die Umsatzsteuer nicht mehr von der Schuldnerin oder dem Kläger einfordern.
b) Ferner stellen sowohl § 157 BGB als auch § 313 BGB auf schutzwürdige Interessen (über den Grundsatz von Treu und Glauben) bzw. Zumutbarkeitserwägungen ab [vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage, Bearbeiter Grüneberg zu § 157 Rn. 7 und § 313 Rn. 24]. Es ist folglich eine Abwägung aller Umstände vorzunehmen. Einerseits hat die Beklagte fraglos kein berechtigtes Interesse daran, von ihrer Verpflichtung, die Umsatzsteueranteile zu entrichten, gänzlich entbunden zu werden. Anderseits ist vorliegend offenkundig, dass der Kläger im Falle der Klagestattgabe Umsatzsteuer nachfordern darf, ohne sie tatsächlich – auch nur anteilig – an den Fiskus abführen zu müssen. Wenn die Parteien von Anfang an richtig vereinbart hätten, dass die Schuldnerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abführt, wäre der Betrag von 109.276,04 EUR noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Vermögen der Schuldnerin in den Jahren 2009 und 2010 an den Fiskus abgeführt worden (§ 18 UStG), weil die streitgegenständlichen Rechnungen allesamt aus diesem Zeitraum stammen (vgl. Anlagen K 4 und 5), während das Insolvenzverfahren erst Mitte Juni 2011 eröffnet worden ist (Anlage K 1). Der Betrag hätte der Schuldnerin allein zu dem Zweck der Weiterleitung an das Finanzamt zugestanden. Denn die Umsatzsteuer ist eine Verbrauchssteuer und zugleich eine indirekte Steuer, bei der dem Unternehmer – hier die Schuldnerin – die Aufgabe zukommt, „öffentliche Gelder“ als „Steuereinnehmer für Rechnung des Staates“ zu vereinnahmen [BFH, Urteil vom 23. Februar 2017 - V R 16/16 -, Rn. 31 m. w. N., zitiert nach juris]. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die übrigen Gläubiger der Schuldnerin an der streitgegenständlichen Forderung partizipieren können sollten.
c) Vorliegend realisieren sich gerade nicht die üblichen Folgen eines Insolvenzverfahrens. Der BGH hat in seinem Urteil vom 16. Juli 2020 - VII ZR 204/18 -, Leitsatz und Rn. 20, Bl. 193 – 198 d. A. Bd. II) ausgeführt, für die ergänzende Auslegung der werkvertraglichen Vereinbarungen der Parteien spiele es keine Rolle, ob der Kläger die geschuldete Umsatzsteuer aufgrund insolvenzrechtlicher Vorschriften gegebenenfalls nicht in voller Höhe an das Finanzamt wird abführen müssen, weil dies die gesetzliche Folge eine jeden Insolvenzverfahrens und zugleich der Grund dafür sei, dass den übrigen Gläubigern der zur Masse fließende Betrag unter Umständen zukommen könne. Diesem Auslegungsergebnis stünden schutzwürdige Interessen der Beklagten nicht entgegen, weil sie durch ihren Erstattungsantrag erst das Umsatzsteuerverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin ausgelöst habe; sie habe kein berechtigtes Interesse daran, dass der Kläger von der Abtretungsmöglichkeit nach § 27 Abs. 19 S. 3 UStG Gebrauch mache, weil es für sie unerheblich sei, ob ihr als Anspruchsteller der Kläger oder das Finanzamt gegenübertrete [ders., a. a. O., Rn. 19 m. w. N.].
Hierbei wird aus Sicht des Senats nicht hinreichend berücksichtigt, dass im vorliegenden Fall der Kläger von der Umsatzsteuer keinen Cent an das Finanzamt M. wird abführen müssen, weil es keinen Steuerbescheid gegeben hat und unstreitig auch nicht mehr geben wird wegen Fristablaufs nach den §§ 169 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Ziffer 2, 170 Abs. 2 Ziffer 1 AO. Insofern besteht eine andere Situation als üblicherweise in einem Insolvenzverfahren.
d) Der Senat erkennt darüber hinaus keinerlei schutzwürdiges Interesse des Klägers an einem Erhalt der Umsatzsteuer. Die Schuldnerin ist bei der Vertragsgestaltung – ebenso wie die Beklagte – dem Irrtum erlegen, sie dürfe Nettobeträge abrechnen und müsse die Umsatzsteuer nicht vorab von der Beklagten einziehen. Sinn der gesetzlichen Regelung war es, dafür zu sorgen, dass die Finanzämter die Umsatzsteuer auf jeden Fall erhalten. Die Umsatzsteuer sollte dem Vermögen der Schuldnerin nie zukommen, sondern bestenfalls als Durchlaufposten für dasFinanzamt verwaltet werden. Die Entwicklung der Rechtslage zu der Frage, ob der leistungsempfangende Bauträger Umsatzsteuerschuldner sein konnte oder nicht, ist mit der Übergangsregelung des § 27 Abs. 19 UStG geklärt worden. Dass das Finanzamt M. letztlich „leer ausgegangen“ ist, kann nicht allein der Beklagten angelastet werden. Denn diese hat nur ein Recht geltend gemacht, dass ihr zugestanden hat. Ursächlich für die Situation war daneben auch die Weigerung des Klägers, dem Finanzamt seine Ansprüche gegen die Beklagte abzutreten, und berichtigte Jahreserklärungen einzureichen sowie die ausgestellten Rechnungen entsprechend § 14 Abs. 4 S. 1 UStG zu korrigieren. Außerdem hat das Finanzamt M. nach seinem Schreiben vom 30. November 2015 keinerlei Maßnahmen mehr ergriffen, um die Steuerzahlung zu veranlassen. Es realisieren sich hier also gerade nicht die gesetzlichen Folgen eines Insolvenzverfahrens, sondern im Ergebnis wird die Insolvenzmasse auf Kosten der Beklagten bereichert, weil die Finanzverwaltung vor 2013 unglückliche Regelungen getroffen hat, der Kläger an einem gerechten Ausgleich der Situation nicht mitgewirkt hat und das Finanzamt M. die Sache hat laufen lassen. Die Beklagte mag begünstigt werden, wenn sie die Forderung des Klägers nicht erfüllen muss. Dies geschieht aber nicht auf Kosten der Schuldnerin oder des Klägers oder der Insolvenzgläubiger, sondern auf Kosten des Fiskus, der seine Interessen nicht durchgesetzt und Fristen versäumt hat.
e) Anders als der BGH in seinem Urteil vom 16. Juli 2020 [Rn. 28] ausgeführt hat, besteht vorliegend gerade keine vergleichbare Interessenlage zum dort zitierten Fall [BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – VII ZR 157/17 –, ZfBR 2018, 578]. Denn dort hatte das Finanzamt einen Umsatzsteuerbescheid gegenüber der Insolvenzschuldnerin erlassen. Der Insolvenzverwalter in jenem Verfahren hatte folglich ein berechtigtes Interesse an einer Einziehung der Forderung, um die Forderung des Finanzamtes befriedigen zu können. Auch in dem Fall des BGH vom 10. Januar 2019 – VII ZR 6/18 – [NJW 2019, 1145] drohte für den dortigen Kläger die Gefahr, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer an das Finanzamt abführen zu müssen. Das sind mit dem zugrundeliegenden Verfahren nicht vergleichbare Situationen.
f) Deshalb erscheint es dem Senat sachgerecht, dem Kläger nur einen Freistellungsanspruch zuzusprechen: So wird ein unbilliges Ergebnis vermieden. Ein Freistellungsanspruch stellt klar, dass die Beklagte zur Umsatzsteuerzahlung grundsätzlich verpflichtet ist. Die Gefahr einer eventuellen Inanspruchnahme des Klägers durch das Finanzamt M. wird gebannt. Dem Willen des Gesetzgebers zu § 27 Abs. 19 UStG wird entsprochen. Eine ungerechte Bereicherung der Insolvenzmasse wird vermieden.
g) Die Ausführungen des BGH in seiner Entscheidung vom 10. Januar 2019[– VII ZR 6/18 –, Rn. 27, zitiert nach juris] zum Freistellungsanspruch stehen dem nicht entgegen. In jenem Verfahren hatte die Bauunternehmerin ihren zivilrechtlichen Anspruch gegen den Bauträger (die dortige Beklagte) in Höhe der Umsatzsteuer an Erfüllungs statt an den Kläger (einen Freistaat, der damit für das Finanzamt geklagt hat) abgetreten. Dem Urteil zufolge sei aufgrund der ergänzenden Vertragsauslegung nicht nur ein Freistellungsanspruch, sondern ein echter Zahlungsanspruch im Verhältnis zwischen der Bauunternehmerin und dem Bauträger anzunehmen. Zwar beseitige die an Zahlungsstatt wirkende Abtretung die Gefahr für die Bauunternehmerin, weiter als Steuerschuldnerin in Anspruch genommen zu werden. Denn im Verhältnis zwischen ihr und der Finanzverwaltung sei unter den Voraussetzungen des § 27 Abs. 19 S. 4 UStG der Steueranspruch erloschen. Diese Wirkung trete indes nur in diesem Verhältnis ein. Die Abtretung beseitigte nicht den abgetretenen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe des Umsatzsteuerbetrags.
Es liegt nach Auffassung des Senats indes keine Vergleichbarkeit mit dem zugrundeliegenden Verfahren vor. Denn in dem zitierten BGH-Fall hat das Finanzamt die Beklagte auf Zahlung (aus abgetretenem Recht) in Anspruch genommen. Sinn und Zweck des § 27 Abs. 19 UStG, den Fiskus vor dem drohenden Ausfall von Umsatzsteuerbeträgen zu schützen [vgl. BGH, a. a. O., Rn. 20, zitiert nach juris], wurde im dortigen Fall folglich gewahrt. Im hier zu entscheidenden Verfahren beansprucht aber der Kläger als Insolvenzverwalter für die Insolvenzmasse der Bauunternehmerin die Zahlung der Umsatzsteuer, obgleich er diese nicht mehr an das Finanzamt wird abführen müssen. Der Fiskus hat von einer Zahlung der Beklagten an den Kläger folglich nichts. Denn hier steht fest, dass das Finanzamt die Forderung nicht geltend machen wird. Im Ergebnis würden dagegen die Insolvenzgläubiger zu Unrecht auf Kosten der Beklagten bereichert. Vorliegend würden sich nicht die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens realisieren, sondern der Kläger dürfte eine Forderung zur Masse ziehen, die dort nie hingehörte.
h) Deshalb erscheint es dem Senat geboten, im vorliegenden Verfahren als Einzelfallentscheidung ausnahmsweise von der Rechtsprechung des BGH abzuweichen und dem Kläger nur einen Freistellungsanspruch zuzubilligen. Hierbei hat sich der Senat von den Grundsätzen der §§ 242, 249 Abs. 2 S. 2 BGB leiten lassen. Wenngleich die Umsatzsteuer einen Teil des Vergütungsanspruchs gemäß § 631 Abs. 1 BGB darstellt, steht sie dem Kläger – wie oben ausgeführt – nur zum Zweck der Weiterleitung an das Finanzamt zu. Werkvertraglich hatten die Parteien lediglich eine Nettovergütung für die Schuldnerin vereinbart; diesen Betrag hat sie unstreitig vollständig erhalten. Bei einer Schadensregulierung schreibt § 249 Abs. 2 S. 2 BGB vor, dass Umsatzsteuer nur zu erstatten ist, wenn sie tatsächlich angefallen ist. Im Schadensrecht soll eine Überkompensation vermieden werden [BGHZ 186, 330, Rn. 14; BGH, NZBau 2015, 419; BGH, BauR 2008, 1877; BGHZ 218, 1-22, Rn. 34 – 35]. Dieser Rechtsgedanke lässt sich auf die Abwicklung eines Schuldverhältnisses übertragen. Denn bei gegenseitigen Verträgen ist die Vorstellung der Parteien von der Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen in der Regel die Geschäftsgrundlage [BGH, NJW 2016, 3100]. Im zugrundeliegenden Verfahren würde die Zahlung der Umsatzsteuer seitens der Beklagten an den Kläger und der vollständige Verbleib derselben bei der Insolvenzmasse zu einem weder von den Parteien des Werkvertrages noch von der Steuergesetzgebung gewollten Ergebnis führen. Es träte eine unerträgliche Schieflage ein, die der Senat sehenden Auges erzielen müsste. Mit der Zuerkennung eines Freistellungsanspruchs erwächst für den Kläger dagegen keinerlei Rechtsnachteil, alle schützenswerten Interessen der Parteien bleiben gewahrt.
3. Forderungsberechnung
Dem Kläger steht der – von der Beklagten anerkannte – Freistellungsanspruch allerdings nur Zug um Zug gegen Aushändigung korrigierter Abschlagsrechnungen, die gemäß §§ 14 Abs. 2 und Abs. 4, 18 UStG Angaben zum anzuwendenden Steuersatz und zum auf das Entgelt entfallenen Steuerbetrag enthalten, zu.
Der Kläger hat den geltend gemachten Umsatzsteueranteil schlüssig dargelegt. Die vom Kläger geltend gemachte vollständige Vergütung der Schuldnerin setzt gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 VOB/B eine prüfbare Abrechnung voraus. Unstreitig haben die Schuldnerin und die Beklagte für die Abwicklung ihrer Verträge die Geltung der VOB/B vereinbart. Wenngleich die Beklagte den auf die Rechnungen anfallenden Umsatzsteueranteil kennt, wie ihre Aufstellung gegenüber dem Finanzamt (Anlagen K 4 und 5) zeigt, ist dennoch die Aufstellung einer prüfbaren Rechnung eine Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch [Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 21. Auflage, Bearbeiter Locher zu § 14 Abs. 1 VOB/B Rn. 5]. Dazu gehört, dass die von der Schuldnerin ausgestellten Rechnungen hinsichtlich des jeweiligen Umsatzsteueranteils ordnungsgemäß gelegt worden sind (§ 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG). Daran fehlt es zurzeit.
a) Der Kläger hat mit den Anlagen BK 3 und BK 4 (beide im Anlagenband Kläger) sämtliche Abschlagsrechnungen aus den Jahren 2009 und 2010 vorgelegt. Mit seinen Schreiben vom 13. Dezember 2019 an die Beklagte hat der Kläger die Gesamtnettosumme aufgelistet und hierauf 19 % Umsatzsteuer aufgeschlagen. So ist es seitens der Beklagten gegenüber dem Finanzamt M. ausweislich der Anlagen K 4 und K 5 (beide im Anlagenband Kläger) ebenfalls geschehen. Diese Auflistungen reichen fraglos aus, um den Zahlungsanspruch des Klägers überprüfen zu können. Die Beklagte kann erkennen, welche Zahlungen aufgrund welcher Rechnungen berücksichtigt worden sind und wie die Klageforderung berechnet worden ist.
b) Eine ordnungsgemäße Abrechnung im Sinne von § 14 Abs. 3 Nr. 8 UStG liegt allerdings nicht vor. Bereits das Finanzamt M. hat den Kläger mit seinem Schreiben vom 30. November 2015 (Seite 2 der Anlagen K 4 und K 5) darauf hingewiesen, dass er gemäß §§ 14 Abs. 2 und Abs. 4, 18 UStG verpflichtet ist, Rechnungen an den Leistungsempfänger auszustellen, die Angaben zum anzuwendenden Steuersatz und zum auf das Entgelt entfallenen Steuerbetrag enthalten. Die Forderung danach stellt auch keine bloße Förmelei dar, weil die Beklagte für ihre Buchhaltung ordnungsgemäße Rechnungen im Sinne des UStG benötigt. Soweit der Kläger behauptet, die von ihm gewählte Abrechnung sei ausreichend, steht dem der Wortlaut des § 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG entgegen, worauf bereits das Finanzamt M. mit Schreiben vom 15. November 2015 (Anlagen K 4 und K 5) hingewiesen hat. Deshalb ist die Beklagte zur Freistellung nur Zug um Zug gegen Aushändigung korrigierter Abschlagsrechnungen (Zusatz des jeweiligen Umsatzsteueranteils) zu verurteilen.
c) Eine Beweisaufnahme zur Schlussrechnungslegung konnte unterbleiben. Der BGH hat dem Senat mit seinem Urteil vom 16. Juli 2020 – VII ZR 204/18 – (Rn. 22 – 25) aufgegeben, zu prüfen, ob der Kläger Schlussrechnung legen müsste. Denn ein Auftragnehmer kann einen Anspruch auf Abschlagszahlungen gemäß § 16 Abs. 1 VOB/B nicht mehr durchsetzen, wenn Schlussrechnungsreife besteht. Hierzu hat der BGH in seinem Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 – [BGHZ 182, 158-187, Rn. 42 – 46] ausgeführt:
„Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann jedenfalls dann nicht mehr durchgesetzt werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer eine Schlussrechnung gestellt hat (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1228 m.w.N. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte). In diesem Fall ist die Berechtigung des Auftragnehmers zur vorläufigen Abrechnung erloschen. Eine Abschlagsforderung verliert ihre Durchsetzbarkeit. Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat (ebenso Ingenstau/Korbion/Locher, VOB/B, 16. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 46; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rdn. 191; Kapellmann/Messerschmidt-Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., § 16 Rdn. 97; Beck'scher VOB-Komm./Kandel, 2. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 16). Die Erhebung von Abschlagsforderungen und auch die Anzahlung haben keinen endgültigen Charakter, sondern sind nur vorläufig (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO). Welche Werklohnforderungen der Auftragnehmer endgültig erhebt, ergibt sich aus der von ihm einzureichenden Schlussrechnung, § 14 Nr. 1 VOB/B. Mit dieser Schlussrechnung hat der Auftragnehmer seine Leistungen endgültig und prüfbar abzurechnen. In die Schlussrechnung ist die gesamte Vergütung einschließlich der vergütungsgleichen Ansprüche einzustellen und der Saldo, der sich durch Abzug der Voraus- und Abschlagszahlungen ergibt, zu ermitteln. Abschlagszahlungen sind ebenso wie Vorauszahlungen in der Schlussrechnung lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrags bezogen werden können (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO). Sie können nicht mehr selbständig verfolgt werden. Es entspricht dem schützenswerten Interesse des Auftraggebers, eine derartige endgültige Abrechnung möglichst zügig nach Fertigstellung der Leistung zu erhalten. Er hat nicht nur ein Interesse, alsbald Klarheit darüber zu gewinnen, welche Forderungen der Auftragnehmer wegen der Bauleistungen endgültig erhebt, sondern auch daran, möglichst schnell beurteilen zu können, welche Restzahlungen er noch zu erbringen hat oder ob der Auftragnehmer infolge bereits geleisteter Zahlungen oder infolge von Aufrechnungen mit Gegenansprüchen möglicherweise überzahlt ist. Dementsprechend begründet § 14 Nr. 3 VOB/B die Pflicht des Auftragnehmers, die Schlussrechnung abhängig von den vertraglichen Leistungsfristen in bestimmten Zeiträumen nach der Fertigstellung der Leistung einzureichen, wenn nichts anderes vereinbart ist. Aus diesen Regelungen ergibt sich, dass die VOB/B dem Auftragnehmer nach Ablauf der sich aus § 14 Nr. 3 VOB/B ergebenden Frist kein schützenswertes Interesse mehr einräumt, eine Abschlagsforderung noch durchzusetzen. Vielmehr ist es eine Pflichtverletzung, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung nicht fristgerecht stellt. Der Auftraggeber wird sogar nach Fristsetzung berechtigt, selbst eine Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers zu erstellen, § 14 Nr. 4 VOB/B. Es wäre mit der Systematik der Regelung der VOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, obwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste. Das vernachlässigen Kues/May, BauR 2007, 1137, 1142, wenn sie ausführen, eine einmal fällig gewordene Abschlagsforderung müsse der Auftragnehmer auch dann noch verfolgen können, wenn der Auftraggeber diese nicht bezahlt habe. Grundsätzlich erlischt deshalb das Recht des Auftragnehmers, Abschlagsforderungen zu erheben, in dem Zeitpunkt, in dem eine Frist nach § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen ist und die sonstigen gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen für die Durchsetzung einer auf eine Schlussrechnung gerichteten Forderung, insbesondere die Abnahme der Bauleistungen, vorliegen. In diesem Fall muss der Auftragnehmer seinen etwa noch bestehenden Werklohnanspruch als Saldo aus der Schlussrechnung geltend machen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200).“
Dem Parteivorbringen ist nicht zu entnehmen, ob und gegebenenfalls wann die Beklagte die Leistungen der Schuldnerin abgenommen hat. Es ist nicht vorgetragen worden, dass die Beklagte der Schuldnerin oder dem Kläger eine Frist zur Schlussrechnungslegung gesetzt hat. Es steht aber fest, dass der Kläger am 6. März 2013 der Beklagten schriftlich erklärt hat, er lehne die Erfüllung deren Vertrages mit der Schuldnerin ab (Anlage B 3 im Anlagenband Beklagte). Damit hat der Kläger als Insolvenzverwalter sein Wahlrecht gemäß § 103 Abs. 2 InsO ausgeübt. Mit der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter werden die ursprünglichen Erfüllungsansprüche undurchsetzbar [Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht (Hrsg. Schmidt), 7. Auflage, Bearbeiter Ahrendt zu § 103 Rn. 38]. Die wechselseitigen Erfüllungs- und auch evtl. Schadensersatzansprüche werden zu Rechnungspositionen in einem Abrechnungsverhältnis [ders., a. a. O., Rn. 39 m. w. N.; BGH, ZInsO 2013, 494]. Demzufolge ist Schlussrechnungsreife zweifelsfrei zu bejahen.
Der Kläger trägt unter Beweisantritt vor, Schlussrechnungslegung sei ihm infolge des Zeitablaufs und der Insolvenz der Schuldnerin nicht möglich. Da der Beklagte dies bestreitet, hätte Beweis durch Vernehmung der Zeugin S. (Bl. 81, 82 d. A. Bd. III) erhoben werden können. Dies erscheint dem Senat aber nicht erforderlich. Denn die Beklagte hatte selbst gegenüber dem Finanzamt M. die Umsatzsteuerschuld für das Jahr 2009 auf 68.191,48 EUR (Anlage K 4) und für das Jahr 2010 auf 41.084,56 EUR (Anlage K 5), insgesamt 109.276,04 EUR errechnet. Der Kläger nimmt seine Berechnung – er macht wegen seitens der Beklagten vorgenommener Rechnungskürzungen jetzt nur noch 104.443,42 EUR geltend – nach derselben Methode vor. Der Höhe nach besteht folglich kein Streit, sodass eine Beweisaufnahme entbehrlich ist. Eine Schlussrechnungslegung ist nicht zwingend erforderlich, um die Leistungen der Schuldnerin endgültig und prüffähig abzurechnen. Die Beklagte hat an einer Schlussrechnungslegung kein schutzwürdiges Interesse. Sie weiß genau, was sie warum gezahlt hat und noch zahlen soll. Der Leistungsstand hat nie im Streit gestanden. Das Bauvorhaben ist sein 10 Jahren abgeschlossen. Beanstandungen gegen die bisherige Abrechnung erhebt die Beklagte nicht. Es ist nicht zu erwarten, dass sich bei Schlussrechnungslegung die Werklohnforderung für die erbrachten Leistungen verringern würde.
Deshalb hat der Senat von einer Beweisaufnahme Abstand genommen; vom Kläger ist keine Schlussrechnungslegung zu fordern.
4. Verjährung
Die Forderung des Klägers ist nicht verjährt. Dass er bzw. die Schuldnerin vom Finanzamt M. auf Zahlung der Umsatzsteuer in Anspruch genommen werden könnte, ergab sich tatsächlich erst im Jahr 2015 aus den Anlagen K 4 und K 5 (Schreiben des Finanzamtes an den Kläger vom 30. November 2015). Dass die Schuldnerin oder der Kläger den Antrag der Beklagten vom 24. Februar 2014 bereits früher gekannt haben könnten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Anspruch auf Zahlung des Umsatzsteueranteils gegenüber der Beklagten ist erst mit dem Eintritt der Gefahr entstanden, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen; das war erst dann der Fall, als ernsthaft mit einer Änderung der zuvor herrschenden Praxis der Finanzverwaltung hinsichtlich der Anwendung des § 13 b UStG gerechnet werden musste [BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 – VII ZR 6/18 –, Rn. 29, zitiert nach juris]. Folglich ist für die Kenntnis des Klägers auf den Ablauf des Jahre 2015 abzustellen. Mit Einreichung der Klage im Juli 2017 ist die dreijährige Verjährungszeit der §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eingehalten worden.
5. Gegenforderung
Die Beklagte rechnet auf mit einer Gegenforderung für Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 19.663,92 EUR (Anlage B 1 im Anlagenband Beklagte) – die wegen Preiserhöhungen seit Angebotsstellung aus dem Jahr 2013 auf mindestens 25.000,- EUR zu erhöhen sei – mit der Behauptung, die Schuldnerin habe die Pflasterarbeiten mangelhaft erbracht, insbesondere den Boden unzureichend verdichtet. Es sei zu Bodenabsenkungen und dadurch starke Pfützen- und Eisflächenbildungen gekommen, die einen Mängelbeseitigungsaufwand in der geltend gemachten Höhe erforderten. Die Beklagte hat eine entsprechende Mängelanzeige vom 4. Februar 2013 (Anlage B 2) vorgelegt, auf die der Kläger mit seiner Erfüllungsablehnung vom 6. März 2013 (Anlage B 3) reagiert hat.
Die Beklagte hat den Kläger mit der Mängelanzeige vom 4. Februar 2013 zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Mit diesem Erfüllungsverlangen ist die Forderung der Beklagten in den Rang einer Masseverbindlichkeit erhoben worden [Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht (Hrsg. Schmidt), 7. Auflage, Bearbeiter Ahrendt zu § 103 Rn. 19]. Gemäß § 103 Abs. 2 S. 1 InsO kann die Beklagte seit der Erfüllungsablehnung des Klägers ihre Forderung nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen. Es handelt sich um eine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung [HambKomm/Ahrendt, § 103 Rn. 41], die nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgt werden kann (§ 87 InsO). Die Forderung hätte also zur Insolvenztabelle angemeldet werden müssen (§§ 174 f. InsO). Da es hieran fehlt, läuft die Aufrechnung der Beklagten ins Leere.
Auf die Berufung der Beklagten war das angefochtene Urteil somit wie geschehen teilweise abzuändern. Die weitergehende Berufung ist unbegründet und war zurückzuweisen. Der Schriftsatz des Klägers vom 16. Dezember 2020 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Senat hat sich mit den dort aufgeworfenen Fragen, die auch Gegenstand der Erörterungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung waren, auseinandergesetzt, wie im Einzelnen ausgeführt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die ausgeurteilte Kostenquote spiegelt den jeweiligen Grad des Obsiegens und Unterliegens der Parteien nach Einschätzung des Senats wider unter Berücksichtigung der teilweisen Klagrücknahme, der Zug-um-Zug-Verurteilung und des eingeschränkten Erfolgs des Klagebegehrens.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) bestehen nicht. Der Senat hat sich mit diesem Urteil nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH gesetzt, sondern ausnahmsweise eine einzelfallbezogene Ergänzung gemäß § 242 BGB vorgenommen.
IV.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG unter Berücksichtigung der teilweisen Klagerücknahme.