Tenor

1. Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 14.04.2020 (Az.: 13 O 45/20) abgeändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Verfügungsklägerin.

3. Wert des Berufungsverfahrens: 125.000 €.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Unterlassungsansprüche aus einer mietvertraglichen Konkurrenzschutzklausel.

Der Verfügungsbeklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der... e.G., über die mit Beschluss vom 01.12.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Die Insolvenzschuldnerin und die (x) GmbH schlossen am 26.02.1998 einen Untermietvertrag, mit dem die (x) GmbH von der Insolvenzschuldnerin im Eingangsbericht des von dieser betriebenen Lebensmittelmarktes eine Fläche von 75 qm mietet. Im Mietvertrag wird auf eine Anlage 1 Bezug genommen, die die Mietvertragsfläche kennzeichnen sollte. Diese Anlage war unstreitig nicht Bestandteil des Mietvertrages und liegt nicht vor.

In § 9 Abs. 2 des Mietvertrages heißt es:

"Bei der Veräußerung des Betriebs des Untermieters geht der Untermietvertrag auf den Rechtsnachfolger über, sofern die Untervermieterin nicht innerhalb 4 Wochen nach Zugang der Meldung widerspricht. Die Untervermieterin wird nur bei wesentlichen Vorbehalten vom Widerspruchsrecht Gebrauch machen".

In einem als Anlage zum Mietvertrag vom 26.02./23.03.1998 überschriebenen dreiseitigen Dokument vom 25.06.1998 vereinbarten die Insolvenzschuldnerin und die (x) GmbH "Sonstiges":

" Ergänzung zu § 1 des Mietvertrages vom 26.02./23.03.98:

- Der Untermieter ist berechtigt, die angemietete Fläche als Backshop mit Stehcafe zu betreiben. ...

- Die Untervermieterin gewährt dem Untermieter Konkurrenzschutz auf die o.g. Punkte. ..."

Wegen der Einzelheiten dieses Dokuments wird auf die Anlage 5 der Antragstellerin Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin übernahm zum 31.12.2018 sämtliche Assets, das Personal, sowie die Verträge der (x) GmbH. Mit Schreiben vom 28.01.2019 (Anlage Ag2), gerichtet an die ... e.G. Dr. Sp..., informierte die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten über den Vollzug des Asset-Deals. Mit Schreiben vom 25.02.2019 widersprach der Verfügungsbeklagte dem Betriebsübergang. Es existiert ein weiteres Schreiben vom 22.10.2018 (Anlage Ast 6), gerichtet an die "... e.G., zu Händen von Frau M.../ Geschäftsleitung, in dem der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin mitteilt, dass am 01.01.2019 der Assset deal vollzogen werde und somit seine Gesellschaft, die (y) GmbH die kompletten Assets der (x) GmbH erwerbe.

Seit dem 30.01.2020 verkauft die Insolvenzschuldnerin in ihrem Supermarkt im Laden aufgebackene, unverpackte Backwaren. Mit Schreiben vom 15.02.2020 forderte die Verfügungsklägerin die Insolvenzschuldnerin unter Berufung auf die Konkurrenzschutzklausel auf, dies zu unterlassen.

Mit Schreiben vom 10.03.2020 sprach der Verfügungsbeklagte gegenüber der Verfügungsklägerin und der (x) GmbH die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus.

Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei wirksam in das Mietverhältnis eingetreten. Die Mitteilung vom 22.10.2018, der der Verfügungsbeklagte nicht binnen 4 Wochen widersprochen habe, habe hierfür ausgereicht. Der Mietvertrag genüge insgesamt dem Schriftformerfordernis, so dass die ordentliche Kündigung vom 10.03.2020 diesen nicht habe beenden können. Der Verfügungsbeklagte verstoße gegen die Konkurrenzschutzvereinbarung, so dass sie, die Verfügungsklägerin, von diesem Unterlassung verlangen könne.

Sie hat beantragt,

dem Antragsgegner bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, in dem von ihm betriebenen SB-Supermarkt "..." in der ... ... in ... einen Verkaufsstand für unverpackte Backwaren mit folgenden Angeboten zu betreiben:Brot, Brötchen, Blätterteigteilchen, Plunderteilchen, süße Teilchen, Laugengebäck, Kuchen, Torten, süße Backwaren, Snacks, belegte Brote und Brötchen, Speiseeis.

Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hat behauptet, das Schreiben vom 22.10.2018 sei weder inhaltlich als Anzeige der Betriebsübernahme anzusehen, noch sei es richtig adressiert gewesen. Die Verfügungsklägerin sei deshalb nicht in den Mietvertrag eingetreten. Im Übrigen verstoße der Vertrag gegen das Schriftformerfordernis, so dass er wirksam ordentlich habe gekündigt werden können.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.04.2020 dem Antrag der Verfügungsklägerin vollumfänglich stattgegeben.

Der Untermietvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der (x) GmbH sei wirksam auf die Verfügungsklägerin übergegangen. Der Übergang sei durch das Schreiben vom 22.10.2018 entsprechend der vertraglichen Regelung angezeigt worden. Es sei dem Verfügungsbeklagten auch zugegangen, da er sich die Zustellung des Schreibens an Frau M... nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen müsse.

Der Verfügungsbeklagte verstoße auch gegen den mietvertraglich vereinbarten Konkurrenzschutz. Der Mietvertrag sei zwar durch die ordentliche Kündigung vom 12.03.2020 wirksam zum 30.09.2020 gekündigt worden, da er nach dem Eintritt der Verfügungsklägerin in den Mietvertrag nicht mehr das Schriftformgebot des § 550 BGB einhalte und sich deshalb in ein unbefristetes Mietverhältnis umgewandelt habe. Zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung habe der Mietvertrag aber noch Bestand, so dass diese zu erlassen sei.

Gegen dieses ihm am 30.04.2020 zugestellte Urteil wendet sich der Verfügungsbeklagte mit seiner am 07.05.2020 eingelegten und am selben Tag begründeten Berufung.

Er meint, das Mietverhältnis könne schon deshalb nicht auf die Verfügungsklägerin übergegangen sein, da er dem Übergang rechtzeitig widersprochen habe. Das Schreiben vom 22.10.2018 habe den Lauf der Widerrufsfrist nicht auslösen können, da es keine Meldung über eine erfolgte Veräußerung beinhalte, sondern eine solche erst ankündige. Zudem sei es nicht an ihn gerichtet gewesen. Frau M... sei weder empfangsbevollmächtigt noch seine Empfangsbotin gewesen.

Im Übrigen sei ein etwaiges Mietverhältnis wirksam durch die Kündigung vom 10.03.2020 gekündigt worden. Die mietvertraglich vereinbarte Befristung ändere hieran nichts, da der Mietvertrag die nach § 550 BGB gebotene Schriftform nicht einhalte.

Bereits der ursprüngliche Mietvertrag verstoße gegen das Schriftformerfordernis nach § 550BGB, da der Grundriss gefehlt habe. Auch die Vertragsergänzung vom 25.06.2018 erfülle die Anforderungen an das Schriftformerfordernis nicht. Jedenfalls aber sei das Schriftformerfordernis nach dem etwaigen Mieterwechsel nicht mehr eingehalten, da der Mietvertrag die Verfügungsklägerin nicht als Mieterin bezeichne, wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 14.04.2020 den Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Verfügungsbeklagten hat auch in der Sache Erfolg.

Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch auf Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung. Dabei kann dahinstehen, ob der Verfügungsbeklagte gegen die streitgegenständliche Konkurrenzschutzklausel verstoßen hat.

Die Verfügungsklägerin hat bereits deshalb keinen Anordnungsanspruch (§ 936 ZPO), weil sie sich auf die mietvertraglich vereinbarte Klausel über den Konkurrenzschutz nicht berufen kann. Sie ist nicht (mehr) Mieterin des Backshops.

1.Es kann insoweit im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob sie überhaupt in das Mietverhältnis mit der Verfügungsbeklagten eingetreten ist. Dies ist nach Auffassung des Senats jedenfalls zweifelhaft. Es spricht viel dafür, erst das Schreiben vom 28.01.2019 als Anzeige des Betriebsüberganges anzusehen, so dass der Widerspruch rechtzeitig erfolgte und deshalb einem Eintritt in das Mietverhältnis entgegensteht. Der Wortlaut des Schreibens vom 22.10.2018 ist aus Sicht des Empfängers nicht eindeutig so zu verstehen, dass damit bereits die Veräußerung des Betriebes im Sinne des § 9 des Mietvertrages gemeldet werden sollte. In dem Schreiben ist der Betriebsübergang nur angekündigt, indem es heißt "Wir werden den Asset deal am 01.01.2019 vollziehen". Auch wird ausdrücklich am Ende des Schreibens darauf hingewiesen, dass nach dem vollzogenen Kauf noch über den Vorgang informiert werden wird. Daraus ergibt sich, dass noch eine weitere Ankündigung erfolgen wird, ob und wann genau der Betriebsübergang tatsächlich erfolgt ist. Auch ist fraglich, ob die nach § 9 des Mietvertrages den Fristbeginn begründende Meldung über die Veräußerung überhaupt bereits vor deren Vollzug in Gang gesetzt werden konnte.

2.Dies muss ebenso wie die Frage, ob das nicht an den Verfügungsbeklagten gerichtete Schreiben vom 22.10.2018 diesem überhaupt zugegangen ist und er sich die Zustellung an Frau M... zurechnen lassen muss, allerdings nicht abschließend entschieden werden.

Denn jedenfalls ist die ordentliche Kündigung eines etwaigen Mietvertrages, ausgesprochen am 10.03.2020 nach § 580 a Abs. 2 BGB zum 30.09.2020 wirksam geworden, da kein befristeter Mietvertrag mit der Verfügungsklägerin bestand, sondern allenfalls ein unbefristeter. Dann aber ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 06.10.2020 unbegründet. Eine Erledigungserklärung hat die Verfügungsklägerin, die weiterhin von der Wirksamkeit des Vertrages ausgeht, nicht abgegeben, so dass es auf die Frage, ob der Antrag ursprünglich begründet war, nicht ankommt.

a)Der Beklagte hat das Mietverhältnis durch die Kündigung vom 10.03.2020 wirksam ordentlich zum Ablauf des 30. September 2020 gekündigt, weil der befristete Mietvertrag die nach §550 Satz1 BGB erforderliche Schriftform nicht erfüllt.

Wird ein Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen, so gilt er nach der genannten Bestimmung für unbestimmte Zeit und ist deshalb gemäß §580 a Abs.2 BGB bei einem Vertrag über Geschäftsräume spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres ordentlich kündbar. So liegt es auch hier.

aa)Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erfordert §550 BGB, dass sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere den Mietgegenstand, die Miethöhe sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen. Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss. Ergibt sich der Zusammenhang mehrerer Schriftstücke aus einer Bezugnahme, ist es erforderlich, dass vom aktuellen Vertrag auf den Ausgangsvertrag und auf alle ergänzenden Urkunden verwiesen ist, mit denen die der Schriftform unterliegenden vertraglichen Vereinbarungen vollständig erfasst sind. Treffen die Mietvertragsparteien nachträglich eine Vereinbarung, mit der wesentliche Vertragsbestandteile geändert werden sollen, muss diese zur Erhaltung der Schriftform des §550 Satz1 BGB also hinreichend deutlich auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nehmen, die geänderten Regelungen aufführen und erkennen lassen, dass es im Übrigen bei den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrages verbleiben soll (BGH, Urteil vom 26.02.2020,XII ZR 51/19 m.w.N.).

bb) Dies zugrunde gelegt beinhaltete bereits der Ausgangsvertrag einen Verstoß gegen das Schriftformgebot, da in ihm das Mietobjekt nicht hinreichend bestimmt worden ist. Diesem war nicht zu entnehmen, welche Fläche genau an die Untermieterin vermietet werden sollte. Es ist nur die Rede von einer Fläche von 75 qm. Wo im gesamten Objekt diese gelegen sein sollte, ist nicht klar und stand auch nicht fest, da die Raumaufteilung noch nicht abschließend festgelegt war. Somit war auch aufgrund der tatsächlichen Nutzung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Vertragsgegenstand auch noch nicht bestimmbar.

Unter Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 07.07.1999,XII ZR 15/97) konnte dieser Verstoß zwar grundsätzlich durch die Bezugnahme auf den Ursprungsvertrag vom 23.03.1998 in dem ersten Nachtragsvertrag von April 2007 (AnlageAg 7) geheilt werden, da zu diesem Zeitpunkt der Ausgangsvertrag bereits in Vollzug gesetzt war und die tatsächliche Nutzung feststand (OLG Naumburg, Urteil vom 07.06.2005 -9 U 20/05 m.w.N.).

cc)Dies gilt aber nicht für die weitere Vereinbarung vom 25.06.1998 mit der hier streitgegenständlichen Konkurrenzschutzklausel, auf die keine der Nachtragsverträge Bezug nimmt. Diese - einen befristeten Mietvertrag betreffende - Nachtragsvereinbarung wurde ebenfalls unter Verstoß gegen die Schriftformklausel getroffen, was zur Folge hat, dass der gesamte Vertrag als unbefristeter Vertrag anzusehen ist.

Mit diesem dreiseitigen Nachtrag wird - unter anderem - eine zuvor nicht vorhandene Regelung zum Konkurrenzschutz getroffen, die für beide Parteien eine wesentliche und damit dem Formzwang des §550 Satz1 BGB unterfallende Vertragsänderung darstellt. Diesem Formerfordernis wird der Nachtrag nicht gerecht.

Eine Nachtragsvereinbarung genügt zwar nach der "Auflockerungsrechtsprechung" des Bundesgerichtshofes auch ohne körperliche Verbindung mit dem Ausgangsmietvertrag der Schriftform, wenn sie die Parteien bezeichnet, hinreichend deutlich auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt, die geänderten Regelungen aufführt und erkennen lässt, dass es im Übrigen bei den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrages verbleiben soll (BGH, Urt. v. 14.7.2004, XII ZR 68/02).

Der Nachtrag vom 25.06.1998, der aus mehreren nicht körperlich miteinander verbundenen Blättern besteht, genügt aber selbst nicht den an die Einhaltung der Schriftform zu stellenden Anforderungen. Die hierfür erforderliche Einheit der Urkunde ist gewahrt, wenn die Zusammengehörigkeit einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde entweder durch körperliche Verbindung oder sonst in geeigneter Weise erkennbar gemacht worden ist. Letzteres kann durch fortlaufende Seitenzahlen, fortlaufende Nummerierung der einzelnen Bestimmungen, einheitliche graphische Gestaltung, inhaltlichen Zusammenhang des Textes oder vergleichbare Merkmale geschehen, sofern sich hieraus die Zusammengehörigkeit der einzelnen Blätter zweifelsfrei ergibt (BGH, Urt. v. 21.1.2004, VIII ZR 101/03 Urt. v. 5.7.2000,XII ZR 70/98 Urt. v. 24.9.1997, XII ZR 234/95). Daran fehlt es hier.

Zwar befinden sich auf den drei vorgelegten Seiten der Nachtragsvereinbarung die Kürzel beider Vertragsparteien und haben die Parteien die letzte Seite, auf der sich die Konkurrenzschutzklausel befindet, unterschrieben. Es fehlt aber bereits an einer fortlaufenden Paginierung der Vereinbarung. Sie beginnt mit der Seite 2, darauf folgt die Seite drei, die letzte Seite trägt dagegen keine Seitenzahl. Der Nachtrag weist auch kein einheitliches Schriftbild auf. Die ersten beiden Seiten haben eine andere Formatierung und ein anderes Schriftbild als die letzte, nicht paginierte Seite. Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Text auf der dritten Seite die Fortsetzung der Seite 2 ist. Es gibt weder einen fortlaufenden Fließtext noch eine fortlaufende Nummerierung. Angesichts dessen kann ein fremder Dritter nicht ohne Zweifel sicher sein, dass die Seite drei tatsächlich zur ursprünglichen Vereinbarung gehört, ob noch weitere, nicht vorgelegte Seiten zu dieser Vereinbarung gehören, oder ob eine andere dritte Seite mit Seitenzahl und gleichem Schriftbild wie die vorangehenden existieren.

b)Da die Nachtragsvereinbarung vom 25.06.1998 der Schriftform nicht genügt, ist der gesamte Vertrag als formunwirksam und damit unbefristet anzusehen (§ 550 BGB).

Nach allgemeiner Meinung führt der Formmangel eines Änderungsvertrages zu einem Miet- oder Pachtvertrag dazu, dass der zunächst formgültig geschlossene ursprüngliche Vertrag nunmehr gleichfalls der Schriftform entbehrt und als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt (BGH, Urteil vom 27. März 1968 - VIII ZR 71/66 BGH, Urteil vom 2. Juli 1975 -VIII ZR 223/73, NJW 1975, 1653; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 253/85Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 550 Rn. 18 mwN). Eine Ausnahme hierzu hat der Bundesgerichtshof für einen Änderungsvertrag zugelassen, der lediglich eine Verlängerung des Ursprungsvertrages beinhaltet und dessen Inhalt im Übrigen unberührt lässt (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1968 - VIII ZR 71/66). Gleiches gilt, wenn neben dem alten Mieter ein weiterer neuer Mieter formlos einem bestehenden, schriftlich abgeschlossenen, befristeten Mietvertrag beitritt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1975 - VIII ZR 223/73,). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

c)Unabhängig davon wahrt der Mietvertrag jedenfalls nach einer Vertragsübernahme durch die Verfügungsklägerin nicht mehr die für die Wirksamkeit der vereinbarten Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche schriftliche Form.

Treffen die Mietvertragsparteien nachträglich eine Vereinbarung, mit der wesentliche Vertragsbestandteile geändert werden sollen, muss diese, wie oben bereits dargelegt, zur Erhaltung der Schriftform des §550 Satz1 BGB hinreichend deutlich auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nehmen, die geänderten Regelungen aufführen und erkennen lassen, dass es im Übrigen bei den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrages verbleiben soll. Dies gilt auch für eine Vereinbarung über den Wechsel der Vertragsparteien, da die Angabe der Mietvertragsparteien zu den wesentlichen Vertragsbedingungen zählt, die von dem Schriftformerfordernis des §550 Satz1 BGB erfasst werden. Die vertragliche Auswechslung eines Mieters in einem Mietvertrag, der wegen seiner Laufzeit der Schriftform des §550 BGB bedarf, erfordert daher ebenfalls die Einhaltung der Schriftform, wenn die Laufzeit erhalten bleiben soll. Der Mieterwechsel muss zur Wahrung der Schriftform dergestalt beurkundet sein, dass sich die vertragliche Stellung des neuen Mieters im Zusammenhang mit dem zwischen dem vorherigen Mieter und dem Vermieter geschlossenen Mietvertrag ergibt (BGH, Urteil vom 30. Januar 2013 - XII ZR 38/12).

Diesen Anforderungen genügen die hier vorgelegten Urkunden nicht. Die Verfügungsklägerin behauptet zwar, die erforderlichen Nachweise ergäben sich aus dem Verkauf- und Übertragungsvertrag zwischen der Verfügungsklägerin und der ursprünglichen Mieterin. Diesen hat sie aber auch im Berufungsverfahren nicht vorgelegt, obwohl bereits das Ausgangsgericht in seinem Urteil hierauf abgestellt hat. Es kann deshalb nicht geprüft werden, ob die Urkunden in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen eines formwirksamen Mietvertrages erfüllen und sich aus dem Kauf- und Übertragungsvertrag ein hinreichend deutlicher Bezug auf den ursprünglichen Vertrag ergibt.

d)Die Berufung hat somit Erfolg, da das - unbefristete - Mietverhältnis wirksam ordentlich zum 30.09.2020 gekündigt wurde. Die Verfügungsklägerin kann aus diesem Mietverhältnis keine Rechte (mehr) herleiten.

3.Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.