Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 28.03.2019 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 19 O 32/18 - wird aus den nachfolgend dargestellten Gründen gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Gebührenstreitwert für die zweite Instanz wird auf bis zu 40.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Berufung ist durch einstimmig gefassten Beschluss gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen des Senats im gem. § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO ergangenen Hinweisbeschluss vom 12.10.2020 in vollem Umfang Bezug genommen. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2020 führen zu keinem anderen Ergebnis:

1. Der Senat hält an der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung fest, wonach die Klägerin erstinstanzlich weder hinreichend substanziiert noch unter Beweis stellend einen objektiven Umstand vorgetragen hat, der eine Beweisaufnahme durch den Senat auslösen oder inhaltlich eine andere Entscheidung rechtfertigen würde.

a) Soweit sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.11.2020 auf die Entscheidung des Kaufrechtssenats des BGH vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19, zit. n. juris) bezieht und diese wörtlich zitiert, können die dort genannten Ausführungen zur Darlegungs- und Substanziierungslast zum Vorliegen eines kaufrechtlichen Mangels nicht auf den hier zu entscheidenden Fall übertragen werden. Im Streitfall kommt es für die Schlüssigkeit des Vortrags der Klägerin nicht auf den für kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche nach §§ 437, 434 Abs. 1 BGB maßgeblichen Sachmangel i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB an. Nicht jedweder kaufrechtliche Mangel, der einen Gewährleistungsanspruch zu begründen vermag, führt zu einem Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB. Die Anforderungen an den hinreichenden Vortrag für eine vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB richtet sich vielmehr nach den im Hinweisbeschluss im Einzelnen dargelegten Grundsätzen, die auch der einhelligen, bisher seit der Entscheidung des VIII. Zivilsenats des BGH vom 28.01.2020 hierzu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung entsprechen. Auf die im Hinweisbeschluss genannten Entscheidungen, mit denen sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.11.2020 nicht weiter befasst, wird insoweit Bezug genommen.

b) Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 12.10.2020 eingehend ausgeführt, genügt der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin diesen Anforderungen nicht. Auch unter Anwendung der Grundsätze der vorgenannten BGH-Rspr. vom 28.01.2020 können die Indizien, die die Klägerin für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Streitfall vorgebracht hat und über die die Beklagte sittenwidrig getäuscht haben soll, nicht als ausreichend angesehen werden. Zwar entfaltet eine Tatsache nicht erst dann eine ausreichende Indizwirkung, wenn sie genau den gleichen Fahrzeugtyp mit dem gleichen Motortyp betrifft oder wenn ein Rückruf des KBA, das gleiche Fahrzeug und eine unzulässige Abschalteinrichtung betreffend vorliegt (OLG Stuttgart Urt. v. 16.06.2020 - 16a U 228/19, BeckRS 2020, 15982 Rn. 83). Ausreichend aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom Kraftfahrtbundesamt bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten (OLG Stuttgart, a.a.O.). Von einem vergleichbaren Fahrzeugtyp wird man dann ausgehen können, wenn das Fahrzeug über denselben Motor oder Motortyp wie das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt und in dieselbe Schadstoffklasse (Euro 5 oder Euro 6) fällt. Hierbei liegt der gleiche Motor oder Motortyp nicht nur dann vor, wenn der Kläger die interne Motorbezeichnung des Herstellers kennt und Fahrzeuge benennen kann, in welche ein Motor mit der gleichen internen Bezeichnung eingebaut ist, eine Vergleichbarkeit der Motoren ist auch dann denkbar, wenn die Motoren vom gleichen Hersteller stammen und die gleichen technischen Grundkonfigurationen aufweisen und dass die Motoren auch derselben Schadstoffklasse unterfallen (OLG Stuttgart, a.a.O.).

Einen dahingehenden Vortrag hat die Klägerin schon im Ansatz weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung geliefert. Allein der Vortrag der Klägerin, das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle im Normalbetrieb die Abgasnorm Euro 6 nicht und die tatsächlichen Emissionswerte überstiegen den zugelassenen Wert von 80 mg/km und den in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung zugesicherten Wert deutlich (vgl. Seite 7 der Klageschrift), der auch insoweit nur allgemein auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 04.11.2020 wiederholt wird, begründet noch kein ausreichendes Indiz, das den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zulassen würde (vgl. zu einem vergleichsweise unzureichenden Klägervortrag auch OLG Stuttgart, a.a.O.; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 - 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 28 f.). Entgegen der von der Klägerin in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung ist es zudem nicht ausreichend, aus publizierten Messergebnissen von Umweltverbänden oder anderen Prüfinstituten betreffend andere Fahrzeuge eine "allgemeine Vermutung" zu schlussfolgern, es müsse eine softwaremäßige Abgasmanipulation vorhanden sein (so auch OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 - 16a U 55/19, Rn. 70, juris; OLG Celle, Urt. v 13.11.2019 - 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 36).

2. Auch zum Schädigungsvorsatz hält der Senat an der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung fest. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof gegen die VW-AG entschiedenen Fall (Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, juris), den die Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2020 angeführt hat, kann bei der hier gegebenen Konstellation eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu der Frage, wer im Unternehmen der Beklagten welche Kenntnisse hatte, im Ergebnis nicht angenommen werden. Wie dem Senat aus zahlreichen anderen bereits entschiedenen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, betrifft die Verwendung einer möglicherweise unzulässigen Abschalteinrichtung durch Verwendung sogenannter Thermofenster bei der Beklagten im Gegensatz zur VW-AG, die eine Manipulation durch Abschalteinrichtung bei mehreren Millionen Motoren vorgenommen hat und bei denen die Manipulation stets alle Modelle einer Baureihe betraf, hier nie sämtliche Modelle einer Baureihe und ist darüber hinaus auch abhängig von Motorvarianten, teilweise sogar vom Absatzmarkt; die Anzahl der vom KBA offiziell wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückgerufenen Fahrzeuge der Beklagten ist um ein Vielfaches geringer als beim VW-Konzern (vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 7.9.2020 - 12 U 1406/19, BeckRS 2020, 21725 Rn. 23 m.w.N.). Ausgehend hiervon kann ohne weiteren Vortrag der Klägerin daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Einbau einer - unterstellt - unzulässigen Umschaltlogik vom Vorstand der Beklagten als Geschäftsmodell wegen der weitreichenden Bedeutung aller Wahrscheinlichkeit nach gebilligt worden sein muss (OLG Koblenz, a.a.O.). Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2020 vorträgt, dass sie erstinstanzlich substanziiert geltend gemacht habe, dass sowohl der derzeitige Vorstandsvorsitzende der Beklagten O... K... als früherer Entwicklungsvorstand sowie P... L... als Leiter der Motorentwicklung Kenntnis von einer unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt hätten, kann der Senat diesen Vortrag nicht nachvollziehen. Erstinstanzlich findet sich gerade kein dahingehender Vortrag. Vielmehr hat die Klägerin auf Seite 12 ihres erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 07.06.2018 eine Aussage des Leiters der Dieselmotorenabteilung bei der Beklagten L... wiedergegeben, aus der folgt, dass gerade keine Abschaltautomatik vorliege. Die Klägerin hatte sich erstinstanzlich für die von ihr behauptete unzulässige Abschalteinrichtung vor allem auf die VW-Dieselfälle bezogen und hierzu seitenlange Zitate aus Rechtsprechung und Politik angeführt (vgl. hierzu insbesondere S. 13 ff. und 21 ff. 7 der Klageschrift v. 20.02.2018; S. 7 ff. des Schriftsatzes v. 07.06.2018). Soweit die Klägerin Vortrag zu Daimler-Fahrzeugen geliefert hat (vgl. etwa S. 9 des Schriftsatzes vom 07.06.2020), betreffen die dort genannten Fahrzeugtypen nicht das hier in Rede stehende Fahrzeug. Auch zur Vergleichbarkeit von Motoren und Grundkonfigurationen wird von der Klägerin nichts Substanzielles vorgetragen. Insoweit hält die Klägerin es lediglich für ausgeschlossen, dass das von ihr erworbene Fahrzeug nicht manipuliert sei (vgl. Seite 7 der Klageschrift v. 20.02.2018). Das genügt indessen nicht.

Hinzu kommt, dass die Beklagte die von der Klägerin in den Raum gestellte Unzulässigkeit ihres Abgasrückführungssystem schriftsätzlich (vgl. bereits S. 77 ff. der Klageerwiderung v. 14.05.2018) und erneut in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (dort S. 2 des Protokolls v. 28.02.2019) ausdrücklich bestritten hat, weshalb ein konkreter Beweisantritt zu einem konkreten Sachverhalt erforderlich gewesen wäre. Es kann daher keine Rede davon sein, was die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.11.2020 aber wohl betonen will, dass der Kern ihres Vorwurfs, nämlich die Unzulässigkeit eines Thermofensters prozessual unstreitig sei (vgl. dort Seite 5, 6). Anders als in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation in den Fällen der nachgewiesenen Prüfstandsmanipulation der VW-AG kann daher vorliegend eine sekundäre Darlegungslast im Hinblick auf die Wissenszurechnung zu der Beklagten nicht angenommen werden (vgl. OLG Koblenz Urt. v. 7.9.2020 - 12 U 1406/19, BeckRS 2020, 21725 Rn. 23), so dass es nach wie vor an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin hierzu mangelt.

3. Darüber hinaus hält der Senat auch daran fest, dass eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung - wie im Hinweisbeschluss vom 12.10.2020 näher ausgeführt - daran scheitert, dass Thermofenster bei der Regelung der Abgasrückführung in Dieselmotoren weit verbreitet, von den Zulassungsbehörden anerkannt und selbst noch im Untersuchungsbericht als offenbar zulässig und sinnvoll angesehen worden waren (OLG München Beschl. v. 29.09.2020 - 8 U 201/20, BeckRS 2020, 24517 Rn. 28; OLG Dresden Urt. v. 16.07.2019 - 9 U 567/19, BeckRS 2019, 23150 Rn. 18, 19; ähnlich OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 07.11.2019 - 6 U 119/18, BeckRS 2019, 30856: zum Daimler-Motor OM 651; OLG Koblenz, Urt. v. 21.10.2019 - 12 U 246/19, BeckRS 2019, 25135 zum Daimler-Motor OM 642; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, BeckRS 2019, 15640: zu OM 651; OLG Schleswig, Urt. v. 18.09.2019 - 12 U 123/18, BeckRS 2019, 23793; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 - 10 U 134/19, BeckRS 2019, 17247 zu OM 651). Dass die Generalanwältin des EuGH temperaturabhängige Abschalteinrichtungen für unionsrechtswidrig hält (vgl. hierzu Schlussanträge GA Sharpston vom 30.04.2020, BeckRS 2020, 13310 Rn. 148, 150) führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Senat hatte bereits im Hinweisbeschluss die Frage der objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung offengelassen, weil selbst bei unterstellter Unzulässigkeit - wie bereits dargelegt - angesichts der seinerzeit vorherrschenden Auffassung in Technik und Praxis nicht von einer Unzulässigkeit ausgegangen wurde, weshalb es jedenfalls an einem Schädigungsvorsatz nicht nur der Leitungsebene, sondern auch bei den Verrichtungsgehilfen im Sinne von § 831 BGB scheitert.

Daher führt die von der Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2020 herangezogene Entscheidung des LG Stuttgart (23 O 49/20), die hierzu eine andere Rechtsauffassung vertritt, sich aber mit der entgegengesetzten einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung nicht befasst, in der Sache ebenso wenig zu einem anderen Ergebnis wie der von der Klägerin angeführte, jedoch nicht weiter spezifizierte Hinweis des OLG Stuttgart vom 05.05.2020. Was der dortige Kläger womöglich vorgetragen hat und welche Hinweise das OLG Stuttgart erteilt hat, entzieht sich der Kenntnis des Senats und wird von der Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2020 auch nicht weiter vorgetragen.

4. Auf die ebenfalls (für sich genommen) tragenden Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 12.10.2020 und die dort genannte ganz überwiegende obergerichtliche Entscheidungspraxis zur Bestandskraft der Typengenehmigung und den sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen geht die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.11.2020 nicht weiter ein. Die in der Berufungsbegründung mit einem Hinweis auf eine mittlerweile überholte Gegenauffassung des Landgerichts Stuttgart (Urt. v. 17.01.2019, 23 O 178/18) überzeugt nicht. Der Senat bleibt daher dabei, dass die bestandskräftige Typgenehmigung Tatbestandswirkung dahingehend entfaltet, dass die Kontrolle der Zulässigkeit des so genannten Thermofensters der zivilgerichtlichen Überprüfung entzogen ist. Denn dem KBA gegenüber ist im Rahmen des Typgenehmigungsantrags die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung angegeben worden, so dass diese von der die Typgenehmigung umfasst wird (vgl. auch OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 - 16a U 55/19, Rn. 53, juris).

5. Soweit sich die Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2020 mit den Ausführungen des Senats zum erlittenen Schaden befasst, missversteht sie Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 12.10.2020. Der Senat teilt die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19), wonach eine manipulativ verwendete, unzulässige Abgasrückführung auch einen Schaden im Sinne des § 826 BGB begründen kann, weil in einem solchen Fall bereits der Vertragsschluss bemakelt ist. Eine solche Bemakelung liegt im Fall der Klägerin indessen nicht vor, denn die Klägerin hat ein typengenehmigtes und zugelassenes Fahrzeug erworben, bei dem von ihr keinerlei konkrete Anzeichen dafür vorgetragen worden sind, dass es diese Zulassung verlieren könnte. Auch insoweit unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall maßgeblich von den von der Klägerin angeführten VW-Fällen. Auf einen kaufrechtlichen "Mangel" kommt es hier entgegen der auf Seite 12 des Schriftsatzes vom 04.11.2020 vertretenen Auffassung nicht an.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Revision war durch den Senat - in Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG - nicht zuzulassen. Die vorliegende Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht. Grundsätzlich klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage nur dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen (BGH, Beschl. vom 22.09.2015 - II ZR 310/14, ZIP 2016, 266 Rn. 3 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nach Auffassung des Senats nicht vor und werden auch von der Klägerin im Schriftsatz vom 04.11.2020 nicht aufgezeigt. Die aufgeworfenen Fragen lassen sich vielmehr, wie oben dargestellt, auf der Grundlage der bisherigen Rspr. des BGH und der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zweifelsfrei beantworten. Das gilt auch dann, wenn - wie hier - noch eine große Anzahl vergleichbarer Fälle bei Gericht anhängig ist, aber - wie hier - nicht ersichtlich ist, dass deren tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht Allgemeininteressen in besonderem Maße berührt (vgl. BGH, Beschl. v. 01.10.2002 - XI ZR 71/02; Beschl. v. 03.02.2015, II ZR 52/14, Rn. 9 jeweils zit. n. juris; OLG München, Beschl. v. 29.09.2020 - 8 U 201/20, BeckRS 2020, 24517 Rn. 37).