OLG Rostock, Beschluss vom 09.12.2020 - 17 Verg 4/20
Fundstelle
openJur 2020, 79589
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1) Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV rechtfertigt allein kein gänzliches Absehen von einer Vergabe nach wettbewerblichen Grundsätzen (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB). Das auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen nötigt vielmehr dazu, grundsätzlich auch in den Fällen der Notvergabe zumindest mehrere Angebote einzuholen und damit wenigstens „Wettbewerb light“ zu eröffnen. Nur als ultima ratio kommt eine Direktvergabe an einen von vornherein alleinig angesprochenen Marktteilnehmer in Betracht.

2) Ist der Tatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfüllt, die „konkurrenzlose“ Direktbeauftragung des von vornherein exklusiv angesprochenen Unternehmens aber nach den vorbezeichneten Grundsätzen ermessensfehlerhaft, so ist der Vertrag nach Maßgabe des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Dass der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall den Auftrag auch ohne Ausschreibung rechtmäßig hätte vergeben können, ist nicht ausschlaggebend.

Tenor

1. Unter Abänderung des Beschlusses der 3. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Gesundheit Mecklenburg-Vorpommern vom 03.07.2020 (Az.: 3 VK 3/20) wird auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin festgestellt, dass der streitgegenständliche – zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene – Vertrag vom 07.05.2020 über die Durchführung von Corona-Tests bei Bewohnern und Beschäftigten in Heimen und Pflegeeinrichtungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern unwirksam ist.

2. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des sofortigen Beschwerdeverfahrens vor dem Senat und des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

4. Die Hinzuziehung rechtsanwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

5. Der Gegenstandswert wird auf bis zu [...] € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit eines direkt vergebenen Auftrags zur Durchführung von anlasslosen Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen.

Die Antragstellerin betreibt ein labormedizinisches Versorgungszentrum. Es handelt sich dabei um ein medizinisch akkreditiertes Labor, das seinen Einsendern, zu denen niedergelassene Ärzte und Krankenhäuser gehören, umfassende labormedizinische Dienstleistungen bietet. Insbesondere führt die Antragstellerin anlassbezogene Corona-Tests bei einschlägiger Symptomatik durch. Mit E-Mail vom 24.04.2020, vorgelegt im Beschwerderechtszug als Anlage BF 5 (Band II Blatt 21 d.A.), trat die Antragstellerin wie folgt an die Ministerpräsidentin heran:

„(...) Unsere Test-Kapazitäten in Mecklenburg-Vorpommern sind bei weitem noch nicht ausgeschöpft. Wir verfügen durch frühzeitige Investitionen in moderne PCR-Technologie, Validierung der Testverfahren und Qualifikation aller Beschäftigten über Ressourcen, um durch deutlich mehr Corona-Tests die Pandemie einzudämmen. Um allein das Potenzial des [...] als konkretes Beispiel zu nehmen: Wir können täglich [...] SARS-CoV-2-PCR-Tests im Normalschichtbetrieb durchführen und bei Bedarf auf bis zu [...] Corona-Proben pro Tag steigern, wenn wir in die Testprogramme des Landes einbezogen werden. Die niedergelassenen Laborarztpraxen in Mecklenburg-Vorpommern haben einen Berufsverband gegründet, um durch gebündelte Testkapazitäten an der Eindämmung der COVID19-Pandemie mitzuwirken. Als [...] habe ich das Mandat als Sprecher, und wir freuen uns darauf, die erfolgreichen Maßnahmen ihrer Landesregierung mit flächendeckenden Corona-Testungen zu unterstützen. (...)“

Die Beigeladene, die seinerzeit noch als "[...] AG" firmiert hat und infolge eines Rechtsformwechsels im laufenden Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahren nunmehr die aus dem Rubrum ersichtliche Bezeichnung führt, hatte dem Chef der Staatskanzlei mit der im Beschwerderechtszug als Anlage BG 1 vorgelegten E-Mail vom 15.03.2020 (Band II Blatt 103 f. d.A.) mitgeteilt:

„Wir haben derzeit zu geringe Testkapazitäten in Deutschland um flächendeckend - neben den Verdachtsfällen - noch parallel die infrastrukturrelevanten Mitarbeiter regelmäßig (...) zu untersuchen, um diesen aber auch der Umgebung die Sicherheit zu geben, dass diese ihren Dienst ausüben können. (...) [...] will eine gesellschaftspolitische Verantwortung übernehmen, indem wir nicht nur unseren Mitarbeitern für die nächsten Wochen eine regelmäßige Covid-19 Testung anbieten, sondern ca. ab dem 23.03. auch täglich etwa [...] Mitarbeitern aus infrastrukturrelevanten Bereichen der öffentlichen Organisationen, und voraussichtlich ab dem 30.03. ca. [...] Personen.“

In einem Rundschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 19.03.2020 zum Umgang mit den vergaberechtlichen Mechanismen vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie heißt es auszugsweise:

„Nach den Daten der WHO (...) ist insbesondere seit Ende Februar 2020 ein sprunghafter Anstieg der COVID-19-Infektionen außerhalb der VR China zu verzeichnen. Dieser in seiner Dynamik nicht erwartbare Anstieg führt zu einer sich täglich verstärkenden Belastung der Gesundheitssysteme gerade auch in der Europäischen Union, insbesondere auch in Deutschland. (...) Diese Situation wird zunehmend zu kurzfristigem Beschaffungsbedarf führen, bei dem aufgrund der bestehenden Gefährdungen fundamentaler Rechtsgüter (Leben und Gesundheit) Aufträge zügig vergeben und ausgeführt werden müssen. Zusätzlich wesentlich erschwert wird die Situation durch Marktverknappung und zunehmenden Mangel an verfügbaren Leistungen (primär bei medizinischem Material). In dieser Situation sind die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV für den Einkauf von Leistungen über Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gegeben, die der Eindämmung und kurzfristigen Bewältigung der Corona-Epidemie (...) dienen.“

In einer Mitteilung der Europäischen Kommission vom 01.04.2020 zur Nutzung des Rahmens in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation (Az.: 2020/C1081/01) heißt es auszugsweise:

„Für dringende Fälle ist in der Richtlinie eine erhebliche Kürzung der allgemeinen Fristen vorgesehen: Im offenen Verfahren kann die Frist für die Einreichung von Angeboten in Fällen einer hinreichend begründeten Dringlichkeit auf 15 Tage verkürzt werden; im nichtoffenen Verfahren kann die Frist für die (...) Einreichung eines Angebots auf 10 Tage verkürzt werden. (...) Ob es möglich ist, die (...) Fristen des beschleunigten offenen oder nichtoffenen Verfahrens (...) einzuhalten, ist von Fall zu Fall zu prüfen, für die meisten Fälle gilt es jedoch als wahrscheinlich, zumindest was den durch die ansteigende Infektionskurve erheblich erhöhten kurzfristigen Bedarf betrifft. Wie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung klargestellt hat, ist der Beschaffungsbedarf bei Berufung auf zwingende Dringlichkeit unverzüglich zu decken. Dieser Ausnahmefall kann nicht geltend gemacht werden, wenn die Auftragsvergabe mehr Zeit in Anspruch nimmt als ein transparentes (offenes oder nichtoffenes) Verfahren, einschließlich beschleunigter (offener oder nichtoffener) Verfahren, in Anspruch genommen hätte.“

Im Ergebnis wurde die Beigeladene mit Vertrag vom 07.05.2020 durch den Antragsgegner beauftragt, in der Zeit vom 08.05.2020 bis zum 31.07.2020 anlasslose Massentestungen von Bewohnern und Mitarbeitern in Alten- und Pflegeheimen durchzuführen. Vereinbart war, dass die Probenentnahmen nicht Gegenstand der vertraglichen Leistungen der Beigeladenen sein sollten; vielmehr sollten die Proben in eigener Zuständigkeit durch die jeweiligen Einrichtungsträger entnommen und der Beigeladenen zur Testdurchführung übermittelt werden. Dem Vertragsschluss mit der Beigeladenen war am 28.04.2020 ein entsprechender Kabinettsbeschluss vorausgegangen. Vertragsverhandlungen hat der Antragsgegner ausschließlich mit der Beigeladenen geführt; anderweitige Angebote sind nicht eingeholt worden. Der Landtag hatte am 01.04.2020 das Haushaltsbegleitgesetz zum Nachtragshaushaltsgesetz 2020 beschlossen, mit dem unter anderem das zur Bewältigung der Corona-Pandemie konzipierte Sondervermögen "MV-Schutzfonds" geschaffen worden ist. Das Wirtschaftsministerium hatte am 20.04.2020 Mittel aus diesem Fonds unter Bezugnahme auf ein Grobkonzept und die beabsichtigte Beauftragung der namentlich genannten Beigeladenen beantragt. Am 29.04.2020 stimmte die Lenkungsgruppe des Fonds dem zu.

Von dem Vertrag des Antragsgegners mit der Beigeladenen hat die Antragstellerin aus der Tagespresse erfahren.

Die Antragstellerin hat sich gegen die Direktvergabe an die Beigeladene gewendet. Sie hat den Standpunkt vertreten, eine Direktvergabe ohne jeden Wettbewerb sei unzulässig gewesen, der Vertrag somit unwirksam. Insbesondere hätten die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nicht vorgelegen. Es habe ausreichend Vorlaufzeit bestanden, um eine wettbewerbliche Vergabe durchzuführen. Immerhin hätten exklusive Verhandlungen mit der Beigeladenen bereits Ende März 2020 begonnen. Vor diesem Hintergrund sei jedenfalls ein wettbewerbsintensiveres Verfahren möglich gewesen, zumal der Antragsgegner aufgrund der oben auszugsweise wiedergegebenen E-Mail der Antragstellerin vom 24.04.2020 gewusst habe, dass jedenfalls die Antragstellerin leistungsbereit und an einer Beauftragung interessiert gewesen sei. Die Antragstellerin sei unter der Voraussetzung einer Umstellung auf Mehrschichtbetrieb in der Lage gewesen, die erforderlichen Testkapazitäten jederzeit kurzfristig um [...] % zu erweitern. Abgesehen davon erfordere eine Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ein Alleinstellungsmerkmal des Auftragnehmers, dass hier im Hinblick auf die Beigeladene nicht vorliege. Im Gegenteil sei die Beigeladene schon aus Rechtsgründen gar nicht in der Lage, die vertraglich ausbedungenen Leistungen zu erbringen. Es handele sich hierbei nämlich um die Ausübung heilkundlicher Tätigkeit im Sinne des Heilpraktikergesetzes (HeilprG). Die hierfür erforderliche Erlaubnis sei [...] nicht erteilt. Auch die nach § 44 Infektionsschutzgesetz (IfSchG) weiterhin erforderliche Erlaubnis für die Arbeit mit Krankheitserregern liege für die Beigeladene [...] nicht vor. Die genannten Bestimmungen seien bieterschützend und im Vergabenachprüfungsverfahren zu berücksichtigen. Schlussendlich liege ein Vergaberechtsverstoß jedenfalls auch darin, dass der Antragsgegner keine Losaufteilung vorgenommen habe. Außerdem liege ein Dokumentationsdefizit vor. Die Antragstellerin könne sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB berufen, weil Wiederholungsgefahr bestehe.

Nachdem der Antragsgegner auf das Rügeschreiben der Antragstellerin vom [...] unter dem [...] mitgeteilt hatte, an der Beauftragung der Beigeladenen festzuhalten, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20.05.2020, am selben Tag bei der Vergabekammer eingegangen, beantragt,

1. gegen den Antragsgegner ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten;

2. festzustellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die Durchführung von Corona-Tests bei Bewohnern und Beschäftigten in Heimen und Pflegeeinrichtungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern unwirksam ist;

3. dem Antragsgegner aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein geregeltes wettbewerbliches Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassungen der Vergabenachprüfungsinstanzen durchzuführen;

4. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. die Hinzuziehung rechtsanwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1.den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig war.

Der Antragsgegner hat den Nachprüfungsantrag sowohl für unzulässig als auch für unbegründet gehalten. Die Antragstellerin sei nicht in der Lage, die auftragsgegenständlichen Leistungen zu erbringen. Aufgrund der besonderen Dringlichkeit sei die Direktvergabe an die Beigeladene vergaberechtskonform gewesen. Der Antragsgegner beruft sich insoweit auf das erwähnte Rundschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums sowie auf die am 15.04.2020 in der Konferenz der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidenten getroffene Vereinbarung über die Möglichkeit von Lockerungen hinsichtlich der im Frühjahr verhängten Besuchsverbote für Angehörige von Pflege- und Altenheimbewohnern. Insoweit sei insbesondere die massive psychische Belastung der in der Lockdownphase weitgehend isolierten Heimbewohner zu berücksichtigen.

Auch die Beigeladene ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Sie hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Die Beigeladene hat ausgeführt, dass andere Vergabearten vorliegend nicht möglich gewesen seien. Eine Pflicht zur Aufforderung mehrerer Anbieter zu einer Angebotsabgabe habe nicht bestanden. Erst Mitte April 2020 habe sich die Möglichkeit abgezeichnet, die Kontaktbeschränkungen in Alten- und Pflegeheimen zu lockern. Der Antragsgegner habe daraufhin auch erst am 20.04.2020 konkrete Verhandlungen mit der Beigeladenen aufgenommen. Die E-Mail der Beigeladenen vom 15.03.2020 an den Antragsgegner habe ersichtlich noch kein konkretes Vertragsangebot dargestellt. Die Bedenken wegen der vermeintlich fehlenden Eignung der Beigeladenen würden nicht durchgreifen. Abgesehen davon seien die insoweit durch die Antragstellerin herangezogenen Vorschriften des Heilberufsrechts im Vergabenachprüfungsverfahren nicht zu berücksichtigen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Verfahren vor der Vergabekammer wird ergänzend auf die Sachverhaltsdarstellung in dem Beschluss vom 03.07.2020 Bezug genommen, mit dem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, der Antragstellerin die Verfahrenskosten einschließlich der Rechtsverfolgungskosten des Antragsgegners und der Beigeladenen auferlegt und die Hinzuziehung anwaltlichen Beistandes durch den Antragsgegner und die Beigeladene für erforderlich erklärt hat.

Zur Begründung hat die Vergabekammer im Wesentlichen ausgeführt:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Es handele sich um einen statthaften Feststellungsantrag nach Maßgabe des § 135 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GWB. Auf ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB komme es nicht an. Von daher könnten die Ausführungen der Antragstellerin zur Wiederholungsgefahr auf sich beruhen. Es reiche aus, dass die Antragstellerin nach Maßgabe des § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt sei. Das aber sei hier der Fall. Als Betreiberin eines medizinischen Labors habe die Antragstellerin ein hinreichendes Interesse an einer Beauftragung geltend gemacht. Hierfür reiche die pauschale Behauptung, sich im Fall einer Ausschreibung mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt zu haben, aus. Die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, dass sie wie alle vertragsärztlichen Labore in Mecklenburg-Vorpommern gehalten gewesen sei, zusätzliche signifikante Corona-Test-Kapazitäten vorzuhalten. Zudem habe die Antragstellerin bereits im Vorfeld der streitbegriffenen Direktvergabe eine Kapazität von [...] Testungen pro Tag mitgeteilt. Auch eine Verletzung in eigenen Rechten sei hinreichend geltend gemacht. Das folge schon aus dem monierten Verstoß gegen die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Eine Verletzung in wehrfähigen eigenen Rechten sei der Antragstellerin allerdings abzusprechen, soweit sie einen Verstoß gegen das Gebot zur Losaufteilung gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB rüge. Auf das Losaufteilungsgebot könnten sich nur die hierdurch jeweils geschützten Bieter berufen. Die Antragstellerin selbst habe vorgebracht, sie habe den Auftrag auch ohne Losaufteilung, also im Ganzen, realisieren können. Es fehle daher jedenfalls in diesem Zusammenhang an der Kausalität zwischen den vermeintlich geschmälerten Chancen auf Antragstellerseite und dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß. Grundsätzlich könnten sich zwar auch „große“ Bieter auf eine Verletzung des Aufteilungsgebots berufen, da auch Ihnen die Möglichkeit offenstehen müsse, sich auf Fach- oder Mengenlose zu bewerben. Dies mache die Antragstellerin aber nicht geltend. Sie trage vielmehr vor, dass es auf diese Rüge nicht mehr ankomme.

Der Antrag sei jedoch nicht begründet. Ausgehend insbesondere von den Maßstäben aus dem erwähnten Rundschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums habe sich der Antragsgegner zu Recht auf § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV stützen können. Die Sache sei in besonderer Weise dringlich gewesen. Es hätten zwingende Gründe vorgelegen, aus denen die Mindestfristen nicht einzuhalten gewesen seien. Letztlich seien die Umstände des Einzelfalles entscheidend, wobei die Darlegungs- und Beweislast beim öffentlichen Auftraggeber liege. Hier sei angesichts der allgemein bekannten Schnelligkeit im Fortschreiten des Infektionsgeschehens verbunden mit der starken Unsicherheit über die weitere Entwicklung ein sofortiges Handeln geboten gewesen. Zu berücksichtigen sei hierbei insbesondere auch, dass zum Zeitpunkt des Entschlusses, Testungen in Pflegeheimen durchzuführen, nicht der Kenntnisstand über die weitere Verbreitung des Virus vorausgesetzt werden könne, wie er heute bestehe. Prognosen seien naturgemäß mit Unsicherheiten behaftet. Die Gefährlichkeit des Corona-Virus habe es gerechtfertigt, eine besonders kritische Prognose zugrunde zu legen. Die Dringlichkeit müsse auch nicht auf Rechtsgründen beruhen, sie könne sich vielmehr aus tatsächlichen Umständen ergeben. Die Verordnung stelle wörtlich auf „Ereignisse“ ab, nicht auf „Rechtsvorschriften“. In zeitlicher Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass Anlass zur Prüfung von Maßnahmen im Zusammenhang mit Lockerungen der Kontaktbeschränkungen ab Mitte April bestanden und das dringende Erfordernis einer Testung induziert hätten. Das sei offenkundig, nachdem am 15.04.2020 in der Konferenz zwischen der Bundeskanzlerin und den Ministerpräsidenten die grundsätzliche Möglichkeit zur Lockerung der mit den Kontaktbeschränkungen verbundenen Besuchsverbote für Angehörige von Heimbewohnern beschlossen worden sei. Letztlich seien für die Entscheidung, weitere potentielle Bieter nicht zu beteiligen, drei Überlegungen ausschlaggebend: Erstens seien Corona-Infektionen gerade in Alten- und Pflegeheimen vermehrt aufgetreten. Zweitens spiele die besondere psychische Belastung für die weitgehend isolierten Heimbewohner eine wesentliche Rolle. Und drittens habe der Entschluss zu anlasslosen Tests Zusatzbedarfe gegenüber den Kapazitäten für anlassbezogene Testungen nach sich gezogen. Dabei sei namentlich zu berücksichtigen, dass das Gesetz dem jeweiligen Auftraggeber ein grundsätzlich weites Leistungsbestimmungsrecht einräume. Ausgehend von diesem Maßstab sei es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner anlasslose und anlassbezogene Tests konzeptionell unterschiedlich bewertet habe. Es sei geboten gewesen, dass Infektionsgeschehen vor der Öffnung der Alten- und Pflegeheime für Besucher im Wege eines Monitorings zu bewerten, um exponentielle Ausbrüche nach der Öffnung zu minimieren bzw. zu verhindern. Es sei im Übrigen auch nicht so, dass der Antragsgegner letztlich nur die durch die Beigeladene entwickelten Ideen unreflektiert übernommen habe. In der Vergabeakte sei nachvollziehbar dokumentiert, dass sich der letztlich in den Vertragsschluss mündende Konsens als Ergebnis eines Abstimmungsprozesses sowohl mit der Beigeladenen als auch mit Dritten darstelle. Im Übrigen sei ein öffentlicher Auftraggeber generell auch nicht gehindert, Anregungen eines Bieters aufzugreifen. Zu berücksichtigen sei in zeitlicher Hinsicht weiter, dass erst am 14.04.2020 Durchführungsbestimmungen zur Verwaltung des „MV-Schutzfonds“ vorgelegen hätten. Von diesem Zeitpunkt an habe der Antragsgegner in Gestalt des hier federführend agierenden Wirtschaftsministeriums zeitnah – nämlich bereits am 20.04.2020 – eine Mittelzuweisung beim Finanzministerium beantragt. Hier sei bereits die namentliche Nennung des Auftragnehmers unter Vorlage eines Grobkonzeptes erforderlich gewesen. Das lasse sich daraus ableiten, dass § 2 des als Artikel 1 des Nachtragshaushaltsgesetzes 2020 verkündeten Sondervermögensgesetzes „MV-Schutzfonds“ – SVMVFG M-V – auf eine konkrete „Maßnahme“ abstelle und nicht lediglich allgemein auf Mittel- oder Mehrbedarfe. Auch die Gestaltung des Antragsformulars lasse erkennen, dass der Auftragnehmer konkret zu benennen sei. Zwar könne sich das Wirtschaftsministerium als die vorliegend für den Antragsgegner handelnde Vergabestelle nicht drauf zurückziehen, diese Bestimmungen zur Fondsbewirtschaftung gingen auf ein anderes Ministerium zurück; auch dieses andere Ministerium sei nämlich Organ des Antragsgegners. Die hier notwendige Schaffung bzw. Strukturierung einer pandemiebedingt neuen Form der Mittelbewirtschaftung sei jedoch kein verhaltensbedingtes Problem, so dass die Dringlichkeit nicht infrage gestellt sei. Zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis der Pandemie und den dringlichen Gründen bzw. der Unmöglichkeit zur Einhaltung der vorgeschriebenen Fristen bestehe daher auch der gebotene Kausalzusammenhang. Vorliegend sei auch kein verkürztes Mindestfristenregime in Betracht gekommen, insbesondere nicht dasjenige des § 17 Abs. 8 VgV. Eine wettbewerbliche Vergabe sei hier letztlich insgesamt ausgeschlossen gewesen. Anders als im Fall des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV sei im hier relevanten Anwendungsbereich des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV auch keine Alleinstellung des Auftragnehmers erforderlich. Soweit schließlich die Antragstellerin einen Verstoß gegen berufsrechtliche Vorschriften moniere, sei dies nicht von der Prüfungskompetenz der Vergabekammer umfasst. Es liege keine Verletzung spezifisch vergaberechtlicher Vorschriften vor. Dokumentationsfehler seien nicht zu erkennen. Für die weiteren Einzelheiten der rechtlichen Erwägungen der Vergabekammer wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 03.07.2020 Bezug genommen.

Der Beschluss ist der Antragstellerin am 10.07.2020 zugestellt worden. Mit Eingang am 23.07.2020 hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, mit der sie ihre Anträge aus dem Verfahren vor der Vergabekammer mit im Wesentlichen unveränderten Begründungsansätzen weiterverfolgt.

Zu Recht habe die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag freilich für zulässig gehalten, wobei für die von der Vergabekammer angenommene Einschränkung hinsichtlich der Monierung einer unterbliebenen Teillosbildung kein Raum sei. Die diesbezügliche Argumentation der Vergabekammer könne nicht nachvollzogen werden. Die Antragstellerin habe lediglich vorgetragen, auch den Gesamtumfang des der Beigeladenen erteilten Auftrages „stemmen“ zu können. Das ändere aber nichts daran, dass die Antragstellerin potenziell auch an einer Teilbeauftragung interessiert sei.

Der Antrag sei jedoch auch begründet. Ein äußerster Dringlichkeitsfall im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV habe nicht vorgelegen. Eine äußerste Dringlichkeit könne schon deshalb nicht angenommen werden, weil es um anlasslose – medizinisch also nicht indizierte – Testungen gegangen sei. Hinzu trete, dass die Öffnung der Alten- und Pflegeeinrichtungen gerade nicht vom Ergebnis der hier streitbegriffenen Testungen abhängig gemacht worden sei. Zudem würden die Ausführungen des Antragsgegners in der Vergabeakte deutlich machen, dass die mit den vorliegenden Testungen zu erhebenden Daten vorrangig zu Monitoringzwecken im Hinblick auf künftige politische Strategien verwendet werden sollen, also nicht im Zusammenhang mit einer akuten Gefahrenabwehr. Unabhängig von alldem könne der Antragsgegner sich für das vermeintlich enge Zeitfenster für den Beschaffungsvorgang nicht auf den Beschluss der Ministerpräsidenten aus der Telefonkonferenz vom 15.04.2020 mit der Bundeskanzlerin berufen, denn die Ausführung des Infektionsschutzrechts sei Ländersache und der Entschluss des Antragsgegners daher rechtlich nicht vom Ausgang der Telefonkonferenz abhängig gewesen. Für eine besondere Dringlichkeit sei auch deshalb kein Raum, weil zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen offenbar schon seit Mitte März 2020 Verhandlungen geschwebt hätten und im Übrigen ein Projektstart am 08.05.2020 bereits nach den eigenen Ausführungen des Antragsgegners im Vergabevorgang nicht zwingend gewesen sei. Der Antragsgegner habe den Beschaffungsbedarf lediglich dahingehend definiert, dass das Projekt „so zeitnah wie möglich“ zu starten sei. Die Antragstellerin verweist insofern auf eine Formulierung in dem als Anlage BG 2 (Band II Blatt 105 d.A.) vorgelegten so genannten Sprechzettel vom 27.04.2020. Das bedeute immerhin und nur, dass mit den Testungen so schnell wie (vergabe-) rechtlich und tatsächlich möglich zu beginnen gewesen sei und damit in Abhängigkeit von den jeweils zu beachtenden vergaberechtlichen Fristenregelungen ggf. erst nach dem 08.05.2020.

Unabhängig davon sei der Antragsgegner auch dann nicht befugt gewesen, von jedwedem Wettbewerb abzusehen, wenn man von einem äußersten Dringlichkeitsfall zu Gunsten des Antragsgegners auszugehen habe. Selbst in Fällen äußerster Dringlichkeit müssten regelmäßig Konkurrenzangebote eingeholt werden, da auch die – enge – Fallgruppe der äußersten Dringlichkeit nur eine Abweichung vom regelmäßigen vergaberechtlichen Fristenregime erlaube, aber keinen Dispens vom Wettbewerbsprinzip schlechthin beinhalte. Für ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen sei unverändert nichts ersichtlich. Zahlreiche ärztliche Labore u.a. in Mecklenburg-Vorpommern, darunter die Antragstellerin, seien in der Lage, die vertragsgegenständlichen Tests durchzuführen. Soweit der Antragsgegner sich darauf zurückziehe, er habe durch die Beauftragung der Beigeladenen mit anlasslosen Massentests die im Land vorhandenen Laborkapazitäten für anlassbezogene Tests schonen wollen, sei dies ein geradezu planwirtschaftlicher Begründungsansatz, der mit vergaberechtlichen Grundprinzipien nicht zu vereinbaren sei. Die Antragstellerin müsse selbst entscheiden können, ob und ggf. in welchem Umfang sie eine notwendige Kapazitätserhöhung vornehme, um eine Beauftragung zu erzielen. Insbesondere könne man ihr nicht kurzerhand unterstellen, sie werde die anlassbezogenen Tests unter Umständen vernachlässigen, um sich auf das zusätzliche Geschäft mit anlasslosen Tests zu konzentrieren.

Der Direktauftrag sei auch deshalb fehlerhaft, weil keine Losbildung erfolgt sei. Wenn anlassbezogene Tests, bei denen eine medizinische Indikation bestehe, auf verschiedene Labore verteilt werden könnten, müsse eine Aufteilung erstrecht bei anlasslosen Tests möglich sein. Soweit auch hier durch den Antragsgegner auf eine Schonung der Kapazitäten derjenigen Labore verwiesen werde, die bereits anlassbezogen testen würden, handele es sich erneut um eine gekünstelte Einschränkung des Wettbewerbs.

Eine Beauftragung der Beigeladenen müsse auch deshalb ausscheiden, weil die Beigeladene aus Rechtsgründen ungeeignet sei. Das folge daraus, dass es sich bei den hier streitbegriffenen Testungen um eine nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 HeilprG erlaubnisbedürftige heilberufliche Tätigkeit handele, die Beigeladene aber [...] über eine solche Erlaubnis nicht verfüge. Auch eine symptomlose Infektion stelle eine Erkrankung im maßgeblichen Sinne des Heilberufsrechts dar, weshalb es für die Erlaubnisbedürftigkeit nicht darauf ankomme, ob anlassbezogene oder anlasslose Testungen durchgeführt werden. Die fehlende heilberufsrechtliche Erlaubnis für die Beigeladene als juristische Person werde auch nicht dadurch ersetzt bzw. kompensiert, dass dem durch die Beigeladene für die Durchführung der Testungen eingeschalten Herrn [...] – einem approbierten Arzt [...] – eine Genehmigung nach § 44 IfSchG erteilt worden sei. Diese Genehmigung sei für den Arzt persönlich erteilt, nicht für die Beigeladene. Anders könne der Fall nur liegen, wenn der Arzt verantwortlich und weisungsfrei tätig werde. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor. Selbst wenn dies jedoch anders zu sehen sei, könne die Beigeladene entsprechende Leistungen aus Rechtsgründen nicht erbringen, weil dann jedenfalls ein Verstoß gegen § 27 Abs. 3 des insoweit einschlägigen Hamburgischen Kammergesetzes für die Heilberufe (HmbKGH) vorliege. Die dortigen Voraussetzungen seien nicht erfüllt. [...] Entgegen der Einschätzung der Vergabekammer seien die regulatorischen Vorschriften des Heilberufsrechts vergaberechtlichen relevant. Mit § 97 Abs. 1 GWB und § 122 GWB würden vergaberechtliche Anknüpfungsnormen vorliegen. Wer – hier aus heilberufsrechtlichen Gründen – nicht geeignet sei, könne in den Wettbewerb nicht einbezogen werden.

Für die weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin wird auf die Antragsschrift vom 23.07.2020 (Band I Blatt 113 ff. d.A.) sowie den weiteren Schriftsatz vom 24.09.2020 (Band II Blatt 162 ff. d.A.) ergänzend Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

1. den Beschluss der 3. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Gesundheit Mecklenburg-Vorpommern vom 03.07.2020 (Az.: 3 VK 3/20) aufzuheben;

2. festzustellen, dass der streitgegenständliche - zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene - Vertrag über die Durchführung von Corona-Tests bei Bewohnern und Beschäftigten in Heimen und Pflegeeinrichtungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern unwirksam ist;

3. dem Antragsgegner aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein geregeltes wettbewerbliches Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts durchzuführen;

4. dem Antragsgegner die Kosten des sofortigen Beschwerdeverfahrens und des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen;

5. die Hinzuziehung rechtsanwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten des Antragsgegners der Antragstellerin aufzuerlegen.

Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer, ebenfalls im Kern unter Wiederholung seiner Ausführungen aus dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer.

Dass die Beigeladene sich mit E-Mail vom 15.03.2020 an den Antragsgegner gewandt habe, sei richtig. Richtig sei auch, dass es hierbei um zusätzliche anlasslose Tests gegangen sei, also um Testungen außerhalb des RKI-Schemas. Es habe sich dabei aber nicht um ein konkretes Angebot für Testungen in Alten- und Pflegeheimen gehandelt. Einen Beschaffungsvorgang auf Seiten des Antragsgegners habe es folglich zu diesem Zeitpunkt ebenso wenig gegeben wie eine Vergabeakte, in der irgendetwas habe dokumentiert werden können oder müssen. Auch sei der „MV-Schutzfonds“ nicht im Hinblick auf den vorliegenden Beschaffungsvorgang eingerichtet worden. Konzeptionell anlasslose Tests in Alten- und Pflegeheimen habe der Antragsgegner erst vor dem Hintergrund des Bund-Länder-Beschlusses vom 15.04.2020 ins Auge gefasst. Erst in diesem Zeitpunkt habe sich ein konkretes Beschaffungsvorhaben ergeben. Ein zu dokumentierender Beschaffungsvorgang und damit eine Vergabeakte habe angesichts dessen erst seit dem 20.04.2020 existiert. Dabei sei zunächst eine Testdurchführung innerhalb weniger (3-4) Wochen angestrebt worden; eine Erstreckung des Testzeitraumes auf die Zeit bis zum 31.07.2020 sei erst auf ausdrücklichen Wunsch der Heimbetreiber im Rahmen von Abstimmungen erfolgt, die ab dem 27.04.2020 erfolgt seien. Im Zeitpunkt der Aufnahme der Verhandlungen mit der Beigeladenen habe der Antragsgegner davon ausgehen müssen, dass zur Durchführung der Maßnahme mehrere 1.000 Tests pro Tag durchzuführen sind.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil ein Rechtsschutzbedürfnis fehle. Aus der von der Antragstellerin selbst mit der Beschwerdebegründung als Anlage BF 5 vorgelegten E-Mail vom 24.04.2020 an die Ministerpräsidentin ergebe sich, dass die Antragstellerin über die [...] täglichen anlassbezogenen Testungen hinaus kurzfristig weitere Kapazitäten für zusätzliche [...] anlasslose Tests bereitstellen zu können gemeint habe. Damit errechne sich für die 84-tägige Zeit vom 08.05.2020 bis zum 31.07.2020 ein Volumen von allenfalls [...] anlasslosen Testungen; die benötigten [...] Tests hätten also nicht zur Verfügung gestellt werden können, erstrecht nicht in dem ursprünglich antragsgegnerseits avisierten Zeitraum von lediglich 3-4 Wochen.

Auch in der Sache sei der Nachprüfungsantrag nicht begründet. Die Vergabekammer habe zu Recht einen Fall äußerster Dringlichkeit angenommen. In dem theoretisch allenfalls zur Verfügung stehenden und lediglich 19 Kalendertage umfassenden Zeitraum vom 20.04.2020 bis zum 08.05.2020 habe kein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchgeführt werden können. Der Zeitraum habe auch nicht verlängert werden können. Die Verhandlungen hätten Anfang Mai 2020 abgeschlossen sein müssen. Eine Lockerung der Kontaktbeschränkungen in den Alten- und Pflegeheimen ab Mitte Mai 2020 habe einen Testbeginn zu diesem Zeitpunkt vorausgesetzt. Die Zielsetzung der Maßnahme habe im Kern darin bestanden, ein schnelles Erkennen von Infektionen zu gewährleisten, um größere Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen zu verhindern. Der Antragsgegner bezieht sich insoweit insbesondere auf einen als Anlage BG 2 vorgelegten so genannten Sprechzettel vom 27.04.2020 (Band II Blatt 105 d.A.), in dem es abschließend unter der Rubrik „Ziel und Sinn des Projektes“ heißt:

„(...)- Durch die flächendeckende Testung werden Fälle in Pflegeeinrichtungen schnell erkannt.

- Unerkannte Fälle können so früh aufgedeckt werden und Ausbrüche in Pflegeheimen ggf. verhindert werden.

- Da [...] die Testungen auswertet, werden die regulären Laborkapazitäten in M-V geschont.“

Im Übrigen sei es die autonome Entscheidung des Antragsgegners, den Beschaffungsbedarf zu definieren. Entscheidend sei allein, dass der Antragsgegner seinen Bedarf nicht willkürlich ermittelt habe. Die Einholung mehrerer Angebote sei nicht möglich gewesen. Insbesondere habe die Antragstellerin nicht zu einer Angebotsabgabe aufgefordert werden müssen, weil sie zur Leistungserbringung nicht in der Lage gewesen sei. Eine der Voraussetzungen für die Beauftragung der anlasslosen Tests sei gewesen, dass dadurch die für die anlassbezogenen Tests zur Verfügung stehenden begrenzten Testkapazitäten nicht beeinträchtigt werden. Die Entwicklung der Fallzahlen sei nicht vorhersehbar gewesen. Insofern sei es ein Gebot der Sorgfalt und Fürsorge gewesen, die vorhandenen Testkapazitäten weiter für anlassbezogene Tests bereitzuhalten und nicht anderweitig zu blockieren. Unabhängig davon habe die Antragstellerin jedenfalls nicht dargelegt, dass sie die einzige potentielle Anbieterin neben der Beigeladenen gewesen sei. Es fehle daher insoweit auch an einer schlüssigen Darlegung der Verletzung in eigenen Rechten gerade der Antragstellerin. Eine Losbildung sei nicht erforderlich und angesichts der Eilbedürftigkeit auch nicht realisierbar gewesen. Eine mangelnde Eignung der Beigeladenen liege nicht vor. Die Beigeladene habe keiner Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde gemäß § 1 Abs. 1 HeilprG bedurft, da die vertraglich geschuldete Leistung keine heilkundliche Tätigkeit gewesen sei. Es sei ausschließlich um die Reihentestung von Personen ohne medizinische Indikation gegangen. Die zu testenden Personen seien mangels Symptomatik gerade nicht „krank“ bzw. eine „Krankheit“ gerade nicht Anlass der Testung gewesen. Selbst eine bloß mittelbare medizinische Indikation wie etwa der Umgang mit einer so genannten Kontaktperson habe nicht vorgelegen. Es sei daher nicht um die Feststellung einer Infektion als potentieller Vorstufe einer Krankheit gegangen. Das Infektionsschutzgesetz unterscheide begrifflich zwischen Krankheit und Infektion, anders als das Heilpraktikergesetz. Im Sinne des Heilpraktikergesetzes würden bloße Infektionen ohne Symptomatik keine Krankheit darstellen. Darüber hinaus habe das Bundesverfassungsgericht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer potentiellen Gesundheitsgefährdung entwickelt. In jedem Fall würden daher solche Behandlungen, die absehbar keinerlei gesundheitliches Risiko bergen, keinem Erlaubnisvorbehalt unterliegen.

Für die weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Antragsgegners im Beschwerderechtszug wird ergänzend auf den Schriftsatz vom 11.08.2020 (Band II Blatt 92 ff. d.A.) Bezug genommen sowie auf den – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 04.12.2020 (Band II Blatt 228 ff. d.A.).

Die Beigeladene beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Auch die Beigeladene verteidigt die angefochtene Entscheidung, ebenfalls in Anknüpfung an ihre Ausführungen aus dem Verfahren vor der Vergabekammer.

Es sei Sache des öffentlichen Auftraggebers, den Beschaffungsbedarf festzustellen und zu definieren. Es spiele daher keine Rolle, aus welchen Gründen ein Bedarf (erst) zu einem bestimmten Zeitpunkt festgestellt werde. Dieser Zeitpunkt müsse insbesondere nicht rechtlich vorgegeben oder in sonstiger Weise determiniert sein. Von daher sei es vergaberechtliche ohne Belang, dass der Antragsgegner die politischen Entscheidungen aus der Bund-Länder-Konferenz vom 15.04.2020 unabhängig von kompetenzrechtlichen Fragen abgewartet habe. Gleichermaßen ohne Belang sei der Umstand, dass der Antragsgegner erst am 07.05.2020 einen Kabinettsbeschluss zur Öffnung der Pflegeheime ab dem 18.05.2020 getroffen habe. Der Beschluss habe nur getroffen werden können, weil das flankierende Testprogramm zu diesem Zeitpunkt bereits bereitgestanden habe. Die entsprechenden politischen Beschlüsse hätten gründlich vorbereitet werden müssen. Eine andere Vergabeart habe letztlich nicht gewählt werden können. Dabei sei es verkürzt, allein auf die gesetzlichen (Mindest-) Fristen abzustellen. Dabei bleibe der notwendige Zeitraum für die Vorbereitung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens außer Betracht. Der Antragsgegner sei nicht in der Lage gewesen, innerhalb einer Zeitspanne von nur knapp drei Wochen ein wettbewerbliches Vergabeverfahren sowohl vorzubereiten als auch durchzuführen. Hinzu komme, dass es sich bei dem hiesigen Beschaffungsgegenstand um eine individuelle Lösung verschiedener Leistungen (Test-, Logistik- und Lieferleistungen) gehandelt habe, die erst im stetigen Austausch zwischen Antragsgegner und Beigeladener konkretisiert worden seien. Dabei hätten inhaltliche Fragen zunächst noch geklärt werden müssen, insbesondere die Frage, wer die Probenentnahmen durchführt und die Testergebnisse meldet. Der Vertragstext habe mehrfach weitreichende Änderungen erfahren. Es habe sich nicht etwa um Standardleistungen gehandelt, die ohne weiteren Aufwand in einem Leistungsverzeichnis zu beschreiben gewesen seien.

Ein etwaiger Verstoß der Beigeladenen gegen regulatorische Bestimmungen des Heilberufsrechts könne im Vergabenachprüfungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil die betreffenden Vorschriften nicht den Schutz des Wettbewerbs oder die Entlastung der öffentlichen Haushalte zum Ziel hätten. Vergaberechtliche Anknüpfungsnormen seien nicht ersichtlich. Abgesehen davon liege ein Verstoß gegen regulatorische Bestimmungen auch nicht vor. Das sei bereits mit Schriftsatz vom 12.06.2020 gegenüber der Vergabekammer ausgeführt worden.

Für die weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beigeladenen im Beschwerderechtszug wird ergänzend Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 01.09.2020 (Band II Blatt 108 ff. d.A.).

II.

Die insgesamt zulässige Beschwerde (§§ 171 ff. GWB) hat in der Sache weitestgehend Erfolg. Mit Ausnahme des Verpflichtungsbegehrens ist der Nachprüfungsantrag (§§ 160 ff. GWB) zulässig und begründet.

1. Für eine Verpflichtung des Antragsgegners zu einer wettbewerblichen Vergabe ist infolge Zeitablaufs kein Raum. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag ist seit dem 01.08.2020 vollständig abgewickelt und kann infolge seines Charakters als – absolutes – Fixgeschäft (vgl. Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearbeitung 2020, § 323 B Rn. 101) auch nicht erneut – mit einem anderen Vertragspartner – in Vollzug gesetzt werden (§ 275 Abs. 1 BGB). Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig. Eine Einschränkung für den Aspekt der Losaufteilung (§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB) ist nicht gerechtfertigt.

a) Anders als der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB, der einen im Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens noch rechtlich existenten Zuschlag (§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB) zum Gegenstand hat, erfordert der Nichtigkeitsfeststellungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB kein besonderes Feststellungsinteresse, insbesondere also keine konkrete Wiederholungsgefahr. Der Antragsteller muss – immerhin und nur – nach allgemeinen Grundsätzen antragsbefugt sein (Maimann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 05. Aufl. 2020, § 135 Rn. 18). Mit Blick auf § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die Antragsbefugnis auch und ggf. sogar erstrecht im Fall eines bereits eingetretenen Schadens zu bejahen sein (statt aller Maimann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 05. Aufl. 2020, § 135 Rn. 22). Der Antrag ist mithin, vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen, auch dann zulässig, wenn mit ihm – lediglich – eine primäre Rechtsschutzentscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen in Vorbereitung auf sekundären Rechtsschutz vor den allgemeinen Zivilgerichten (§ 13 GVG) erwirkt werden soll. Da die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nach dem insoweit klaren Normwortlaut nur eintritt, wenn der Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht in einem Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt worden ist – womit die „Feststellung“ tatsächlich konstitutiv wirkt –, ist die Antragstellerin letztlich gezwungen, Vergabenachprüfung zu beantragen (vgl. Sommer, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 05. Aufl. 2006 [Stand: 01.10.2016], § 135 Rn. 8).

b) Die Antragsbefugnis setzt zunächst die Darlegung eines – hier in Anbetracht der E-Mail der Antragstellerin vom 24.04.2020 außer Frage stehenden – Interesses am Auftrag und einer Verletzung bieterschützender Vorschriften voraus (§ 160 Abs. 2 Satz 1 GWB). Bieterschützend sind in jedem Fall § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV und das Losaufteilungsgebot des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB. Eine – mögliche – Verletzung in subjektiven Rechten ist damit jedenfalls dargelegt. Ob auch die heilberufsrechtlichen Bestimmungen Bieterschutz entfalten, kann offenbleiben.

Soweit die Vergabekammer in Bezug auf das Losaufteilungsgebot ausgeführt hat, die Antragstellerin mache einen solchen Verstoß im vorliegenden Verfahren nicht geltend, sondern trage vielmehr vor, dass es auf diese Rüge nicht mehr ankomme, trägt die offenbar gemeinte und wie folgt lautende Passage (Schriftsatz vom 26.06.2020, Seite 10) dies nicht:

„Letztlich kann diese Rüge allerdings dahinstehen, weil die Antragstellerin auch den Gesamtauftrag ohne Losvergabe hätte ausführen können (...).“

Damit hat die Antragstellerin lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ihre Zuschlagschancen dem Grunde nach nicht von einer Losaufteilung abhängig gewesen seien, ohne damit auf die zumindest sinngemäß hilfsweise erhobene Angriffslinie zu verzichten, eine Losaufteilung würde die Zuschlagschancen der Antragstellerin zumindest tendenziell verbessert haben.

c) Die Antragstellerin hat auch einen auf die vorstehenden – möglichen – Vergaberechtsverstöße zurückgehenden Schaden dargelegt (§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Soweit der Antragsgegner meint, die Antragstellerin sei als Auftragnehmer schon deshalb nicht in Betracht gekommen, weil sie bereits nach ihrem eigenen Vorbringen in dem Zeitraum vom 08.05.2020 bis zum 31.07.2020 allenfalls [...] anlasslose Testungen habe vornehmen können, also nicht die benötigen [...] Tests, kann dem nicht beigetreten werden. Zwar ergibt sich aus der E-Mail der Antragstellerin eine mögliche Kapazitätsausweitung von [...] auf [...] Tests täglich, im Zeitraum vom 08.05.2020 bis zum 31.07.2020 also tatsächlich um [...]. Zugleich ist aber ausgeführt, die vorhandenen Kapazitäten seien bei Weitem nicht ausgeschöpft. Die Leistungsunfähigkeit der Antragstellerin lässt sich auf dieser Grundlage nicht feststellen. Im Übrigen ergibt sich in dem maßgeblichen Zeitraum insgesamt ein erreichbares Volumen von [...] Tests, hatte die Antragstellerin in der genannten E-Mail mitgeteilt, ggf. noch weitergehende Kapazitäten durch die Bildung einer Bietergemeinschaft generieren zu können, und bestanden unstreitig jedenfalls ausreichende Kapazitäten, um zumindest eine losweise Beauftragung der Antragstellerin in Betracht zu ziehen.

Dass die Sicherstellung anlassbezogener Testungen im Fall einer Beauftragung der Antragstellerin mit den hier streitbegriffenen anlasslosen Tests konkret in Frage gestellt gewesen wäre, ist – soweit hierin ein tauglicher rechtlicher Anknüpfungspunkt liegen sollte – nicht dargetan. Mehr als die generelle Absicht, Kapazitäten für anlassbezogene Tests schonen zu wollen, hat der Antragsgegner nicht kundgetan. Eine greifbare Kapazitätsgefährdung – der zudem potentiell auch mit milderen Mitteln wie z. B. einer vertragsstrafebewehrten vertraglichen Prioritätenfestlegung begegnet werden könnte – ist weder dargetan noch sonst zu ersehen.

Auch ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Antragstellerin nicht in der Lage gewesen wäre, die Testungen zum 08.05.2020 oder einem jedenfalls nicht unvertretbar weit nachgelagerten Zeitpunkt aufzunehmen. Die im Verhandlungstermin vor dem Senat mehrfach erfolgte Versicherung der Antragstellerin, im Zweifel mehr oder minder sofort mit den Testungen beginnen zu können, ist nicht näher angegriffen worden.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, weil – jedenfalls – eine Direktvergabe ohne jeden Wettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nicht erfolgen durfte. Der angegriffene Vertrag ist daher unwirksam (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Ob die Beauftragung der Beigeladenen unabhängig davon auch wegen einer rechtlichen Ungeeignetheit nicht erfolgen durfte, lässt der Senat offen. Insofern bedarf insbesondere keiner Entscheidung, ob die Beigeladene einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilprG bedurft hätte und ob ein etwaiger Verstoß gegen diese Vorschrift bzw. gegen berufsrechtliche Bestimmungen des hamburgischen Landesrechts im Vergabenachprüfungsverfahren zu berücksichtigen wäre. Auch ein etwaiger – aus Sicht des Senats vor dem Hintergrund der unstreitig zu jeder Zeit möglich gewesenen Aufteilung von Aufträgen für anlassbezogene Tests auf eine Vielzahl von Laboren mindestens naheliegender – Verstoß gegen das Aufteilungsgebot (§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB) kann letztlich dahinstehen, weil ein solcher Verstoß nicht die Unwirksamkeit des Vertrages nach sich zöge, deren Feststellung hier allein in Rede steht. Andere als die von § 135 Abs. 1 GWB erfassten Vergaberechtsverstöße führen, von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, nicht zur Unwirksamkeit des Zuschlags – insbesondere nicht nach Maßgabe des § 134 BGB –, weil anderenfalls die Wertung des § 135 GWB unterlaufen würde (BGH, Beschluss vom 19.12.2000 – X ZB 14/00, BGHZ 146, 202 = VergabeR 2001, 71 [Juris; Tz. 37]; Conrad, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 02. Aufl. 2017, § 35 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Aufl. 2020, § 134 Rn. 19).

Den Tatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV hält der Senat zwar für erfüllt. Daraus folgt aber nicht, dass der Antragsgegner die Beigeladene im Wege der Direktvergabe beauftragen durfte, ohne an andere potentielle Anbieter heranzutreten. Der Antragsgegner hätte vielmehr im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensausübung zumindest Wettbewerb „light“ (vgl. Senat, Beschluss vom 30.10.2019 – 17 Verg 5/19 [Juris; Tz. 66]) ermöglichen und hierzu – wenigstens – ein Angebot der Antragstellerin einholen müssen.

a) Eine äußerste Dringlichkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV hält der Senat für gegeben. Die Frage, ob ein Fall äußerster Dringlichkeit vorgelegen hat, stellt sich zum einen im Hinblick auf das Wesen anlassloser Testungen im Allgemeinen und zum anderen im Hinblick auf die konkrete Ereignischronologie. Dabei anerkennt neben der Europäischen Kommission und dem Bundeswirtschaftsministerium – deren Handreichungen vom 01.04.2020 bzw. 19.03.2020 für die Vergabenachprüfungsinstanzen allerdings nicht mehr als eine unverbindliche Rechtsauffassung darstellen – auch das vergaberechtliche Schrifttum im Grundsatz, dass kurzfristige Beschaffungsbedarfe im Kontext der Corona-Pandemie bzw. konkret der Pandemiesituation im Frühjahr 2020 einen Anwendungsfall des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV darstellen können (etwa Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 04. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 62). Generell ist zu attestieren, dass mit der Annahme äußerster Dringlichkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV angesichts ihres engen Ausnahmecharakters Zurückhaltung geboten ist (vgl. Willweber, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 05. Aufl. 2016 [Stand: 22.04.2020], VgV § 14 Rn. 118 f., m.w.N.).

(1) Keine Rolle spielt – so oder so – die Frage nach einem möglichen Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen, das allerdings auch nicht zu erkennen ist. Der Antragsgegner hat zurecht darauf aufmerksam gemacht, dass § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV im Unterschied zu § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV auf eine Alleinstellung nicht abstellt. Angesichts der Eindeutigkeit des Verordnungswortlautes bedarf dies keiner weiteren Erörterung.

(2) Die Einschätzung der Antragstellerin, dass ein Fall äußerster Dringlichkeit schon deshalb nicht vorliegen könne, weil es sich hier um die nicht symptombasierte anlasslose Testung von Personen handele und der Antragsgegner die Mitte Mai 2020 erfolgte Lockerung der Besuchsbeschränkungen für Alten- und Pflegeheime nicht vom Ergebnis der hier streitbegriffenen Tests abhängig gemacht habe, teilt der Senat nicht. Schon im Ausgangspunkt erscheint eine schematische Anknüpfung daran, ob ein Test anlassbezogen oder anlasslos durchgeführt wird, für die hier maßgebliche Fragestellung nicht tragfähig. Für einen ganz erheblichen Teil der – insbesondere nicht relevant vorerkrankten – Betroffenen verläuft eine Infektion mit COVID-19 erfahrungsgemäß ausgesprochen mild, nicht selten nahezu oder auch vollends asymptomatisch. Von daher überzeugt es nicht, allein aus dem Vorliegen von – ggf. nur ganz leichten – Symptomen, also allein aus der abstrakten Qualifizierung des Tests als anlassbezogen, eine mit massiven vergaberechtlichen Erleichterungen verbundene äußerste Dringlichkeit abzuleiten. In einer Vielzahl anlassbezogener Tests wird selbst ein positives Testergebnis zu nichts anderem führen als einer zeitlich begrenzten häuslichen Quarantäne, nicht aber zu weiterer medizinischer Betreuung des Probanden, schon gar nicht zu intensivmedizinischer Behandlung. Entscheidend kann daher nur sein, ob die streitbegriffenen Testungen conditio sine qua non für die in Rede stehenden Lockerungen gewesen sind. Das aber ist hier zu bejahen, selbst wenn man – wofür durchaus deutliche textliche Anhaltspunkte in den zur Vergabeakte gelangten Vermerken des Antragsgegners sprechen – neben der Ermöglichung der Lockerungen auch auf die Gewinnung von Datenmaterial für künftige und jedenfalls im – seinerzeitigen – Jetztzeitpunkt nicht (äußerst) dringliche infektionsschutzrechtliche Strategien abgezielt hat. Insoweit ist zwar richtig, dass der zeitlich singuläre – punktuelle – Akt des „Wiederaufmachens“ der Einrichtungen Mitte Mai 2020 ersichtlich nicht in Abhängigkeit von schon (vollständig) vorliegenden Testergebnissen stand respektive stehen sollte, denn die Testungen sollten ja schlussendlich bis zum 31.07.2020 und selbst nach den ursprünglichen engeren zeitlichen Perspektiven von (nur) ca. 3-4 Wochen jedenfalls über Mitte Mai 2020 hinaus andauern. Dieser – von der Antragstellerin angelegte – Betrachtungswinkel greift indes zu kurz, indem er die „Lockerung“ begrifflich auf das „Öffnen“ als punktuellen – aktiven – Vorgang beschränkt und dabei den sich anschließenden (Dauer-) Zustand des „Offenhaltens“ – also die Vermeidung eines erneuten Einschlusses – ausblendet. Für das weitere permanente „Offenhalten“ jedenfalls war ein nicht symptomabhängiges und damit unter Berücksichtigung üblicher Inkubationszeiten tendenziell frühzeitigeres Erkennen etwaiger Infektionsherde förderlich. Von daher besteht im Ergebnis ein hinreichender kausaler Zusammenhang zwischen den streitbegriffenen anlasslosen Routinetestungen und der gesundheitspolitischen Vertretbarkeit der weiteren Aufrechterhaltung der Mitte Mai 2020 herbeigeführten Öffnung der Heime. Dass eine Öffnung der Heime einschließlich eines sich anschließenden möglichst stabilen und damit für die Betroffenen zumindest im Grundsatz berechenbaren Offenhaltens „äußerst dringlich“ war, unterliegt im Hinblick auf die massive psychische Belastung der in der Lockdownphase über Wochen nahezu vollständig isolierten Menschen in den betroffenen Einrichtungen keinem Zweifel (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG).

(3) Auch lässt sich eine äußerte Dringlichkeit nicht wegen der E-Mail der Beigeladenen vom 15.03.2020 verneinen. Der Antragsgegner weist insoweit zutreffend darauf hin, dass diese E-Mail in Anbetracht ihres vagen Inhalts weder ein konkretes – unmittelbar zuschlagsfähiges oder allenfalls noch in Detailfragen zu verhandelndes – Angebot (§ 145 BGB) beinhaltet hat noch konkret auf Testungen in den hier letztlich zum Vertragsgegenstand gewordenen Bereichen der Alten- und Pflegeheime zugeschnitten war. Die E-Mail vom 15.03.2020 ist vielmehr dahin zu verstehen, dass die Beigeladene in allgemeiner Form werbend darauf hingewiesen hat, sie stehe in näherer Zukunft für Verhandlungen über anlasslose Breitentestungen in systemrelevanten Bereichen zur Verfügung und sei potentiell an einer Beauftragung mit entsprechenden Testungen interessiert. Darin lag zunächst nur ein Impuls gegenüber dem Antragsgegner, ohne dass ein konkreter Beschaffungsbedarf zu diesem Zeitpunkt schon festgestanden hätte. Das gilt ausdrücklich auch unter Berücksichtigung derjenigen Teile der Vergabeakte, die von Sperrvermerken betroffen sind. Vor Mitte April 2020 lässt sich auch den gesperrten Aktenpassagen noch keine konkrete Vertragsverhandlung als Ergebnis eines bereits definierten Beschaffungsbedarfes entnehmen. Dass der Antragsgegner sich vergleichsweise schnell interessiert zeigte, ist richtig, zieht aber nicht durchgreifend in Zweifel, dass ein potentiell „ausschreibungsfähiger“ konkreter Beschaffungsbedarf erst Konturen annehmen musste und letztlich erst mit dem Bund-Länder-Beschluss vom 15.04.2020 „stand“. Dabei hält der Senat auch für richtig, dass es zu den von Seiten der Vergabenachprüfungsinstanzen zu respektierenden Prärogativen des Antragsgegners im Zusammenhang mit der Bedarfsfeststellung zählt, eine für opportun gehaltene politische Abstimmung mit dem Bund und den übrigen Ländern abzuwarten, auch wenn – rechtlich zweifellos – der Antragsgegner im Rahmen der föderalen Kompetenzordnung erstens auch allein und zweitens zu jeder von ihm selbst für richtig befundenen Zeit hätte handeln können.

(4) Ein reguläres Vergabeverfahren nach § 119 Abs. 2 Satz 1 GWB i.V.m. § 14 Abs. 2 Satz 1 VgV wäre unter Einschluss der notwendigen Zeitspanne für die Vorbereitung der Ausschreibung und die Wertung sowie der Wartefrist nach § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016 - Z3-3-3194-1-27-07-16 [Juris; Tz. 68]; Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 04. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 63) selbst bei maximaler Abkürzung der Fristen nach § 15 Abs. 3 VgV, § 16 Abs. 3 u. 7 VgV bzw. § 17 Abs. 3 u. 8 VgV weder als offenes Verfahren noch als nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb noch als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb möglich gewesen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der 08.05.2020 als Zeitpunkt für den Projektstart zunächst noch nicht feststand. Dass das Projekt bei der gebotenen Abwägung zwischen den Belangen des wirtschaftlichen Wettbewerbs einerseits und den zu schützenden – bereits seit Mitte März massiv beeinträchtigten – höchstpersönlichen Rechtsgütern der Heimbewohner andererseits schnellstmöglich beginnen sollte und von daher ein längeres Zuwarten etwa bis Ende Mai 2020 oder gar darüber hinaus nicht ernstlich zur Debatte stehen konnte, war jedenfalls ab dem 15.04.2020 klar. Eben das ergibt sich aus dem von der Antragstellerin selbst herangezogenen „Sprechzettel“ vom 27.04.2020. Allenfalls dann, wenn bereits unmittelbar nach Eingang der E-Mail der Beigeladenen vom 15.03.2020 der Antragsgegner zu einer abschließenden Definition seines Beschaffungsbedarfes gelangt wäre, wäre für ein im Ausgangspunkt reguläres – wenn auch abgekürztes – Vergabeverfahren Raum gewesen. Dafür aber bestehen – auch unter Einschluss der von Sperrvermerken betroffenen Passagen der Vergabeakte – keine Anhaltspunkte.

(5) Äußerste Dringlichkeit ist daher zu bejahen, ohne dass es insoweit entscheidend auf die Frage ankäme, ob der Antragsgegner zumindest in gewissen Grenzen durch eigenes Zutun weitere zeitliche Hürden aufgerichtet hat. Zu denken wäre insoweit an das mit dem Haushaltsbegleitgesetz vom 01.04.2020 geschaffene Sondervermögen „MV-Schutzfonds“ und die nachfolgend mit den verwaltungsseitigen Ausführungsbestimmungen vom 14.04.2020 etablierten Maßgaben zur Mittelbewirtschaftung.

b) Das hier erfolgte gänzliche Abstehen vom Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) war jedoch ermessensfehlerhaft. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV eröffnet auf der Rechtsfolgenseite zwar die Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Die Einschränkung des Wettbewerbs muss aber verhältnismäßig, insbesondere erforderlich sein. Grundsätzlich ist deshalb auch im Rahmen der §§ 14 Abs. 4 Nr. 3, 17 Abs. 5 VgV so viel Wettbewerb wie möglich zu eröffnen. In der Regel sind daher mehrere Angebote einzuholen und darf sich die Direktansprache nicht auf nur einen Anbieter beschränken. Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.01.2014 – 11 Verg 15/13, VergabeR 2014, 547 = NZBau 2014, 386 [Juris; Tz. 51]; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.09.2008 – VII-Verg 57/08 [Juris; Tz. 3]; Dieckmann, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/UVgO, 02. Aufl. 2019, VgV § 14 Rn. 75; Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 04. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 66, m.w.N.; offenlassend Senat, Beschluss vom 30.10.2019 – 17 Verg 5/19 [Juris; Tz. 66]). Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.

(1) Vorliegend wusste der Antragsgegner, dessen konkreter Beschaffungsbedarf unstreitig jedenfalls seit dem 20.04.2020 feststand, spätestens infolge der E-Mail der Antragstellerin vom 24.04.2020, dass zumindest die Antragstellerin als tauglicher und zudem auch erkennbar interessierter Anbieter in Betracht käme. Zu diesem Zeitpunkt war nach dem eigenen Bekunden des Antragsgegners im Verhältnis zur Beigeladenen noch keine „Unterschriftsreife“ erreicht. Dabei ist aus vergaberechtlicher Sicht gleichgültig, ob dies auf dem externen Verhandlungsstand mit der Beigeladenen beruht hat und / oder auf internen Hindernissen des Antragsgegners (z. B. wegen noch notwendiger Ressortabstimmung, Kabinettsbefassung, Beteiligung der Lenkungsgruppe für den Schutzfonds o.ä.). Es hätte jedenfalls Anlass und Möglichkeit bestanden, (zumindest) die Antragstellerin kurzfristig – ggf. binnen Tagen – zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Dass der Antragsgegner selbst wenigstens dies nicht für unmöglich gehalten hat, sondern – lediglich – für nicht opportun, zeigt sich u.a. daran, dass er ausweislich des in der Anlage BF 6 (Band II Blatt 35 d.A.) enthaltenen Aktenvermerks erst am 29.04.2020 eine vergaberechtliche Prüfung veranlasst hat, die ja immerhin potentiell zu dem Ergebnis hätte führen können, dass in die Vorbereitung und Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung einzutreten ist. Vor allen Dingen aber zeigt sich dies auch darin, dass der Antragsgegner nunmehr darauf abhebt, er habe – ersichtlich unabhängig von zeitlich-chronologischen Aspekten – die Kapazitäten (u.a.) der Antragstellerin im Hinblick auf anlassbezogene Tests „schonen“ wollen, wobei es sich im Übrigen auch inhaltlich um einen untunlichen Begründungsansatz handelt, nachdem die Antragstellerin in ihrer E-Mail vom 24.04.2020 hinreichend verdeutlicht hatte, zur Schaffung zusätzlicher Kapazitäten kurzfristig in der Lage zu sein. Warum bei dieser Sachlage eine Beeinträchtigung der vorhandenen Kapazitäten für anlassbezogene Testungen zu befürchten gewesen sein sollte, hat der Antragsgegner nicht erläutert.

(2) Soweit der Antragsgegner im Termin vor dem Senat darauf abgehoben hat, das in seinem Wirtschaftsministerium eingesetzte Personal sei aufgrund der vielfältigen Aufgaben zu einer Bewältigung des zusätzlichen Aufwandes für die Einholung weiterer Angebote nicht in der Lage gewesen, trägt dieser Aspekt nicht. Bereits im rechtlichen Ansatz begegnet es erheblichen Bedenken, die Wahrung vergaberechtlicher Vorgaben von der jeweiligen Personalausstattung der Vergabestelle abhängig zu machen. Unabhängig davon hat der Antragsgegner insoweit aber auch nicht im Detail vorgetragen, abgesehen von der Mitteilung, die anlässlich der Corona-Krise im Wirtschaftsministerium eingerichtete Task force sei um den Beamten [...] verstärkt worden. Das allein aber lässt, ebenso wie das durch den Beamten vor dem Senat beschriebene subjektive Be- oder ggf. auch Auslastungsgefühl, keine relevanten Schlüsse auf das objektiv (noch) Machbare zu.

c) Der Verstoß führt zur Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags, denn in dieser Form durfte der Antragsgegner vom Gebot europaweiter Ausschreibung i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht abweichen. Zwar wird – wie auch vom Antragsgegner (vgl. Schriftsatz vom 04.12.2020 = Band II Blatt 228 ff. d.A.) – unter Verweis auf den Wortlaut der Vorschrift teilweise vertreten, § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfasse diejenigen Fälle nicht, in denen die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Absehen von der Bekanntmachung vorlagen, der Auftraggeber also ohne Ausschreibung in anderer als der konkret gewählten Form hätte vergeben können (vgl. Voppel, in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl. 2018, GWB § 135 Rn. 61). Dem folgt der Senat indes nicht.

Der Wortlaut ist nicht eindeutig und lässt beide Deutungen zu: Einerseits kann er im soeben ausgeführten Sinn verstanden werden. Andererseits ist mit dem Wortlaut auch zu vereinbaren, die vergaberechtliche Zulässigkeit nicht isoliert auf das Unterbleiben der Bekanntmachung, sondern auf die Vergabe und damit das gewählte Verfahren bis zur Auftragserteilung als Ganzes zu beziehen. Eine Ausnahme, die „dies aufgrund Gesetzes gestattet“, wäre danach nur dann gegeben, wenn der Auftraggeber das an die Stelle der Bekanntmachung tretende, gesetzlich zugelassene Verfahren auch eingehalten hat (so auch BeckOK VergabeR/Dreher/Hoffmann, 03. Aufl. 2017, GWB § 135 Rn. 31). Bezugspunkt des vergaberechtlichen Vorwurfs wäre danach ebenfalls die unterbliebene Veröffentlichung, allerdings bereits dann, wenn sie nicht so weit wie gesetzlich vorgesehen kompensiert wird, der Transparenz- und der Wettbewerbsgrundsatz also über das notwendige (und zugelassene) Maß hinaus eingeschränkt sind. Andere Vergaberechtsverstöße als das Absehen von der Bekanntmachung unter Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben fielen demgegenüber nicht unter § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Die Gesetzgebungsgeschichte spricht für die weite Auslegung. Unter Geltung des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F. war anerkannt, dass eine Direktvergabe auch dann zur Unwirksamkeit führte, wenn zwar ohne Bekanntmachung mit mehreren Anbietern hätte verhandelt werden dürfen, der Auftraggeber aber weitergehend von einem Wettbewerb vollständig absah und „heimlich“ nur mit einem bestimmten Unternehmen verhandelte. Mit der Neuregelung in § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB sollte der Rechtschutz aber nicht eingeschränkt, sondern eine Rechtschutzlücke geschlossen werden. Das weite Verständnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Sie soll einen wirksamen Primärrechtschutz sicherstellen und „heimliche“ Vergaben verhindern (Braun, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 04. Aufl. 2020, GWB § 135 Rn. 53). Könnte der Auftraggeber aber in der vorliegenden Konstellation die als Ausnahme vorgesehene Öffnung des Vergaberechts ausnutzen und den Auftrag unter Missachtung des Vergaberechts direkt an ein Unternehmen vergeben, ohne die Unwirksamkeit des Vertrags fürchten zu müssen, würde der „Heimlichkeit“ Vortrieb geleistet und dem Konkurrenten der gebotene Primärrechtschutz verweigert. Er müsste tatenlos zusehen, wie das vergaberechtswidrig beauftragte Unternehmen den laufenden Auftrag ausführt. Dass der Vertrag zwischenzeitlich erfüllt ist, ändert nichts an der Interessenlage und rechtfertigt keine unterschiedliche Behandlung.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 78 Satz 1, 175 Abs. 2 GWB, wobei die persönliche Gebühren- (§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG) bzw. Kostenfreiheit (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GKG) des Antragsgegners im Zuge der vorliegenden Kostengrundentscheidung unberücksichtigt bleiben konnte (vgl. Senat, Beschluss vom 12.08.2020 – 17 Verg 2/20 [Juris; Tz. 75]; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 20.01.2016 – 11 Verg 8/15 [Juris; Tz. 6]; Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 05. Aufl. 2016 [Stand: 25.05.2020], GWB § 182 Rn. 70). Der partielle Misserfolg der Beschwerde (§ 78 Satz 2 GWB), der sich auf das Verpflichtungsbegehren beschränkt, bleibt nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ohne Kostenrelevanz. Jedenfalls bei der hier zu beurteilenden Sachlage steht die nunmehr antragsgemäß zuerkannte Unwirksamkeitsfeststellung derart im Vordergrund, dass der Verpflichtungsantrag – bei dem schon in Anbetracht des engen Zeitfensters für den mit Fixgeschäftscharakter ausgestatteten und deshalb rechtlich nicht wiederholbaren Vertragsvollzug von vorneherein nicht mit einer Stattgabe gerechnet werden konnte – kostenrechtlich unberücksichtigt bleibt.

Die Notwendigerklärung hinsichtlich der anwaltlichen Vertretung auf Antragstellerseite beruht für das Verfahren vor der Vergabekammer auf § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG M-V. Die Erstattungsfähigkeit der antragstellerischen Rechtsanwaltskosten für den Beschwerderechtszug bedurfte keiner Tenorierung; sie folgt unmittelbar kraft Gesetzes aus § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB (Senat, Beschluss vom 05.02.2020 – 17 Verg 4/19, VergabeR 2020, 611 [Juris; Tz. 127]).

Die Wertfestsetzung erfolgt gemäß §§ 34 Abs. 1 Satz 2, 50 Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG.