VerfG des Landes Brandenburg, Beschluss vom 11.12.2020 - 21/20 EA
Fundstelle
openJur 2020, 79554
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Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Gründe

A.

Der Antragsteller betreibt eine Gaststätte. Er wendet sich im Wege der Verfassungsbeschwerde, verbunden mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, gegen die im Zuge der Corona-Pandemie verordnete Schließung von Gaststätten im Sinne des Brandenburgischen Gaststättengesetzes.

I.

§ 10 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 SARS-CoV-2-EindV vom 30. Oktober 2020 lauteten:

(1)Gaststätten im Sinne des Brandenburgischen Gaststättengesetzes sind für den Publikumsverkehr zu schließen.

(2) Absatz 1 gilt nicht für

1.Gaststätten, die zubereitete Speisen oder Getränke ausschließlich zur Mitnahme im Rahmen des Außerhausverkaufs abgeben und keine Abstell- oder Sitzgelegenheiten bereitstellen,

Die Geltungsdauer der angegriffenen Verordnungsvorschrift war gemäß § 25 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV bis zum 30. November 2020 beschränkt. Die 2. SARS-CoV-2-EindV vom 30. November 2020 (GVBI. II/20, Nr. 110), die für den Zeitraum vom 1. bis zum 21. Dezember 2020 Geltung beansprucht (§ 27 2. SARS-CoV-2-EindV), beinhaltet in § 10 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 eine mit der angegriffenen Regelung gleichlautende Vorschrift.

Der Antragsteller beantragte beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 Verwaltungsgerichtsordnung im Rahmen eines ebenfalls angestrengten Normenkontrollantrags.

Das Oberverwaltungsgericht lehnte es mit dem hier - neben § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV - unmittelbar angegriffenen Beschluss vom 11. November 2020 ab, § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV vorläufig außer Vollzug zu setzen. Die Vorschrift halte einer Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich stand. Sie verstoße nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Die Voraussetzungen der Verordnungsermächtigung (§ 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Infektionsschutzgesetz) seien erfüllt. Die Maßnahme sei voraussichtlich auch verhältnismäßig und verstoße nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz. Der Antrag sei überdies auch unbegründet, sofern die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen einzustufen seien. Die vorzunehmende Folgenabwägung falle zulasten des Antragstellers aus. Die erheblichen wirtschaftlichen Folgen des vorläufigen Gewerbeausübungsverbots seien durch die Geltungsdauer der Verordnungsvorschrift von knapp einem Monat begrenzt, sowie dadurch, dass die wirtschaftlichen Verluste nach einer Übereinkunft der Bundeskanzlerin und der Regierungschefs der Länder in Höhe von 75 Prozent des Umsatzes des Vorjahresmonats abgefedert werden sollen. Im Falle einer Außervollzugsetzung der Vorschrift könnten alle Gaststätten in Brandenburg betrieben werden, was die Effizienz des beschlossenen Maßnahmenpakets der SARS-CoV-2-EindV erheblich mindern würde. Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordere jedoch ein effizientes Handeln. Eine Beschränkung der aktuellen Eindämmungsmaßnahmen könne überdies dazu führen, dass künftig noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen erforderlich werden könnten.

II.

Der Antragsteller begehrt mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 24. November 2020, die Anwendung des § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde auszusetzen. Er ist der Meinung, die angegriffene Vorschrift und der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts verletzten ihn in seinen Grundrechten der Berufsfreiheit, der Eigentumsfreiheit in Form des Rechts auf den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie in seinem Recht auf Gleichbehandlung. Die Verordnungsvorschrift beruhe nicht auf einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage und verstoße gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz. Sie sei zudem unverhältnismäßig, insbesondere, weil es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass die Gastronomie das Infektionsgeschehen antreibe, und es mildere Mittel zur Eindämmung der Virusverbreitung gebe. Die Grundrechtseingriffe verlören nicht dadurch an Gewicht, dass sie nur für einen kurzen Zeitraum angeordnet seien, wenn sie stets verlängert würden. Im Gegenteil führe die kurze Dauer auch zu Planungsunsicherheiten für den Antragsteller. Die angekündigten staatlichen Hilfen könnten die Schließung nicht auffangen. Die Hilfen seien derzeit noch nicht zu beantragen, es fehle an einem Rechtsanspruch für den Antragsteller, und es sei unklar, wann diese überhaupt ausgezahlt würden. Das allgemeine Gleichbehandlungsgebot sei verletzt, weil Gaststätten ungerechtfertigt schlechter behandelt würden als der Einzel- und Großhandel, Kantinen und Gottesdienste.

Der Antragsteller trägt weiter vor, er habe im Jahr 2020 bereits pandemiebedingte Umsatzeinbußen in Höhe von rund 200.000 Euro erlitten. Die erneute Betriebsschließung gefährde seine Existenz, zumal bereits absehbar sei, dass sie jedenfalls bis zum 20. Dezember 2020 gelten solle und damit mindestens sieben Wochen umfasse. Er habe zwischen der Schließzeit im Frühjahr und der nunmehr angeordneten Schließung die geltenden Schutz- und Hygieneregeln umgesetzt. Er könne seinen Betrieb nicht wirtschaftlich führen und keine ausreichenden Einnahmen generieren, während er zugleich mit erheblichen Ausgaben belastet sei.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung sei erforderlich, da es ihm nicht zuzumuten sei, seinen Betrieb über mehrere Monate zu schließen und derart schwerwiegende Grundrechtseingriffe hinzunehmen.

Die Landesregierung hat zum Verfahren Stellung genommen. Der Antrag sei jedenfalls unbegründet, da eine Folgenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfalle. Er habe bereits nicht hinreichend konkret dargelegt, dass die Regelung ihn in seiner wirtschaftlichen Existenz bedrohe. Die außerordentliche Wirtschaftshilfe für November könne seit dem 25. November 2020 beantragt werden; die Auszahlungsmodalitäten seien inzwischen öffentlich einsehbar und die Europäische Kommission habe am 20. November 2020 die beihilfenrechtliche Genehmigung für Beihilfehöchstwerte zwischen 1 und 4 Millionen Euro erteilt. Die Novemberhilfe werde auch für den Dezember fortgesetzt. Zudem sei angesichts des Internetauftritts des Antragstellers, der mit Speisen zum Mitnehmen werbe, davon auszugehen, dass er dort ebenfalls Einnahmen erziele.

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

Gemäß § 30 Abs. 1 Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (VerfGGBbg) kann das Verfassungsgericht einen Zustand durch eine einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Ob die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 VerfGGBbg vorliegen, ist grundsätzlich, soweit sich das Begehren in der Hauptsache nicht als offensichtlich unzulässig oder unbegründet darstellt (1.), nach Maßgabe einer Folgenabwägung zu beurteilen (2.) (z. B. Beschluss vom 3. Juni 2020 - VfGBbg 9/20 EA -, Rn. 38, https://verfassungsgericht.brandenburg.de).

1. Die mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erhobene Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet. Sie dürfte jedenfalls nicht bereits aus dem Grund unzulässig sein, dass die Geltungsdauer der angegriffenen Verordnungsvorschrift zwischenzeitlich abgelaufen ist. Der Antragsteller hat hinreichend deutlich gemacht, dass er seine Verfassungsbeschwerde auch auf ein nach dem 30. November 2020 fortgeltendes Verbot des Betriebs seiner Gaststätte zu erstrecken beabsichtigt. Näherer Prüfung bedarf aber etwa die Frage, ob Rechtsschutz vorrangig im fachgerichtlichen Hauptsacheverfahren zu suchen ist, wenn sich die Verfassungsbeschwerde auf den Prüfungsgegenstand des Hauptsacheverfahrens bezieht, und sofern Rechtsschutz dort in zumutbarer Weise noch zu erlangen ist (vgl. Beschluss vom 17. Juli 2015 - VfGBbg 53/15 -, https://verfassungsgericht.brandenburg.de).

2. a. Im Rahmen der Folgenabwägung sind die nachteiligen Wirkungen, die ohne die einstweilige Anordnung für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache zu erwarten sind, mit den nachteiligen Wirkungen, die sich bei Erlass der einstweiligen Anordnung für den Fall der Erfolglosigkeit in der Hauptsache ergeben, zu vergleichen und zu bewerten. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die nachteiligen Folgen, die ohne die einstweilige Anordnung für den Fall des Erfolgs der Hauptsache zu erwarten sind, müssen im Vergleich zu den nachteiligen Folgen, die sich bei Erlass der einstweiligen Anordnung für den Fall der Erfolglosigkeit in der Hauptsache ergeben, deutlich überwiegen, weil sie sonst bei vergleichender Betrachtung im Sinne des Gesetzes nicht gewichtig genug sind ("schwere Nachteile") bzw. keinen gleichwertigen "anderen" Grund im Sinne des Gesetzes darstellen. Bei der Abwägung sind im Allgemeinen nur irreversible Nachteile zu berücksichtigen (st. Rspr., jüngst Beschluss vom 13. November 2020 - VfGBbg 20/20 EA -, https://verfassungsgericht.brandenburg.de, m. w. N.).

b. Die gebotene Folgenabwägung fällt gegen die vorläufige Außerkraftsetzung des durch § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV statuierten Verbots der Öffnung von Gaststätten für den Publikumsverkehr aus.

Ergeht die einstweilige Anordnung nicht, ist dem Antragsteller das Betreiben seines Gastronomiebetriebs voraussichtlich bis mindestens zum 20. Dezember 2020 und mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit darüber hinaus nur sehr eingeschränkt zum Verkauf von Speisen außer Haus (§ 10 Abs. 2 Nr. 1 SARS-CoV-2-EindV) möglich. In der überwiegenden Betriebsuntersagung nach § 10 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV liegt ein schwerwiegender Eingriff jedenfalls in sein Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 49 Abs. 1 Verfassung des Landes Brandenburg (LV).

Die Ausführungen des Antragstellers beschränken sich, obwohl er Speisen und Getränke zum Mitnehmen anbieten darf und davon ausweislich seiner Internetpräsenz auch Gebrauch macht (https://... /, Stand: 27. November 2020), zum Beleg seiner Existenzbedrohung im Wesentlichen darauf, dass er bereits bisher im laufenden Jahr 2020 eine Umsatzeinbuße von 200.000 Euro gehabt habe, sowie auf ein Missverhältnis von Ausgaben und Einnahmen. Ob dieser knappe Vortrag zum Beleg eines schweren, irreversiblen Nachteils ausreichend ist, kann offen bleiben. Das Verfassungsgericht verschließt sich nicht der Erkenntnis, dass das Verbot des regulären Gaststättenbetriebs den Antragsteller, wie auch eine Vielzahl weiterer Gastronomen im Land hart treffen und konkret existenzbedrohend wirken kann. Auch wenn nach einem Beschluss der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 die sogenannte "Novemberhilfe" und nach weiterer Übereinkunft vom 25. November 2020 auch im Dezember Wirtschaftshilfe von bis zu 75 Prozent des Umsatzes der Wochen des Vorjahresmonats geleistet werden soll und seit dem 25. November 2020 Anträge für die "Novemberhilfe" online (https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Navigation/DE/Novemberhilfe/novemberhilfe.html) gestellt werden können sowie kurzfristige Abschlagszahlungen angekündigt sind (https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2020/11/20201125-antragstellung-fuer-abschlagszahlung-zur-novemberhilfe-startet.html, Stand 27. November 2020), liegt jedenfalls bis zum Eintreffen dieser Hilfen eine Existenzbedrohung nahe.

Für die Folgenabwägung gilt: Auch für den Fall, dass die Existenz des Antragstellers konkret bedroht ist und ihm somit ein schwerer, irreversibler Nachteil droht, überwiegen dennoch die möglichen nachteiligen Folgen, die sich bei Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ergeben können, erheblich.

Die Gefahren der Covid-19-Pandemie sind weiterhin und insbesondere derzeit sehr ernst zu nehmen. Die Zahl der Neuinfektionen ist seit mehreren Wochen auf einem hohen Niveau und steigt zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung weiter an, sodass mit erheblichen Belastungen des Gesundheitssystems zu rechnen ist, die sich insbesondere in den Krankenhäusern bei der Behandlung von Menschen mit schweren Krankheitsverläufen zeigen werden. Der Verordnungsgeber führt hierzu in der Begründung zur 2. SARS-CoV-2-EindV (https://msgiv.brandenburg.de/sixcms/media.php/9/2SARS-CoV-2-EindV_30112020_Begruendung.pdf, Stand 8. Dezember 2020, PDF S. 2 f) aus:

"Das andauernd hohe Infektionsgeschehen führt zu einem kontinuierlichen Absinken der freien intensivmedizinischen Kapazitäten. Die Anzahl der COVID-19-geeigneten intensivmedizinischen Plätze betrug am:

- - 2. November 2020: 257 (davon 184 frei und 73 belegt)

- - 9. November 2020: 273 (davon 200 frei und 73 belegt)

- - 16. November 2020: 253 (davon 156 frei und 97 belegt)

- - 23. November 2020: 250 (davon 141 frei und 109 belegt)

- - 26. November 2020: 232 (davon 120 frei und 112 belegt)

Damit ist das eigentliche Ziel der SARS-CoV-2-EindV in Gestalt einer deutlichen Reduktion der Neuinfektionen bisher nicht erreicht. Zudem zeigt sich, dass die Indikatoren zur Überlastung des Gesundheitssystems noch keinen Grund zur Entwarnung geben."

Dem Verordnungsgeber steht bei der Festlegung der zu beschließenden Maßnahmen eine weite Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsprärogative zu. Unabhängig von der Frage, ob Gastronomiebetriebe, Fitnessstudios und viele andere Freizeiteinrichtungen trotz umgesetzter Hygienemaßnahmen jeweils im Einzelfall konkret betrachtet das Infektionsgeschehen signifikant beeinflussen, ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Verordnungsgebers, bestimmte Lebensbereiche und damit zusammenhängende Betriebe stark einzuschränken, auf einem Gesamtkonzept beruht, im Rahmen dessen insbesondere Schulen und Betreuungseinrichtungen für Kinder sowie eine große Zahl von Betrieben und Unternehmen möglichst lange geöffnet bleiben sollen.

Die angeordneten kontaktbeschränkenden Regelungen betreffen vorrangig denBereich der privaten Freizeitgestaltung. Hier könne nach der Begründung des Verordnungsgebers das Infektionsgeschehen nach den bisherigen - insbesondere auch in der ersten Jahreshälfte und in dem Zeitraum seit dem 2. November 2020 gewonnenen - Erkenntnissen durch eine Verringerung der persönlichen Kontakte effektiv begrenzt werden. Dies gelte unabhängig davon, ob sich der Anteil am Infektionsgeschehen der betroffenen Bereiche wie etwa Beherbergungsbetriebe, Gaststätten oder Kinos zum gegenwärtigen Zeitpunkt genau und im Einzelnen sicher feststellen lasse. Da nur durch eine generelle Reduzierung von persönlichen Kontakten das Infektionsgeschehen beherrscht werden könne, sei entscheidend, dass in der Gesamtschau der beschlossenen Einschränkungen diese angestrebte Wirkung erreicht werden könne und nicht außer Verhältnis zu der mit ihr verbundenen Belastung stehe. Die Maßnahmen würden in erster Linie Gastronomiebetriebe, Betriebe für körpernahe Dienstleistungen und die Unterhaltungsbranche treffen, weil dies kontaktintensive Bereiche innerhalb der privaten Freizeitgestaltung seien (Begründung zur 2. SARS-CoV-2-EindV, PDF S. 5 f., https://msgiv.brandenburg.de/sixcms/media.php/9/2SARS-CoV-2-EindV_30112020_Begruendung.pdf, Stand 8. Dezember 2020).

Das Verfassungsgericht schließt sich bei der hier im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorzunehmenden Folgenabwägung den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 11. November 2020 - 1 BvR 2530/20 -, Rn. 15 f, www.bverfg.de, für die Verfassungsrechtslage in Brandenburg an. Die Ursachen für den bundesweiten Anstieg der Infektionen sind insoweit nach bisherigem Kenntnisstand diffus, wobei Häufungen im Zusammenhang mit dem Freizeitverhalten der Menschen zu beobachten waren. In den meisten Fällen ist die genaue Infektionsquelle jedoch nicht bekannt. Gerade aus dieser unsicheren Kenntnislage folgen das Recht und die Pflicht des Verordnungsgebers, von seiner Einschätzungsprärogative Gebrauch zu machen. Indem der Verordnungsgeber einzelne Branchen der Schließung unterwirft, andere Bereiche geöffnet lässt und seine Maßnahmen flexibel und kontinuierlich an die Entwicklung der Infektionszahlen und die Belastung des Gesundheitssystems unter Berücksichtigung der angespannten personellen Situation anpasst, ist er gerade bemüht, dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip Genüge zu tun. Die Alternativen zu einem selektiven Maßnahmenkatalog wären einerseits Nichtstun, andererseits ein vollständiger Lockdown. Ersteres untersagt die Verfassungspflicht zum Schutz von Leben und Gesundheit, Letzteres würde die Belastungen für die Bevölkerung noch erheblich vergrößern. Setzte das Verfassungsgericht dieses Konzept entsprechend dem Begehren des Antragstellers vorläufig außer Kraft, bestünde die Gefahr, dass das Infektionsgeschehen noch stärker um sich greifen würde.

Das grundrechtlich geschützte Interesse des Antragstellers an der ungestörten Ausübung seines Berufs und Gewerbebetriebs wiegt damit zwar schwer. Angesichts des gebotenen strengen Maßstabs, der für den ausnahmsweisen Erlass einer einstweiligen Anordnung anzuwenden ist, und unter Berücksichtigung des Einschätzungsspielraums des Verordnungsgebers überwiegt es das Interesse am Schutz von Leben und Gesundheit durch die vorliegend angegriffenen befristeten Maßnahmen jedoch nicht.

C.

Der Beschluss ist einstimmig ergangen. Er ist unanfechtbar, § 30 Abs. 3 Satz 2 VerfGGBbg.