LG Köln, Urteil vom 21.07.2020 - 33 O 34/20
Fundstelle
openJur 2020, 79491
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Tenor

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 14.04.2020 (33 0 34/20) wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Aufrechterhaltung einer einstweiligen Verfügung der Kammer vom 14.04.2020.

Die Antragstellerin vertreibt Lebensmittel, unter anderem Mahlzeitersatzprodukte, die zur Gewichtsreduktion und Gewichtserhaltung beitragen sollen. Unter ihrer Marke "P" bringt sie die Mahllzeitersatzmittel "Q Porridge" und "Q " sowie die Nahrungsergänzungsmittel "M" und "M1" in den Verkehr.

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein Unternehmen, das eine Internetplattform betreibt, über das es Produkttests durchführt, im Rahmen derer Verbrauchern Produkte zur Verfügung gestellt werden, über die sie sodann berichten. Diese Berichte veröffentlicht die Antragsgegnerin auf ihrer Website.

Im Rahmen der Bewerbung eines zwischen dem 09.03.2020 und dem 17.05.2020 laufenden Produkttests eines Mahlzeitersatzmittels namens "T" des Unternehmens T1 mit einer Bewerbungsphase für Produkttester vom 09.03. bis zum 22.03.2020 veröffentlichte die Antragsgegnerin auf ihrer Webseite innerhalb der im Tenor der angegriffenen einstweiligen Verfügung sowie nachstehend eingeblendeten Anzeige folgende Aussagen:

1. "Du suchst einen Mahlzeitersatz, der dich lecker und ausgewogen dabei unterstützt ein paar Kilos abzunehmen?"

2. "Du kannst ganz einfach ein oder zwei Mahlzeiten pro Tag durch den Shake ersetzen und wirst schnell Resultate sehen."

3. "Der Mahlzeitersatz für den perfekten Shape"

4. "60 vollwertige Mahlzeiten zum Abnehmen oder Gewicht halten"

5. "Er enthält Vitamin C, B 12, Folsäure etc. und jede Menge weitere Vitamine und Mineralstoffe, die sich positiv auf deinen Körper auswirken können."

6. "So schaffst Du es locker zu Deinem Wunschgewicht"

Das Mittel "T2" verfügt über einen hohen Proteingehalt und trägt daher zum beschleunigten Eintritt eines Sättigungsgefühls bei. Es kann bei Ersatz von zwei täglichen Hauptmahlzeiten im Rahmen einer kalorienreduzierten Kost gewichtsreduzierend oder beim Ersatz einer täglichen Hauptmahlzeit unter denselben Voraussetzungen gewichtserhaltend wirken.

Wegen der vorstehend wiedergegebenen Aussagen mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 30.03.2020 ab. Unter dem 08.04.2020 ließ die Antragsgegnerin durch ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten erklären, dass sie eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht abgeben werde. In seinem vorangegangenen Schreiben, mit dem er Fristverlängerung beantragt hatte, hatte der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin unter anwaltlicher Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung erklärt, dass die Antragsgegnerin ihn mit der Beantwortung der Abmahnung beauftragt habe. Eine Bevollmächtigung für ein sich etwaig anschließendes gerichtliches Verfahren zeigte der Verfahrensbevollmächtigte - ebensowenig wie in seinem weiteren Schreiben - nicht an. Für die weiteren Einzelheiten der vorgerichtlichen Korrespondenz wird auf die betreffenden Anlagen Bezug genommen (Anl. A7, Bl. 73 ff. d.A..; Anl. A 8, Bl. 93 ff. d.A.).

Auf Antrag der Antragstellerin vom 08.04.2020 hat die Kammer sodann die einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel eine Werbung mit den vorstehend wiedergegebenen Aussagen untersagt worden ist, wenn dies wie folgt geschieht:

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Die Beschlussverfügung ist der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 20.04.2020 zugestellt worden (Bl. 132 d.A.). Diese ließ den Beschluss der Antragsgegnerin mittels Gerichtsvollzieher am 22.04.2020 zustellen. Daraufhin erhob der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung unter Vollmachtsanzeige unter dem 24.04.2020 Widerspruch. Die Antragsgegnerin übersandte sodann den angegriffenen Beschluss postalisch an ihren Verfahrensbevollmächtigten, der sie an einem Tag zwischen dem 27. und dem 30.04.2020 erhielt.

Bereits am 07.04.2020 hatte die Antragsgegnerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten im Zentralen Schutzschriftenregister eine die streitgegenständlichen Ansprüche betreffende Schutzschrift hinterlegen lassen, die die Kammer infolge eines Versehens vor Beschlusserlass nicht zur Kenntnis genommen und an die Antragstellerin nicht weitergeleitet hat. In der Schutzschrift heißt es unter anderem wie folgt: "[...] zeigen wir an, dass wir von der Antragsgegnerin zunächst ausschließlich damit beauftragt worden sind, diese Schutzschrift zu hinterlegen und ggf. die Mitteilung weiterzuleiten, dass eine entsprechende Schutzschrift eingereicht worden ist, sodass wir dann unverzüglich eine weitergehende Beauftragung binnen Stundenfrist klären können [...]".

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die streitigen Aussagen wettbewerbswidrig seien, weil sie gegen die Health-Claims- Verordnung (VO (EG) 1924/2006; nachfolgend HCVO) verstießen und irreführend im Sinne der Lebensmittelinformationsverordnung (VO (EU) 1169/2011; nachfolgend LMIV) und im Sinne von § 5 UWG seien.

Die Aussagen eins bis vier und sechs verstießen gegen Art. 10 Abs. 1, 13 Abs. 3 HCVO, weil es sich nicht um Angaben handele, die nach dem Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 für "Mahlzeitersatzprodukte mit gewichtskontrollierender Wirkung" zulässig seien. Zulässig sei danach nur die Angabe, dass der Ersatz von zwei der täglichen Hauptmahlzeiten bzw. wenn es um eine Gewichtserhaltung gehe, eine der täglichen Hauptmahlzeiten mit dem jeweiligen mahlzeitenersetzenden Mittel im Rahmen einer kalorienarmen Ernährung zu einer Gewichtsreduzierung beitrage. Außerdem müssten die Verbraucher ausweislich der im Anhang aufgeführten "Bedingungen und Beschränkungen hinsichtlich der Verwendung des Lebensmittels und/oder zusätzliche Erklärungen oder Warnungen" über die Bedeutung einer ausreichenden tatsächlichen Flüssigkeitsaufnahme aufgeklärt und auf die Tatsache hingewiesen werden, dass die Erzeugnisse ihren Zweck nur erfüllten, wenn sie im Rahmen einer kalorienarmen Ernährung verwandt würden, zu der notwendigerweise auch andere Lebensmittel gehörten und dass täglich zwei - bzw. im Falle gewichtserhaltender Mittel eine - Hauptmahlzeiten zu ersetzen seien, damit das Mittel die angegebene Wirkung erzielen könne. Angaben zu einer Straffung von Körperparteien durch den Einsatz von Mahlzeitersatzprodukten, wie sie die Aussage drei enthalte ("Der Mahlzeitersatz für den perfekten Shape") seien überdies für diese nicht zugelassen.

Die Aussagen stellten sich auch als irreführend i.S.v. Art. 7 Abs. 1 b) LMIV dar, weil die Werbung suggeriere, dass der Verzehr des Produkts in jedem Fall und nicht lediglich im Falle eines Mahlzeitersartes und im Rahmen einer kalorienarmen Kost zu einer Gewichtsreduktion bzw. (bezüglich der Aussage vier) Gewichtserhaltung führe. Auch die behauptete Straffung von Körperpartien (Aussage drei) sei unzutreffend und irreführend.

Die Aussage "Du suchst einen Mahlzeitersatz, der dich lecker und ausgewogen dabei unterstützt ein paar Kilo abzunehmen?" (Aussage eins ) sowie die Aussage "Du kannst ganz einfach ein oder zwei Mahlzeiten pro Tag durch den Shake ersetzen und wirst schnell Resultate sehen" (Aussage zwei) verstieße auch gegen Art. 12 b) HCVO, weil gesundheitsbezogene Angaben über Dauer und Ausmaß der Gewichtsabnahme nicht zulässig seien.

Die fünfte angegriffene Aussage ("er enthält Vitamin C, B 12, Folsäure, etc., und jede Menge weitere Vitamine und Mineralstoffe, die sich positiv auf deinen Körper auswirken können") stelle einen Verstoß gegen Art. 10 Abs. 3 HCVO dar. Es fehle an der Beifügung einer der in den Listen nach Art. 13 oder 14 enthaltenen speziellen gesundheitsbezogene Angaben.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 14.04.2020 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 14.04.2020 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin rügt die fehlende Vollziehung der einstweiligen Verfügung und ist insoweit der Ansicht, dass die Verfügung von Anwalt zu Anwalt hätte zugestellt werden müssen. Sie stützt ihren Aufhebungsantrag unter Berufung hierauf hilfsweise auf § 927 ZPO.

Die Antragsgegnerin ist weiter der Ansicht, dass ein Verfügungsgrund nicht bestehe, weil der Zeitraum für eine Bewerbung als Produkttester für die mit den streitigen Angaben beworbenen Produkte zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits abgelaufen war.

Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch, weil keine gesundheitsbezogenen Angaben vorlägen. Gewichtskontrollierende oder schlankmachende Eigenschaften eines Produkts beträfen bereits nicht die Gesundheit, sondern das äußere Erscheinungsbild eines Menschen. Die Aussagen seien überdies allesamt zulässig, weil die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 c) HCVO vorlägen. Sie stützten sich im Hinblick auf den hohen Proteingehalt des Shakes auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise und würden vom durchschnittlichen Verbraucher richtig verstanden. Darüber hinaus handele es sich um zulässige Angaben im Hinblick auf den in der Werbung auch auftauchenden Hinweis auf den erforderlichen Ersatz von täglich zwei Hauptmahlzeiten im Rahmen einer kalorienarmen Ernährung.

Mit der Angabe "Du wirst schnell Resultate sehen" als Bestandteil der zweiten angegriffenen Aussage werde im Gesamtkontext auch bereits das Halten des Gewichts als Resultat bezeichnet. Dasselbe gelte für die Angabe "Wunschgewicht" und "Der Mahlzeitenersatz für den perfekten Shape". So liege es im Auge des Betrachters, wann "ein perfekter Shape" bzw. das Wunschgewicht vorliege. Mit einem perfekten Shape werde darüber hinaus auch keine Straffung von Körperpartien versprochen.

Die fünfte Aussage sei nach Art. 13 Abs. 1 a) HCVO zulässig, weil sich die Angaben auch insoweit auf wissenschaftlich anerkannte Maßstäbe stütze und der durchschnittliche Verbraucher sie richtig verstehe. Zudem sei die Angabe wegen der Formulierung im Konjunktiv zulässig. Im Übrigen enthalte die Werbung einen Link auf die Produktseite von T2, auf der sich konkrete, hinreichend spezifische Health Claims befänden.

Die Aussagen 1) und 2) verstießen nicht gegen Art 12b) HCVO, weil die Angaben hinsichtlich einer in Aussicht gestellten Gewichtsabnahme nicht konkret seien.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 16.06.2020, auf die zwischen den Parteien ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung war auf den zulässigen Widerspruch der Antragsgegnerin hin zu bestätigen, weil sie sich auch nach dem weiteren Vortrag der Parteien als gerechtfertigt erweist. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag der Antragsgegnerin nach §§ 927 Abs. 1, 935 ZPO ist bereits unzulässig.

I.

Der zulässige Widerspruch ist nicht begründet.

1.

Die der Antragstellervertreterin am 20.04.2020 zugestellte einstweilige Verfügung ist durch die zwei Tage später im Parteibetrieb bewirkte Zustellung des Beschlusses an die Antragsgegnerin binnen Monatsfrist vollzogen worden, §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO.

Eine Zustellung an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin war entbehrlich, weil die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht vorlagen.

§ 172 Abs. 1 ZPO setzt das Bestehen einer umfassenden Prozessvollmacht voraus, die zu allen das jeweilige Verfahren betreffenden Prozesshandlungen ermächtigt. Nicht ausreichend ist dagegen eine Vollmacht nur für einzelne Prozesshandlungen (Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 172 ZPO, Rn. 5; BGH, NJW-RR 2007, 356). Eine umfassende Vollmacht des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin lag indes zum Zeitpunkt der Zustellung der Beschlussverfügung an die Antragsgegnerin nicht vor. So bestand nach den Ausführungen in der Schutzschrift eine Vollmacht lediglich für die Hinterlegung derselben und für die Entgegennahme einer etwaigen gerichtlichen Mitteilung über eine eingereichte Antragsschrift. Auch der vorgerichtlichen Korrespondenz ist eine umfassende, auch für ein etwaiges gerichtliches Verfahren geltende Bevollmächtigung nicht zu entnehmen. Wer für die Vertretung im Rahmen des Abmahnverfahrens bevollmächtigt ist, verfügt im Zweifel nicht über eine Vollmacht zur Entgegennahme von Zustellungen in einem sich anschließenden einstweiligen Verfügungsverfahren (OLG Köln, GRUR-RR 2005, 143).

Auf den Umstand, dass die Antragstellerin von der - ihrem Umfang nach ohnehin nicht zur Anwendbarkeit des § 172 Abs. 1 ZPO führenden - Bevollmächtigung des Antragsgegnervertreters zum Zeitpunkt der Parteizustellung keine Kenntnis haben konnte, weil der Antragsgegnervertreter nicht als solcher im Rubrum benannt war und der Antragstellerin die Schutzschrift nicht übermittelt worden ist, kommt es daher nicht an, obschon dies die Anwendbarkeit des § 172 Abs. 1 ZPO gleichermaßen ausschließen würde (vgl. KG Berlin, Beschl. V. 24.02.2017 - 19 W 81/16, BeckRS 2017, 138024, Rn. 4). Ebenso wenig ist entscheidend, dass selbst bei Anwendbarkeit des § 172 Abs. 1 ZPO die dann nicht ordnungsgemäße Zustellung gemäß § 189 ZPO fristgemäß zwischen dem 27.04.2020 und dem 30.04.2020 geheilt worden wäre, weil der Antragsgegnervertreter zu diesem Zeitpunkt in den Besitz der einstweiligen Verfügung gelangt war (zur Heilung nach § 189 ZPO in einer solchen Konstellation vgl. etwa BGH GRUR-RR 2018, 173 Rn. 55 - Sportzubehör). Unerheblich ist demnach schließlich auch der Umstand, dass eine Pflicht der Antragstellerin zur Zustellung der Beschlussverfügung an den Verfahrensbevollmächtigten auch nicht bestand, nachdem dieser am 24.04.2020 unter Vollmachtsanzeige Widerspruch eingelegt und sodann die Antragstellerin hiervon Kenntnis erlangt hat. Die Kenntniserlangung von den Voraussetzungen des § 172 ZPO nach begonnener Zustellung an die Partei macht die Parteizustellung nicht fehlerhaft; eine (erneute) Zustellung an den jetzt bestellten Anwalt ist in einem solchen Fall nicht veranlasst (Musielak/Voit/Wittschier, 17. Aufl. 2020 Rn. 4, ZPO § 172 Rn. 4).

2.

Der Verfügungsgrund, der gemäß § 12 Abs. 2 UWG widerleglich zu vermuten ist, liegt vor.

Es hätte der Antragsgegnerin oblegen, die Vermutung einer Dringlichkeit zu widerlegen (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer, 4. Aufl. 2016 Rn. 304, UWG § 12 Rn. 304). Dies ist mit dem Verweis auf den begrenzten und zum Zeitpunkt der Abmahnung abgelaufenen Bewerbungszeitraum nicht geschehen. Auch aus dem Umstand, dass der Produkttest nunmehr in Gänze abgeschlossen ist, folgt ein Entfall der Dringlichkeit nicht.

Die Dringlichkeitsvermutung kann zwar entfallen, wenn der fragliche Verstoß beendet ist und seiner Natur nach (wie etwa im Falle eines Weihnachtsverkaufs) erst nach längerer Zeit wiederholbar ist. Entscheidend ist dann, ob der Antragsteller in der Zwischenzeit einen mindestens vorläufigen Titel im Hauptsacheverfahren erwirken könnte (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020 UWG § 12 Rn. 3.18).

Vorliegend ergibt sich indes aus dem Vortrag der Antragsgegnerin bereits nicht, dass die in Frage stehenden Verstöße beendet sind. So behauptet sie insbesondere nicht, dass die Werbung nach Ablauf des Bewerbungszeitraums für Produkttester nicht mehr online aufzufinden war bzw. ist. Darüber hinaus ist der Produkttest seiner Natur nach auch nicht erst nach längerer Zeit wiederholbar, sondern kann jederzeit erneut durchgeführt werden.

3.

Hinsichtlich der jeweils in der konkreten Verletzungsform angegriffenen Äußerungen besteht auch ein Verfügungsanspruch. Ein solcher ist dabei hinsichtlich jeder der angegriffenen Äußerungen bereits dann zu bejahen, wenn jeweils eine einzige Norm das Verbot trägt. Der Umstand, dass die Antragstellerin sich hinsichtlich jeder der Aussagen auf mehrere Rechtsverletzungen gestützt hat, ist insoweit irrelevant, weil damit eine Mehrheit von Streitgegenständen nicht begründet ist. Der Streitgegenstand liegt vielmehr hinsichtlich jeder der Aussagen in der konkreten Verletzungsform, die alle hierdurch verwirklichten Rechtsverletzungen umfasst (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 2.23e Rn. 2.23e-2.23f, j). Auf welche rechtlichen Gesichtspunkte das Unterlassungsverbot gestützt wird, ist dem Gericht überlassen (ebd, Rn. 2.23 f.). Im Rahmen der Entscheidung über den Widerspruch können innerhalb eines Streitgegenstands dabei auch die Gründe ausgetauscht werden, auf den der Erlass der einstweiligen Verfügung gestützt wird, wenn der Antragsteller hierzu bereits in seinem Antrag auf den Erlass der Verfügung vorgetragen hat (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2014, 410, 412, betreffend das Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO).

a.

Die Anspruchsberechtigung der Antragstellerin folgt hinsichtlich aller streitgegenständlichen Aussagen aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

Die Antragstellerin ist Mitbewerberin des Unternehmens "T1", dessen Absatz die Antragsgegnerin durch den streitigen Werbetext, mit dem sie die Vorzüge des Produkts "T Vanille" anpreist, gefördert hat. Geht ein Unternehmen gegen einen Dritten vor, der durch seine geschäftliche Handlung ein fremdes Unternehmen fördert, so muss das von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG vorausgesetzte konkrete Wettbewerbsverhältnis zu dem geförderten Unternehmen bestehen (BGH WRP 2014, 552 Rn. 19 - Werbung für Fremdprodukte). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht bereits dann, wenn zwischen den Vorteilen, die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH WRP 2014, 1307 - nickelfrei). Ein derartiges Wechselverhältnis besteht hinsichtlich der Förderung bzw. Beeinträchtigung des Wettbewerbs der Antragstellerin einerseits und des Unternehmens T1 andererseits. So kann der gesteigerte Absatz von Mahlzeitersatzprodukten der Firma T1 dazu führen, dass die durch die Antragstellerin vertriebenen Mahlzeitersatzprodukte im geringeren Umfang abgesetzt werden und umgekehrt.

b.

Der Verfügungsanspruch ergibt sich hinsichtlich der Aussagen 1 bis 4 und 6 zunächst aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 3a UWG, Artt. 10 Abs. 1, 13 Abs. 3 HCVO i.V.m. Anh. zu Art. 1 VO (EU) 432/2012, weil die angegriffene Äußerungen unzulässige gesundheitsbezogene Angaben darstellen. Die Regelungen der HCVO dienen dem Schutze der Verbraucher und stellen daher Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG dar (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 3a Rn. 1.242).

Gesundheitsbezogene Angaben sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten, sofern sie nicht den in Art. 3 - 7, 10-19 HCVO gestellten Anforderungen entsprechen, gemäß der HCVO zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Verweise auf nichtspezifische Vorteile eines Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder für das gesundheitsbezogene Wohlbefinden sind nach Art. 10 Abs. 3 HCVO nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ihnen eine der in einer der Listen nach Art. 13, 14 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist.

Die streitigen Angaben sind gesundheitsbezogen, weil darin ein Zusammenhang zwischen der Einnahme des beworbenen Produkts und einer Gewichtsabnahme (hinsichtlich der vierten Aussage zusätzlich zu einem Gewichtserhalt) hergestellt wird.

Gem. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO ist eine gesundheitsbezogene Angabe jede Angabe, durch die erklärt, suggeriert oder mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff "Zusammenhang" ist dabei weit auszulegen. Er erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert. Ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist dabei auch anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 04. November 2016 - 5 U 3/16 -, Rn. 72, juris).

Demnach ist eine Angabe, mit der eine schlankmachende Wirkung eines Produkts behauptet wird, stets als gesundheitsbezogen und bei Nichtaufnahme in die in Art. 13 Abs. 3 HCVO vorgesehene Liste dem Verbot des Art. 10 Abs. 1 HCVO unterfallend anzusehen (vgl. Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke/Hahn, 175. EL November 2019, VO (EG) 1924/2006 Art. 10 Rn. 5a). Das folgt bereits aus Art. 13 Abs. 1 lit.c HCVO, der als gesundheitsbezogene Angaben Angaben über die schlankmachenden Eigenschaften eines Lebensmittels bezeichnet (vgl. ebd; KG Berlin, a.a.O., Rn. 73).

Die Aussagen 1 bis 4 und 6 beinhalten die Angabe, dass der beworbene Mahlzeitersatz der Gewichtsreduktion diene. Das ergibt sich insbesondere aus der ersten beanstandeten Aussage ("Du suchst einen Mahlzeitersatz, der dich lecker und ausgewogen dabei unterstützt ein paar Kilo abzunehmen?"), die zugleich der erste Satz der Werbung ist, in dessen Lichte demnach Verbraucher die nachfolgenden Produktangaben interpretieren. Obschon grundsätzlich die Frage, was ein "perfekter Shape" (Aussage drei) oder ein "Wunschgewicht" (Aussage sechs) ist, nicht objektiv zu beantworten ist, versteht der angesprochene Verkehr die Angaben folgerichtig dahingehend, dass hiermit eine Körperform bzw. ein Körpergewicht nach Gewichtsreduktion gemeint ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die vierte angegriffene Aussage ("60 vollwertige Mahlzeiten zum Abnehmen oder Gewicht halten") das Mahlzeitersatzmittel nicht nur als gewichtsreduzierendes, sondern auch als Mittel bewirbt, mit dem ein Gewichtserhalt bewirkt werden kann. Denn aus der Aussage ergibt sich unmissverständlich, dass "T2" jedenfalls auch der Gewichtsreduktion dienen soll.

Im Anhang der in Ausführung zu Art. 13 Abs. 3 HCVO ergangenen VO (EU) 432/2012 (vgl. Art. 1 Abs. 1 VO (EU) 432/2012) ist als Health Claim für einen Mahlzeitersatz für eine gewichtskontrollierende Ernährung im Hinblick auf eine Gewichtsabnahme folgende Angabe zugelassen: "Das Ersetzen von zwei der täglichen Hauptmahlzeiten im Rahmen einer kalorienarmen Ernährung durch einen solchen Mahlzeitersatz trägt zu Gewichtsabnahme bei." Bezogen auf eine gewichtserhaltende Wirkung von Mahlzeitersatzprodukten ist dieselbe Aussage mit der Maßgabe zugelassen, dass der Ersatz bereits von einer der täglichen Hauptmahlzeiten ausreichend ist. Als Bedingung und/ oder Beschränkung und/oder zusätzliche Erklärung zu dem jeweiligen Health Claim sieht der Anhang der VO (EU) 432/2012 insbesondere Folgendes vor: "Damit die Angabe zulässig ist, müssen die Verbraucher über die Bedeutung einer ausreichenden täglichen Flüssigkeitsaufnahme aufgeklärt und auf die Tatsache hingewiesen werden, dass die Erzeugnisse ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie im Rahmen einer kalorienarmen Ernährung verwendet werden, zu der notwendigerweise auch andere Lebensmittel gehören."

Den genannten Anforderungen werden die streitigen Angaben nicht gerecht.

aa.

Auf die Erforderlichkeit einer ausreichenden Flüssigkeitszufuhr weist die Werbung an keiner Stelle hin. Bereits aus diesem Grund sind die angegriffenen Angaben eins bis vier und sechs unzulässig.

bb.

Die Aussagen beschränken sich darüber hinaus auch nicht auf die allein zulässige Mitteilung, dass die in Aussicht gestellte Gewichtsreduktion bzw. hinsichtlich der Aussage 4 zusätzlich der Gewichtserhalt den Ersatz von zwei bzw. einer Hauptmahlzeit erfordern und von einer kalorienarmen Ernährung abhängig sind. Vielmehr lassen die Angaben in ihrer Gesamtschau die Deutung zu, dass bereits der Ersatz von nur einer Mahlzeit am Tag ausreicht, um die versprochene gewichtsreduzierende Wirkung zu erzielen.

So enthält der Werbetext in seinem ersten Absatz die ersten beiden durch die einstweilige Verfügung in ihrer konkreten Verletzungsform untersagten Aussagen. Mit diesen wird behauptet, dass eine gewichtsreduzierende Wirkung bereits bei dem Ersatz von zwei oder alternativ auch lediglich einer Hauptmahlzeit erzielt werde ("Du suchst einen Mahlzeitersatz, der Dich lecker und ausgewogen dabei unterstützt ein paar Kilos abzunehmen? Dann bist Du bei unserem Produkttest [...] genau richtig! [...] Du kannst einfach ein oder zwei Mahlzeiten durch den Shake ersetzen und wirst schnell Resultate sehen"). Insbesondere versteht der Verkehr den Verweis auf "schnelle Resultate" nicht dahingehend, dass damit auch das Halten von Gewicht gemeint ist. Vor dem Hintergrund, dass vor dem fraglichen Satz als Einleitung der Produktvorstellung ein "Mahlzeitersatz, der [...] lecker und ausgewogen dabei unterstützt, ein paar Kilos abzunehmen" vorgestellt wird, hält der Verkehr für ein "Resultat" vielmehr ausschließlich eine - vermeintlich bereits durch den Ersatz auch nur einer Hauptmahlzeit erzielbare - Gewichtsabnahme und nicht lediglich das Halten von Gewicht. Im Lichte der genannten Bedingungen einer Gewichtsreduktion - Ersatz von ein oder zwei Mahlzeiten täglich - interpretiert der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, der nach Erwägungsgrund Nr. 16 der HCVO Maßstab derselben ist, auch die weiteren angegriffenen Aussagen, in denen eine gewichtserhaltene Wirkung in Aussicht gestellt wird, dahingehend, dass diese bereits beim Ersatz von lediglich einer Mahlzeit pro Tag eintreten kann.

Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass innerhalb der Gesamtwerbung im zweiten Absatz des darin enthaltenen Fließtextes auch folgende Angabe enthalten ist: "Das Ersetzen von zwei täglichen Hauptmahlzeiten durch T2 und einer zusätzlichen Mischkostmahlzeit trägt im Rahmen einer kalorienarmen Ernährung dazu bei, Gewicht zu verlieren". Dieser Hinweis kann unter Berücksichtigung der ersten beiden angegriffenen Aussagen allenfalls zu einer Mehrdeutigkeit der Werbeangaben dahingehend führen, dass der Shake entweder bei einem Ersatz von einer Mahlzeit oder aber beim Ersatz von zwei täglichen Mahlzeiten oder aber beim Ersatz von zwei täglichen Hauptmahlzeiten und im Rahmen einer kalorienreduzierten Kost eine Gewichtsreduktion bewirken kann. Diese Mehrdeutigkeit muss die Antragsgegnerin gegen sich gelten lassen. Angesichts des Umstandes, dass die HCVO Verbraucher vor irreführenden Angaben schützen soll (vgl. Erwägungsgrund 16 der HCVO) ist keine andere Bewertung gerechtfertigt, als sie im Rahmen des gleichermaßen vor Irreführungen schützenden § 5 UWG bezogen auf mehrdeutige und nur in einer Variante irreführende Aussagen vorgenommen wird (vgl. dazu BGH GRUR 2000, 436,438 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2012, 1053 Rn. 17 - Marktführer Sport).

Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin wird im zweiten Absatz des Werbetextes auch nicht darauf hingewiesen, dass der Ersatz einer Mahlzeit nur zu einem Halten von Gewicht führe, wohingegen der Ersatz von zwei Mahlzeiten eine Gewichtsreduktion bewirken könnte. In dem Absatz findet sich vielmehr lediglich die bereits zitierte Aussage betreffend eine mögliche Gewichtsreduktion beim Ersatz zweier Hauptmahlzeiten. Zu den Voraussetzungen einer gewichtserhaltenden Wirkung des beworbenen Produkts finden sich hingegen keinerlei Ausführungen. Es kann deswegen dahinstehen, inwieweit eine nachträgliche Differenzierung dahingehend, dass das Ersetzen einer Hauptmahlzeit unter weiteren Voraussetzungen lediglich einen Gewichtserhalt fördern könne, wohingegen die Förderung einer Gewichtsreduktion den Ersatz zweier Hauptmahlzeiten unter weiteren Voraussetzungen erfordert, den im ersten Absatz des Werbetextes entstandenen Eindruck beseitigen könnte, wonach die in der Werbung versprochene schlankheitsmachende Wirkung bereits beim Ersatz von nur einer Mahlzeit pro Tag eintreten könne.

Es kann vor diesem Hintergrund dahinstehen, ob der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher den Text überhaupt in seiner Gesamtheit durchlesen und bei Lektüre der angegriffenen Aussagen auch den fraglichen Hinweis auf die Bedingungen einer möglichen Gewichtsreduktion im zweiten Absatz zur Kenntnis nehmen wird. Hiergegen spricht, dass Mahlzeitersatzmittel nicht hochpreisig und für die durch die Werbung vorrangig angesprochenen möglichen Produkttester kostenfrei sind, weswegen der Durchschnittsverbraucher der Werbung keine erhöhte Aufmerksamkeit schenken wird. Auch klärt aus Sicht des Verbrauchers bereits der erste Abschnitt der Werbung mit den ersten beiden angegriffenen Aussagen über die Bedingungen der in Aussicht gestellten Gewichtsreduktion ausreichend auf ("Du suchst einen Mahlzeitersatz, der Dich lecker und ausgewogen dabei unterstützt ein paar Kilos abzunehmen? Dann bist Du bei unserem Produkttest [...] genau richtig! [...] Du kannst einfach ein oder zwei Mahlzeiten durch den Shake ersetzen und wirst schnell Resultate sehen"), weshalb es nicht unwahrscheinlich ist, dass an dieser Stelle die Lektüre bereits abgebrochen wird oder an einen andere und als zusätzlich relevant empfundene Textstelle gesprungen wird - etwa zum Text unter der Überschrift "Aktionsdetails", in der sich die sechste angegriffene Aussage befindet. Hierfür spricht auch, dass die angegriffenen Aussagen entweder durch ihr Enthaltensein in einem anderen Absatz unter einer anderen Überschrift (Aussage 1 und 2; Aussage 6) oder durch das Enthaltensein in einer eingerückten und durch Bulletpoints kenntlich gemachten Aufzählung (Aussagen 3 und 4) von dem fraglichen Hinweis optisch abgesetzt sind. Die optische Absetzung spricht überdies unter Berücksichtigung der an Art. 10 Abs. 3 HCVO gestellten Anforderungen dagegen, dass der fragliche Hinweis die streitigen Angaben zu nach Artt. 10 Abs. 1 i.V.m. 13 Abs. 3 HCVO zulässigen machen kann. Für die hiesige Konstellation, in der die streitigen Aussagen selbst explizit zugelassen sein müssen, können keine geringere Anforderungen gelten als im Rahmen des Art. 10 Abs. 3 HCVO, in der einer Werbeaussage lediglich eine zulässige Angabe "beigefügt" sein muss. Ein "Beifügen" erfordert indes außer einem für den Verbraucher erkennbaren inhaltlichen Zusammenhangs der Angaben die sofortige Wahrnehmung auch eines unmittelbaren visuellen Zusammenhangs, was grundsätzlich eine räumliche Nähe oder unmittelbare Nachbarschaft der Angaben voraussetzt und beispielsweise bei Angaben auf Vor- und Rückseite einer Verpackung ausnahmsweise auch durch einen ausdrücklichen Hinweis etwa in Form eines Sternchenzusatzes erfüllt werden kann, wenn damit klar und für den Verbraucher vollkommen verständlich die inhaltliche Entsprechung zwischen den gesundheitsbezogenen Angaben und dem Verweis in räumlicher Hinsicht sichergestellt wird (EuGH, Urteil vom 30. Januar 2020 - C-524/18 -, Rn. 47 f., zit. nach juris). Dies ist vorliegend wegen der räumlichen Abgesetztheit der Angaben und in Ermangelung beispielsweise eines sie überbrückenden Sternchenzusatzes zu verneinen.

cc.

Keine Bedeutung kommt entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin der Frage zu, ob sich die angegriffenen Äußerungen, wie von Art. 13 Abs. 1 i) HCVO vorgesehen, insoweit auf wissenschaftliche Nachweise stützen können, als ein erhöhter Proteingehalt schneller sättigt und daher die beworbenen Produkte auch eine Gewichtsabnahme zu fördern vermögen. Art. 13 Abs. 1 i) HCVO bestimmt nicht, dass im Falle der wissenschaftlichen Nachweisbarkeit der betreffende Health Claim auch ohne Aufnahme in die von Art. 13 Abs. 3 HCVO vorgesehene Liste zulässig ist. Der sprachlich missverständliche Art. 13 Abs. 1 HCVO regelt vielmehr lediglich die materiellen Voraussetzungen, unter denen Health Claims in die Liste nach Art. 13 Abs. 3 HCVO aufgenommen werden können (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke/Hahn, 175. EL November 2019, VO (EG) 1924/2006 Art. 13 Rn. 14).

c.

Der Unterlassungsanspruch folgt hinsichtlich der Angaben zu 1-4 und 6 des Weiteren auch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 b), Abs. 4 a) LMIV, weil die wie dargelegt im Gesamtkontext jedenfalls mehrdeutigen Aussagen eine Auslegung dahingehend ermöglichen, dass das Produkt bereits bei Ersatz einer der täglichen Hauptmahlzeiten schlankheitsmachende Wirkung entfalte. Dies ist unzutreffend und irreführend im Sinne von Art. 7 Abs. 1 LMIV, der eine Marktverhaltensregel darstellt (Voit/Grube/Grube, 2. Aufl. 2016, LMIV Art. 7 Rn. 30).

d.

Hinsichtlich der fünften angegriffenen Aussage ("Er enthält Vitamin C, B 12, Folsäure etc. und jede Menge weitere Vitamine und Mineralstoffe, die sich positiv auf deinen Körper auswirken können.") folgt der Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3a UWG, Art. 10 Abs. 3, 1 HCVO i.Vm. Anh. zu Art. 1 VO (EU) 432/2012.

Die Behauptung, wonach sich der beworbene Shake aufgrund von darin enthaltenen Vitaminen und weiteren Stoffen positiv auf den Körper auswirken könne, stellt im Gesamtkontext einen Verweis auf einen allgemeinen, nichtspezifischen Vorteil des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen dar, Art. 10 Abs. 3 HCVO.

Es handelt sich um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO, weil durch sie aus Sicht eines durchschnittlich informierten Verbrauchers und unter Berücksichtigung der aus Art. 13 Abs. 1 a) HCVO enthaltenen Wertung zum Ausdruck gebracht wird, dass der Verzehr des Shakes wegen der darin enthaltenen Vitamine und weiteren Stoffe gesundheitsbezogene Vorteile mit sich bringe. Nach Art. 13 Abs. 1 a) HCVO zählen Angaben, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz unter anderem für Körperfunktionen beschreiben oder darauf verweisen, zu den gesundheitsbezogenen Angaben. Gesundheitsbezogen sind danach etwa Angaben, mit denen zum Ausdruck gebracht wird, dass das Lebensmittel Funktionen des menschlichen Organismus verbessern oder auch nur erhalten kann (vgl. OLG Stuttgart, GRUR-RR 2017, 200 Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der Durchschnittsverbraucher wird die Aussage aufgrund ihres Gesamtzusammenhangs nicht dahingehend auslegen, dass die in Aussicht gestellte und nicht näher spezifizierte positive Auswirkung auf den Körper lediglich im Sinne der Förderung des allgemeinen, nicht gesundheitsbezogenen Wohlbefindens zu verstehen wäre, die Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO nicht unterfällt (Streinz/Kraus LebensmittelR-HdB, III. Schwerpunkte des Lebensmittelrechts Rn. 494c, 40. EL 2019, beckonline). Vielmehr folgt für einen Durchschnittsverbraucher bereits aus der Bezugnahme auf Vitamine und Mineralstoffe, dass die beworbene positive Wirkung auf den Körper zumindest in dem Erhalt der normalen Funktionen des menschlichen Organismus liegt, weil die Einnahme von Vitaminen und Mineralstoffen hierfür allgemeinkundig notwendig ist. Darüber hinaus heißt es in dem zweiten Satz nach der streitigen Aussage, dass mit dem Shake eine Mahlzeit ersetzt werden könne, die "alle wichtigen Nährstoffe für den Körper" enthalte. Wichtig für den Körper sind Nährstoffe aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauches nur dann, wenn sie zumindest dazu beitragen können, die Funktionen des menschlichen Organismus zu erhalten.

Es handelt sich um eine unspezifische gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 3 HCVO, weil sie nicht wie für eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe nach Art. 10 Abs. 1 HCVO erforderlich (BGH GRUR 2016, 412 Rn. 33 f. - Lernstark) einen konkreten Zusammenhang zwischen der behaupteten gesundheitsbezogenen Wirkung und bestimmten Körperfunktionen herstellt.

Verweise auf allgemeine gesundheitsbezogene Vorteile sind gemäß Art. 10 Abs. 3 HCVO nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Artikel 13 oder 14 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Ein "Beifügen" erfordert wie bereits dargelegt außer einem für den Verbraucher erkennbaren inhaltlichen Zusammenhangs der Angaben die sofortige Wahrnehmung auch eines unmittelbaren visuellen Zusammenhangs, was grundsätzlich eine räumliche Nähe oder unmittelbare Nachbarschaft der Angaben voraussetzt und beispielsweise bei Angaben auf Vor- und Rückseite einer Verpackung ausnahmsweise auch durch einen ausdrücklichen Hinweis etwa in Form eines Sternchenzusatzes erfüllt werden kann, wenn damit klar und für den Verbraucher vollkommen verständlich die inhaltliche Entsprechung zwischen den gesundheitsbezogenen Angaben und dem Verweis in räumlicher Hinsicht sichergestellt wird (EuGH, Urteil vom 30. Januar 2020 - C-524/18 -, Rn. 47 f., zit. nach juris). Diese Voraussetzung wäre selbst dann nicht erfüllt, wenn ein in der beanstandeten Werbung enthaltener Link wie nach Angaben der Antragsgegnerin auf die Produktseite von "T2" führte und sich dort "konkrete, hinreichend spezifische Health Claims" fänden. In dem streitigen Werbetext befindet sich in dem Satz vor der hier in Frage stehenden Aussage ein Link auf eine Produkthomepage. Auch wenn dies der Link sein sollte, auf den die Antragsgegnerin Bezug nimmt und durch einen Klick auf diesen Link eine Seite aufgerufen werden sollte, auf der sich für sämtliche der benannten Stoffe zulässige spezifische Health Claims befinden, läge ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 3 HVO vor, weil diese der streitigen allgemeinen Angabe jedenfalls nicht wie erforderlich beigefügt wären. Der insoweit erforderliche unmittelbare visuelle Zusammenhang besteht nicht, weil für die Wahrnehmung etwaiger spezifischer Angaben erst ein Link aufgerufen werden muss. Selbst zwischen diesem und der hier streitigen Angabe besteht zudem kein für den Verbraucher erkennbarer inhaltlicher Zusammenhang, denn der Link ist nicht in die streitige Angabe eingebettet, sondern in den vorangehenden Satz. Der Verbraucher erwartet deswegen nicht, dass ihn der Link über die nachfolgende Aussage informiert.

II.

Der in der mündlichen Verhandlung gestellte und auf §§ 927, 935 ZPO gestützte Hilfsantrag der Antragsgegnerin ist unzulässig. Wird ein Antrag nach § 927 ZPO gestellt, steht dem Aufhebungsverfahren das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit entgegen, wenn bereits Widerspruch erhoben worden und der veränderte Umstand im Rahmen dessen vorgebracht worden ist (Musielak/Voit/Huber, 17. Aufl. 2020, ZPO § 927 Rn. 2; BeckOK ZPO/Mayer, 36. Ed. 1.3.2020, ZPO § 924 Rn. 3).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 24.06.2020, 30.06.2020 und 17.07.2020 gaben der Kammer nach pflichtgemäßen Ermessen keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.